Ordenan reabrir provisionalmente El Quimbo

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  • Radicacin: 41-001-31-07-003-2015-00218-00

    Accionante: Ministerio de Minas y Energa, y Autoridad Nacional de Acuicultura y

    Pesca

    Contra: Tribunal Contencioso Administrativo del Huila Sala Cuarta de Oralidad

    Derechos invocados: Debido proceso, vida digna, mnimo vital, trabajo, salud y ambiente

    sano

    Fallo de Tutela No: 009

    Repblica de Colombia

    Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado

    Con Funciones de Conocimiento

    Neiva, siete (7) de enero de dos mil diecisis (2016).

    OBJETO A DECIDIR

    La accin de tutela que interpusiera el MINISTERIO DE MINAS Y

    ENERGA y la AUTORIDAD NACIONAL DE ACUICULTURA Y

    PESCA, contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA SALA

    CUARTA DE ORALIDAD, por la presunta vulneracin de los derechos

    fundamentales al debido proceso, vida digna, mnimo vital, trabajo,

    salud y ambiente sano.

    ANTECEDENTES

    Manifiesta el apoderado especial de LA NACIN MINISTERIO DE

    MINAS Y ENERGA, Dr. Carlos Alberto lvarez Prez, y el Director

    General de la AUTORIDAD NACIONAL DE ACUICULTURA Y PESCA,

    Dr. Otto Polanco Rengifo, que en curso de una accin popular, el

    TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA mediante auto del 25 de

    noviembre de 2014 decidi decretar la medida cautelar relacionada

    con la suspensin del llenado del embalse El Quimbo, hasta que se

    satisfaga el caudal optimo mnimo de 160 m3/seg y 300/400 m3/seg,

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    Accionante: Ministerio de Minas y Energa y otros

    Accionado: Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, entre otros

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    en poca de aguas altas, adems de la realizacin de monitoreos de

    la calidad del agua que se suministra al Embalse de Betania.

    Agregaron que posteriormente, a travs de auto del once de junio de

    2015, se modific la medida cautelar, en el sentido de precisar que

    corresponde a EMGESA S.A., garantizar el caudal mnimo de

    160m3/seg, en cualquier poca del ao.

    Adujeron que fue finalmente, mediante auto del 17 de julio de 2014,

    cuando se modificaron las medidas cautelares citadas en precedencia,

    ordenando que no se iniciara la generacin de energa elctrica en el

    Proyecto Hidroelctrico El Quimbo, hasta que la AUTORIDAD

    NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES en adelante ANLA,

    certificara que EMGESA S.A., hubiese retirado del embalse los

    desechos forestales y la biomasa, de conformidad a la licencia

    ambiental otorgada para la construccin del proyecto.

    Refirieron que los Proyectos Hidroelctricos El Quimbo y Betania se

    relacionan entre s, toda vez que utilizan agua del rio Magdalena para

    generar energa, siendo as como las aguas que provienen de El

    Quimbo, garantizan la calidad y cantidad de las aguas que ingresan a

    Betania.

    Aunado a lo anterior, sostuvieron que por orden del TRIBUNAL

    ADMINISTRATIVO DEL HUILA, la Central Hidroelctrica de El Quimbo

    no debe generar energa hasta tanto la ANLA certifique que se ha

    retirado del vaso del embalse la totalidad de la biomasa, madera y

    guadua ordenada en la licencia ambiental del proyecto.

    Afirmaron que el 15 de diciembre ltimo, la ANLA present al

    TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA el informe requerido,

    manifestando que EMGESA S.A., cumpli con la obligacin de retirar

    la biomasa, madera y guadua ordenada.

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    Que teniendo en cuenta el informe antes mencionado, el 18 de

    diciembre de 2015 el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGA present

    solicitud de levantamiento de medida cautelar, no obstante, debido a la

    vacancia judicial, no ha sido posible generar energa en El Quimbo, y

    al estar las turbinas de generacin apagadas, se ha acumulado agua

    empozada en el embalse, la que con el paso del tiempo incrementa la

    descomposicin de la materia orgnica, perdiendo de sta manera

    oxgeno y acumulando ms biomasa derivada del agua del rio que

    surte el embalse al no haber recambio de la misma y presentndose

    un posible aumento de amoniaco, nitritos y nitratos, y cido sulfrico,

    entre otros.

    Sostienen que el proyecto Betania necesita de cierto flujo de agua

    para mantener su nivel, buena operacin y condiciones ambientales

    sostenibles, lo que aducen no se est cumpliendo, toda vez que el

    agua proveniente del caudal ecolgico del embalse El Quimbo y que

    llega al embalse de Betania, resulta insuficiente para garantizar las

    condiciones necesarias, sobre todo el oxgeno en el agua.

    Agregan que las circunstancias antes sealadas y el no suministro de

    agua mayor al caudal ecolgico, est amenazando los derechos

    fundamentales de la poblacin cercana al proyecto hidroelctrico de

    Betania, en vista de que la represa en la actualidad no est recibiendo

    las aguas necesarias en calidad y cantidad para su normal

    funcionamiento y la no afectacin de los peces.

    Manifiestan entonces que se est ocasionado ausencia de oxgeno en

    las aguas de El Quimbo que surte la represa de Betania, lo que genera

    una afectacin a los peces, al no estar recibiendo agua oxigenada,

    aduciendo as que ste hecho notorio est produciendo mortandad de

    peces.

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    Finalmente aducen que sumado a lo anterior, debido al fenmeno del

    nio, han disminuido los niveles de los ros que surten estos dos

    embalses, como consecuencia del fuerte verano que ha afectado al

    departamento del Huila, manifestando adems que el bajo caudal de

    los ros tiene incidencia directa en la cantidad de oxigeno que en el

    agua ingresa al Embalse de Betania y de esta forma hace imperiosa la

    presencia de suficiente oxgeno en el agua, la cual es vital parta la

    supervivencia de los peces, incluso, para sustentar de manera

    adecuada el ecosistema de Betania y aguas abajo en el rio

    Magdalena.

    Por los anteriores argumentos, peticionan se conceda el amparo de

    los derechos fundamentales invocados, y se ordene como medida

    transitoria hasta que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

    decida sobre el levantamiento o no de la medida cautelar, se permita

    la generacin de energa de El Quimbo, con el fin de que el agua

    turbinada, rica en oxgeno, salga de El Quimbo e ingrese a Betania.

    ACTUACIN PROCESAL

    El pasado 24 de diciembre se dispuso tramitar la presente accin -fl.

    60-, ordenndose en consecuencia se comunicara la misma al

    Magistrado de turno durante la vacancia judicial del Tribunal

    Administrativo del Huila, para que en el trmino de dos (2) das,

    contados a partir del recibo del oficio, rindiera el respectivo informe y

    allegara todas las pruebas que considerara pertinentes, siendo as

    como mediante constancia de secretara obrante a folio 93, se inform

    de la imposibilidad de notificarle, en atencin a que el citado

    Magistrado slo se encuentra de turno para acciones constitucionales

    de habeas corpus.

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    De conformidad a lo anterior, ste Despacho en auto del 29 de

    diciembre de 2015, a efectos de lograr la debida integracin del

    contradictorio para evitar posibles nulidades, manifest que en razn a

    que se cuenta con diez (10) das hbiles para fallar la presente accin

    Constitucional, trmino que vence el 12 de enero de 2016, fecha en la

    que ingresan de nuevo a laborar los despachos que se encuentran en

    vacancia judicial, orden correr traslado en esa fecha al Magistrado

    Ponente de la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Contencioso

    Administrativo del Huila, quien fuera accionado dentro de la presente

    accin de tutela, a efectos de que dentro trmino de tres (3) horas, se

    pronunciara sobre los hechos objeto de la misma, debiendo allegar

    todas las pruebas que considere pertinentes.

    No obstante, an cuando se hubiere dispuesto resolverse la presente

    accin constitucional hasta el 12 de enero siguiente a efectos de lograr

    la debida integracin del contradictorio, resulta preciso indicar que

    ante la gravedad de la situacin ambiental que se observa y que es de

    pblico conocimiento, se hace urgente resolver de fondo el asunto,

    siendo que, adems, si la accin se resolviera al ltimo da con que

    cuenta ste despacho para tomar la decisin que corresponda, ya

    terminara la vacancia judicial y surgira de inmediato nuestra

    incompetencia para conocer de la misma, postergndose de nuevo la

    decisin al desatarse el procedimiento en sede de otra autoridad

    judicial, con la dilacin que ello acarreara.

    Se tiene entonces que ste Despacho en el mismo auto admisorio de

    la demanda de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Huila,

    vincul a la CORPORACIN AUTNOMA REGIONAL DEL ALTO

    MAGDALENA CAM, a la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS

    AMBIENTALES ANLA y a la EMPRESA GENERADORA Y

    COMERCIALIZADORA DE ENERGA EMGESA, a efectos de que se

    sirvieran manifestar respecto de la demanda.

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    Respuesta de la Corporacin Autnoma Regional del Alto Magdalena CAM

    Mediante escrito del cinco de enero ltimo, la accionada a travs de su

    apoderado judicial manifest sustancialmente que es cierto que la

    ANLA present ante el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA un

    informe manifestando que EMGESA S.A., haba cumplido con la

    obligacin de retirar la biomasa, madera y guadua ordenada en la

    licencia ambiental 0899/09 del MAVDT.; no obstante, seala que es de

    vital importancia advertir que el informe a que se hace referencia, no

    coincide con lo establecido y verificado por la CAM en el concepto

    tcnico fechado el 31 de diciembre de 2015 y que fuera elaborado por

    el Ingeniero Forestal dgar Corts Vanegas, especialista contratado

    por la CAM desde un principio para hacer el seguimiento de los

    aprovechamientos forestales en el proyecto El Quimbo, y que actualiza

    el primer informe presentado el 30 de octubre de 2015 a solicitud del

    TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA dentro

    del proceso de accin popular que cursa en dicha instancia judicial,

    toda vez que aduce, del anlisis del concepto tcnico mencionado se

    evidencia el incumplimiento de las obligaciones contradas por

    EMGESA en la licencia ambiental de retirar la biomasa del vaso del

    embalse, circunstancia que refiere debe ser valorada al momento de

    decidirse el amparo solicitado.

    Agreg que el levantamiento de la medida cautelar impuesta por el

    TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA en

    desarrollo de la accin popular, est sometido a la obligacin de retirar

    del vaso del embalse, madera y guadua ordenada en la licencia

    ambiental, hecho que de conformidad con el informe del 31 de

    diciembre anteriormente mencionado, no se ha cumplido.

    Refiri adems que no es cierto que debido a la vacancia judicial no se

    est generando energa en El Quimbo, como erradamente lo

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    presentan los accionantes, sino que por el contrario, lo que ha

    impedido que se genere energa es una decisin judicial en derecho

    emanada del Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

    que orden suspender la generacin elctrica por no haberse retirado

    por parte de EMGESA S.A. la biomasa, madera y guadua del vaso del

    embalse, ordenada en la licencia ambiental, y que a pesar de ello,

    hasta la fecha y de conformidad con el informe de fecha 31 de

    diciembre de 2015 realizado por la CAM, no se ha cumplido.

    En cuanto a las pretensiones de la demanda se opuso a las mismas,

    argumentando que esa entidad no ha dado lugar ni por accin ni por

    omisin a la presunta vulneracin de los derechos fundamentales

    invocados, y en consecuencia no le asiste responsabilidad alguna en

    la realizacin de los hechos que fundan sta accin de tutela.

    Finalmente, refiri que la CAM en ejercicio de sus funciones en

    defensa del medio ambiente, del orden econmico, social y

    comunitario del departamento del Huila, desde hace varios meses, an

    antes de que se empezara a realizar el llenado del vaso del embalse,

    expidi varias comunicaciones de advertencia dirigidas a EMGESA y

    al ANLA, y en algunos casos con copia al Ministerio del Medio

    Ambiente y a la Contralora General de la Repblica de lo que poda

    pasar y suceder, no slo al medio ambiente, social y econmico del

    Huila, en caso de no tomarse las medidas necesarias para evitar las

    contingencias que son objeto de decisin judicial.

    Respecto a los interrogantes que se le hicieran en el auto admisorio de

    la demanda de tutela, solicit se le concediera un plazo de por lo

    menos dos das, argumentando que dicha respuesta requiere de una

    rigurosidad tcnica que implica un mayor tiempo de evaluacin,

    anlisis y consolidacin de informacin para el adecuado

    pronunciamiento dado las implicaciones que ello conlleva.

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    Respuesta de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales Anla

    Mediante escrito del 29 de diciembre ltimo, la accionada a travs de

    su apoderado judicial manifest que se hace importante aclarar que

    esa entidad no es parte de la Accin Constitucional que se adelanta,

    no obstante, atiende las instrucciones de seguimiento a la licencia

    ambiental que ha ordenado el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL

    HUILA durante el desarrollo del litigio.

    Agreg que es posible que en la condicin actual de no operacin de

    la Central Hidroelctrica, el recambio de agua disminuya en el

    embalse, pero no se detiene totalmente debido a la accin del viento,

    por lo tanto es de esperar una mayor concentracin de oxgeno

    disuelto (4mg/L) en las capas superficiales y menor concentracin en

    las capas profundas.

    Refiri que durante el primer ao de operacin del embalse, se

    esperan las condiciones ms desfavorables en cuanto a concentracin

    de O2 ya que corresponde al periodo de mayor consumo de este gas

    por la biomasa inundada en el fondo del embalse; se tienen entonces

    concentraciones alrededor de 4,5 mg/L, en la superficie y alrededor de

    2,5 mg/L a 70 ms. de profundidad.

    Manifest que se debe sealar que la alteracin de calidad de agua

    asociada a procesos de descomposicin de materia orgnica, no solo

    se relaciona con la presente biomasa producto de aprovechamiento

    forestal, sino que, tambin, se encuentra en otros tipos de material

    vegetal como algas planctnicas y macrfitas.

    Adujo que de otra parte, en el embalse se retendr igualmente

    sedimentos y nutrientes provenientes del rio Magdalena que tambin

    tienen un aporte adicional de materia orgnica, lo que

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    consecuentemente tambin contribuye en la afectacin de la calidad

    del agua.

    Sostuvo que a partir del 16 de diciembre de 2015, se observa una

    disminucin en el caudal de entrada a Betania que coincide con la

    suspensin de la generacin, situacin que se mantiene hasta la

    fecha, lo que indica que para poder cumplir con el caudal mnimo

    requerido, depende significativamente de estas aguas de generacin,

    resaltando que aunque la Central Hidroelctrica dej de operar el 16

    de diciembre, los valores de oxgeno disuelto se encuentran a partir de

    esa fecha hasta el 26 de diciembre, en un rango comprendido entre

    los 4.84 mgt/l y 5.87 mg/l, valores por encima de la norma admisible

    (>4 mg/l) y de la misma manera por encima de los 4 mg/l.

    Indic que a partir del 17 de diciembre de 2015, momento en el cual se

    suspende la entrega de aguas turbinadas, el comportamiento de la

    concentracin de oxigeno comienza a incrementarse, esto debido al

    oxgeno presente en el caudal ecolgico cuya calidad se ve mejorada

    como consecuencia de la recirculacin del agua en el embalse durante

    el tiempo de operacin del proyecto, tendencia que se mantiene hasta

    el da 21 de diciembre, y a partir de este momento se observa una leve

    disminucin en la concentracin de este parmetro el 26 de diciembre,

    tendencia que puede continuar, considerando que se presenta

    nuevamente la condicin de estancamiento de las aguas en el vaso

    del embalse.

    En lo relacionado con la calidad del agua, la Central Hidroelctrica en

    mencin empez a generar el 16 de noviembre de 2015 y dejo de

    operar el 16 de diciembre de 2015, estando en funcionamiento un

    mes. Como se observa en el grfico 3, la concentracin de oxgeno en

    el punto de monitoreo MG4 (Rio Magdalena antes de la entrada a la

    cola del embalse de Betania), ha presentado un comportamiento

    fluctuante durante el mes de diciembre, con valores por debajo de la

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    norma admisible (4.0 mg/l), establecido en el artculo 2.2.3.3.9.10

    transitorio-Criterios de calidad para la preservacin de flora y fauna del

    Decreto 1076 del 26 de mayo de 2015, los das 9, 12, 14 y 15 de

    diciembre (

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    proceso judicial que se discute ante el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

    DEL HUILA, las rdenes de tutela que se expidan, deben despacharse

    desfavorablemente respecto de su representada, pues esa Autoridad

    ha venido efectuando los respectivos seguimientos a la licencia

    ambiental dentro del mbito de sus competencias legales y

    constitucionales, sin que se haya vulnerado derecho colectivo alguno.

    Respuesta de la Empresa Generadora y Comercializadora de Energa Emgesa

    El representante legal para asuntos judiciales y administrativos de

    EMGESA, manifest sustancialmente luego de hacer un breve

    recuento de lo que ha sucedido en los ltimos meses con el Proyecto

    Hidroelctrico El Quimbo, que el movimiento del agua a travs de una

    turbina mejora ostensiblemente su oxigenacin, debindose contar

    tambin con la calidad de ro Pez.

    Agreg que EMGESA ha garantizado el caudal ecolgico mnimo

    establecido en la licencia ambiental, licencia que permiti unas zonas

    de exclusin, que implica que siempre quedara material vegetativo en

    el embalse.

    Sostuvo que EMGESA cumpli la licencia ambiental en cuanto al retiro

    del material vegetal que le corresponda conforme lo indican los

    informes de la ANLA, e incluso ha retirado ms, reiterando que la

    generacin durante los das 16 de noviembre a 15 de diciembre

    demostr por s misma, que no hubo mortalidad masiva de peces en

    Betania.

    En cuanto a los efectos del estancamiento del agua, adujo que ste

    implica un deterioro progresivo y grave del recurso hdrico, razn por la

    cual cada da que pasa, aumenta la probabilidad de una mortandad de

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    peces, pero no por la generacin de energa, sino por dicho

    estancamiento.

    Luego de transcribir un concepto de la Environmental Protection

    Agency (EPA) que se traduce a Agencia de Proteccin Ambiental,

    sobre los efectos del agua estancada, indic que dicho concepto

    ratifica que cada da que pasa sin el suficiente movimiento en los

    embalses a nivel mundial se deteriora el lquido empozado, resultando

    necesaria la medida provisional, peticionando se permita la generacin

    de energa durante la vacancia judicial y hasta que el TRIBUNAL

    ADMINISTRATIVO DEL HUILA decida sobre las peticiones de

    levantamiento definitivo de la medida cautelar, refiriendo adems que

    resultaba oportuno tener en cuenta las declaraciones del Director de la

    CAM ante el Diario del Huila el 27 de diciembre pasado, transcribiendo

    as algunos apartes de dicha declaracin.

    Finalmente refiri que la generacin de energa constituye un servicio

    pblico esencial que el Estado debe garantizar y que EMGESA

    mediante el proyecto hidroelctrico El Quimbo tiene el deber de

    prestar, que la actividad de turbinacin del agua del embalse por 29

    das no gener mortandad masiva en Betania, que el recurso hdrico

    tiene la degradacin natural de todos los embalses en el mundo

    cuando su construccin es reciente por descomposicin de la biomasa

    que queda en el embalse, que El Quimbo forma parte del Sistema

    Interconectado Nacional y surte aproximadamente el 5% de energa

    del pas, siendo Colombia en general quien se ve afectada por la no

    generacin de El Quimbo, mxime por el Fenmeno del Nio, que

    EMGESA representa un capital pblico y privado que pierde

    aproximadamente un milln de dlares diarios por cada da de

    parlisis de El Quimbo, la cual redunda en un detrimento del

    patrimonio pblico.

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    Pronunciamiento de los pescadores artesanales de los municipios de Gigante, Hobo, Campoalegre, y otros

    En escrito del 30 de diciembre de 2015, los representantes legales de

    la Asociacin de Pescadores Calandreros del Rio Magdalena, Hobo -

    Huila, Asociacin de Pescadores ASOCEBORUCO, Campoalegre -

    Huila, Asociacin de Afectados por el Proyecto Hidroelctrico El

    Quimbo, ASOQUIMBO, y Fundacin El Curbano, luego de hacer un

    recuento de lo que ha sucedido con El Quimbo desde que la Corte

    Constitucional mediante comunicado No. 56 del diez de diciembre de

    2015 decidi declarar inexequible el Decreto Legislativo 1979 del seis

    de octubre de 2015 por el cual se desarrolla el Decreto 1770 del siete

    de septiembre de 2015 y se autoriza el inicio de la generacin de

    energa elctrica en el proyecto Hidroelctrico El Quimbo, dejando en

    firme la decisin judicial de medida cautelar del Tribunal Administrativo

    del Huila Sala Cuarta de Oralidad, auto del 17 de julio de 2015 que

    orden modificar la medida cautelar dispuesta de abstenerse de iniciar

    la actividad del llenado del embalse y en su lugar seal que se deba

    suspender la actividad de generacin de energa hasta tanto se

    retiraran los desechos forestales y la biomasa, al tiempo que

    estableci que la autoridad ambiental deba certificar que no existe

    peligro de contaminacin del recurso hdrico; manifestaron

    sustancialmente que la inminencia, la urgencia y la gravedad invocada

    por los accionantes para la procedibilidad de la accin, se sustenta en

    lo expresado por la ANLA segn la cual, EMGESA haba cumplido los

    requerimientos ambientales del retiro de la biomasa del vaso de la

    represa.

    Sin embargo, aducen, se ha demostrado que el perjuicio irremediable

    y los daos ocasionados como la mortandad de peces, el deterioro de

    la calidad de agua, los malos olores por descomposicin orgnica y

    vegetal, entre otros, son exclusiva responsabilidad de la empresa y,

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    especialmente, de la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS

    AMBIENTALES debido a que no ejerci el control y vigilancia sobre las

    obligaciones establecidas en la licencia, razn por la cual es

    improcedente fundamentar urgencias sobre la base de las omisiones

    por parte de la ANLA y del Ministerio Pblico.

    Refieren que es de conocimiento de todos el impacto del proyecto El

    Quimbo sobre la pesca artesanal, debido a la continua mortandad de

    peces, la restriccin de movilidad de pescadores para el ejercicio de la

    actividad y las alteraciones ambientales sobre el agua.

    Aducen que actualmente los pescadores artesanales del municipio de

    Gigante, Hobo y Campoalegre que ejercen su actividad sobre el ro

    Magdalena, denuncian una destruccin del 100% de la pesca

    artesanal aguas arriba y debajo de El Quimbo, y su actividad se ha

    visto gravemente comprometida con las obras y los impactos

    ambientales debido las explosiones, la alteracin del lecho del ro para

    la sustraccin de materiales para la obra, los vertidos y desechos,

    entre otros, manifestando adems que no debe olvidarse que varios

    de estos pescadores fueron afectados desde 1987 por la construccin

    de la represa de Betania y ahora se ven de nuevo en el riesgo de

    volver a ser desplazados.

    Agregan que con el inicio de produccin de energa por parte de El

    Quimbo el 16 de noviembre del 2015, en el que aument a ms de

    200 m3/seg el agua que sala de la presa, en menos de dos das entre

    El Quimbo y Betania empezaron a morir una gran cantidad de peces

    como fue denunciado por los pescadores de Hobo y Campoalegre,

    empeorando la situacin que se vive por parte de los pescadores

    artesanales.

    Agregan que los diferentes autos emitidos por el Magistrado Ramiro

    Aponte Pino en el marco del proceso de la accin popular con

  • Radicacin: 41-001-31-07-003-2015-00218-00

    Accionante: Ministerio de Minas y Energa y otros

    Accionado: Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, entre otros

    Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Neiva

    15

    referencia 41 001 23 33 000 2014 00524 00, han insistido en que la

    medida cautelar puede ser levantada luego de que se demuestre que

    se cumpli con el retiro de la biomasa del vaso del embalse y de que

    se garantice que no existe ningn peligro de contaminacin del

    recurso hdrico; sin embargo, para los pescadores artesanales no

    basta con el retiro de la biomasa, sino que es necesario y urgente que

    se restablezca la seguridad alimentaria de la pesca artesanal afectada

    por el proyecto, y que se garantice que no existe a mediano y largo

    plazo riesgo ssmico por la represa de El Quimbo.

    Teniendo en cuenta lo expuesto, aducen que es evidente que la vida

    acutica en el embalse y aguas abajo de El Quimbo no se podr

    garantizar debido a proceso de eutrofizacin que ha generado y

    seguir generando mortandad de peces por el incumplimiento de

    EMGESA a sus obligaciones legales y en consecuencia, y la medida

    idnea para garantizar restablecer la calidad del agua, el caudal del ro

    magdalena y los derechos fundamentales al ambiente sano con

    conexidad a la vida digna de los pescadores artesanales, piscicultores

    y dems aledaos de la zona, es desocupar la totalidad del embalse

    para sustraer la biomasa y permitir el curso natural del ro Magdalena

    lo cual solicitan sea ordenado por ste Despacho, debindose as

    declarar improcedente la pretensin de la tutela presentada por parte

    del MINISTERIO DE MINAS Y ENERGA y la AUTORIDAD

    NACIONAL DE ACUICULTURA Y PESCA respecto a la medida

    transitoria invocada.

    Aunado a lo anterior, peticionan se declare como afectados por El

    Quimbo a los pescadores artesanales de los municipios de Gigante,

    Hobo y Campoalegre que se encuentran aguas abajo del embalse, al

    ser vulnerados sus derechos, al mnimo vital, la seguridad alimentaria,

    el trabajo y a un ambiente sano en conexidad con la vida digna, entre

    otras varias solicitudes.

  • Radicacin: 41-001-31-07-003-2015-00218-00

    Accionante: Ministerio de Minas y Energa y otros

    Accionado: Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, entre otros

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    16

    Pronunciamiento de la Defensora del Pueblo

    En escrito del seis de enero ltimo, Jorge Armando Otlora Gmez en

    su condicin de Defensor del Pueblo, luego de hacer mencin a la

    competencia que tiene el juez de tutela dentro del presente asunto

    para resolver sobre la solicitud de amparo de los derechos

    fundamentales rogada, adems de hacer un recuento de las

    advertencias ms notables que han emitido las autoridades estatales

    especializadas en materia ambiental relacionada con el

    funcionamiento de El Quimbo tales como el MINISTERIO DE MINAS Y

    ENERGA, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, la

    CORPORACIN AUTNOMA REGIONAL DEL ALTO MAGDALENA

    CAM, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia y la

    AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES ANLA;

    manifest sustancialmente que coadyuva la accin de tutela

    presentada la cual aduce resulta procedente como mecanismo

    transitorio para evitar que se configure un perjuicio irremediable,

    indicando que entiende que la naturaleza clere de la accin de tutela,

    y en especial, de la medida provisional que se ha invocado, busca

    evitar la configuracin de un perjuicio irremediable que haga

    irreversible e irreparables los daos ocasionados por la hidroelctrica

    El Quimbo.

    Agreg que resulta indispensable y urgente reactivar las operaciones

    de la hidroelctrica para asegurar el suministro adecuado de agua al

    ecosistema y la oxigenacin de las fuentes hdricas, las cuales refiere

    permanecen estancadas, con niveles mnimos y expuestas a factores

    de contaminacin que adems de amenazar a 19 mil toneladas de

    especies, aumentan el riesgo para la salud pblica frente a patologas

    como el dengue, chikungua, zika y fiebre amarilla, peticionando as al

    Despacho un pronunciamiento favorable sobre el particular.

  • Radicacin: 41-001-31-07-003-2015-00218-00

    Accionante: Ministerio de Minas y Energa y otros

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    17

    C O N S I D E R A C I O N E S

    De la competencia

    Cabe precisar desde ya que el presente asunto no corresponde a

    nuestra competencia funcional; ahora bien, a fin de garantizar el

    derecho de acceso a la administracin de justicia y en procura de

    obtener tutela efectiva y pronta de derechos fundamentales en

    aquellos eventos en que la autoridad judicial competente se encuentra

    en vacancia judicial, aclrese que si bien somos competentes para

    conocer por factor territorial, no en igual sentido respecto del factor

    funcional, por cuanto al tratarse de una accin en donde la entidad

    demandada es el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

    DEL HUILA, su competencia radicara en cabeza del Consejo de

    Estado, por ser ste el superior jerrquico, no obstante, teniendo en

    cuenta que el Consejo de Estado se encuentra en vacancia judicial,

    ste despacho en aras de proteger derechos fundamentales si as

    fuere del caso, y ante la inminencia de mayores alteraciones

    ambientales, deterioro del ecosistema y menoscabo econmico de la

    nacin llegado el evento, entrar a conocer de inmediato del fondo de

    la misma, sustentado en los informes tcnicos allegados.

    Y entonces frente a situaciones concretas y excepcionales como la

    presente, la Corte Constitucional ha reseado que deber ejercerse en el

    marco en la clusula general de competencia prevista en el artculo 37 del Decreto

    2591 de 1991, que dispone que son competentes para conocer de la accin de

    tutela, a prevencin, los jueces o tribunales con jurisdiccin en el lugar en que

    ocurriere la vulneracin o amenaza que motivaren la presentacin de la solicitud.

    ().1

    1 Corte Constitucional, Auto 344 de 2009.

  • Radicacin: 41-001-31-07-003-2015-00218-00

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    18

    Para materializar el anterior aserto de la Corte, la misma ensea2 que

    la competencia general se materializa siempre y cuando se respete la

    debida integracin del contradictorio por parte del juez de tutela, pues

    ste debe notificar a los terceros con inters legtimo en el proceso,

    circunstancia que ya fuera ordenada en oportunidad.

    De la demanda de tutela

    En el asunto puesto a consideracin de ste despacho, los

    accionantes, MINISTERIO DE MINAS Y ENERGA y AUTORIDAD

    NACIONAL DE ACUICULTURA Y PESCA AUNAP, estiman que se

    est violando el derecho al debido proceso respecto del MINISTERIO

    DE MINAS Y ENERGA en su calidad de interviniente en el proceso de

    accin popular adelantado por Comepez S.A y otros contra EMGESA,

    adems de los derechos fundamentales a la vida digna, mnimo vital,

    trabajo, salud y ambiente sano en lo que respecta a los piscicultores

    del embalse de Betania y los pescadores artesanales de quienes

    aduce, derivan su sustento de vida del rio Magdalena, argumentando

    que el 18 de diciembre de 2015, el MINISTERIO DE MINAS Y

    ENERGA present al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA,

    solicitud de levantamiento de medida cautelar que esa corporacin

    decretara y mediante la cual orden que no se iniciara la generacin

    de energa elctrica en el proyecto hidroelctrico El Quimbo, hasta que

    la ANLA certificara que EMGESA haba retirado del vaso del embalse,

    los desechos forestales y la biomasa, y una vez que esto ocurriera,

    dicha institucin garantizara que no existe ningn peligro de

    contaminacin del recurso hdrico, solicitud que present teniendo en

    cuenta que el 15 de diciembre del presente ao, la ANLA present al

    TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA el informe requerido,

    manifestando que EMGESA S.A., haba cumplido con la obligacin de 2 Corte Constitucional, Auto 196 de 2011.

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    19

    retirar la biomasa, madera y guadua, ordenada en la licencia ambiental

    otorgada, no obstante, actualmente y debido a la vacancia judicial, no

    ha sido posible generar energa en El Quimbo, y al estar las turbinas

    de generacin apagadas, se ha acumulado agua empozada en el

    embalse, la que con el paso del tiempo incrementa la descomposicin

    de la materia orgnica, perdiendo de sta manera oxgeno y

    acumulando ms biomasa derivada del agua del rio que surte el

    embalse al no haber recambio de la misma y presentndose un

    posible aumento de amoniaco, nitritos y nitratos, y cido sulfrico,

    entre otros, siendo as como la ausencia de oxgeno en las aguas de

    El Quimbo que surte la represa de Betania, genera una afectacin a

    los peces produciendo su mortandad al no estar recibiendo agua

    oxigenada, motivo por el que acuden a la presente accin de tutela

    peticionando como medida transitoria, hasta que el TRIBUNAL

    ADMINISTRATIVO DEL HUILA decida o no de la medida cautelar, se

    permita la generacin de energa en El Quimbo.

    Del proyecto hidroelctrico El Quimbo

    El Proyecto Hidroelctrico El Quimbo construido por Emgesa, se

    encuentra localizado al sur del departamento del Huila, entre

    las Cordilleras Central y Oriental, a 69 km aproximadamente al sur de

    la ciudad de Neiva por la carretera nacional que de Neiva conduce

    a Gigante. Est localizado a unos 1.300 metros aguas arriba de la

    confluencia del Ro Pez con el Ro Magdalena y sus obras fueron

    oficialmente inauguradas el 25 de febrero de 2011.3

    Con relacin a la generacin de energa, la central hidroelctrica de El

    Quimbo genera 2.216 gigavatios por hora al ao y 400 megavatios de

    potencia instalada, su capacidad de almacenamiento es de tres

    3 https://es.wikipedia.org/wiki/Represa_del_Quimbo

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    20

    millones de metros cbicos de agua, y con la represa de Betania

    atiende el 8% de la demanda energtica del pas.

    De la situacin jurdica concreta de El Quimbo

    Por auto del cinco de febrero de 2015, el TRIBUNAL

    ADMINISTRATIVO DEL HUILA, en trmite de una accin popular

    adelantada en contra de la firma EMGESA, orden como medida

    cautelar, que dicha compaa se abstuviera de iniciar la actividad de

    llenado del embalse hasta tanto se lograra un caudal ptimo de aguas;

    disponiendo de manera simultnea, efectuar un monitoreo permanente

    al agua para efectos de garantizar la calidad de la misma.

    Por auto del 17 julio 2015, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL

    HUILA constat que dentro de las obligaciones contempladas en el

    licenciamiento ambiental, se haba advertido que EMGESA deba

    retirar material forestal y la biomasa del vaso de la represa, actividad

    que sta entidad no procedi a ejecutar antes de iniciar la fase de

    llenado, en consecuencia, y toda vez que resultaba fsicamente

    imposible impedir el llenado, la Corporacin Judicial orden modificar

    la medida cautelar dispuesta y en su lugar seal, se deba suspender

    actividad de generacin de energa hasta tanto se retiraran los

    desechos forestales y la biomasa, al tiempo que, estableci que la

    autoridad ambiental deba certificar que no exista peligro de

    contaminacin del recurso hdrico.4 (El subrayado es nuestro).

    No obstante lo anterior, y con el fin de elevar el caudal del ro

    Magdalena, el Presidente de la Repblica al considerar que se haca

    necesario habilitar flujo de agua del Proyecto Hidroelctrico El

    Quimbo, suspendido por la citada decisin del TRIBUNAL 4 Tomado del Decreto 1779 del seis de octubre de 2015

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    ADMINISTRATIVO DEL HUILA, mediante Decreto 1779 del seis de

    octubre de 2015, por el cual se desarrolla el Decreto 1770 del 7 de

    septiembre de 2015, autoriz a partir de esa fecha el inicio de la

    energa elctrica en el mencionado proyecto.

    De conformidad al Decreto en mencin, se autoriz el inicio de la

    generacin de energa elctrica con el fin adems de suministrarle

    cantidades de agua suficiente al ro Magdalena para elevar el nivel del

    mismo a efectos de que las barcazas pudieran transportar el

    combustible de la refinera de Barrancabermeja para los municipios

    ubicados en la frontera entre Venezuela y Colombia, teniendo en

    cuenta que el fenmeno de El Nio baj los niveles de agua del ro

    Magdalena sin permitir la navegabilidad de esas barcazas.

    Todo lo anterior, considerando:

    Que en los trminos del artculo 215 de la Constitucin Poltica de Colombia, el Presidente de la Repblica con la firma de todos los ministros, en caso de que sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artculos 212 y 213 de la Constitucin Poltica, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden econmico, social y ecolgico del pas, o que constituyan grave calamidad pblica, podr declarar el estado de emergencia. Que segn la misma norma constitucional, una vez declarado el estado de emergencia, el Presidente, con la firma de todos los ministros, podr dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensin de sus efectos. Que estos decretos debern referirse a materias que tengan relacin directa especfica con el estado de emergencia y podrn, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes.

    Que mediante el Decreto 1770 de 2015, el Gobierno nacional declar el estado de Emergencia Econmica, Social y Ecolgica en los municipios de La Jagua del Pilar, Urumita, Villanueva, El Molino, San Juan del Cesar, Fonseca, Barrancas, Albania, Maicao, Uribia y Hato Nuevo en el departamento de La Guajira; ManaureBalcn del Cesar, La Paz, Agustn Codazzi, Becerril, La jagua de Ibirico, Chiriguan y Curuman en el departamento del Cesar; Toledo, Herrn, Ragonvalia, Villa del Rosario, Puerto Santander, rea Metropolitana de Ccuta, Tib, Teorama, Convencin, El Carmen, El Zulia, Salazar de las Palmas y Sardinata en el departamento de Norte Santander; Cubaran en el departamento de Boyac; Cravo Norte, Arauca, Arauquita y Saravena en el departamento de Arauca; La Primavera, Puerto Carreo y Cumaribo en el departamento del Vichada, e Inrida del departamento de Guaina; con el fin de contrarrestar los efectos de la decisin del Gobierno de la Repblica Bolivariana de Venezuela de cerrar la frontera con Colombia.

    Que el citado decreto reconoci el grave impacto que la decisin del cierre de las fronteras gener en el comercio binacional, siendo uno de los mercados ms afectados el

  • Radicacin: 41-001-31-07-003-2015-00218-00

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    de los combustibles lquidos derivados del petrleo, pues dicho cierre produjo problemas de abastecimiento en los municipios objeto de declaratoria de la emergencia que debe satisfacerse con combustibles nacionales. Que un eventual desabastecimiento de combustibles en la zona de frontera afectara gravemente el normal desempeo de la economa pues producira un incremento de precios en los productos que se comercializan en dichos municipios, aumentara los costos de produccin y transporte, reducira la capacidad adquisitiva de las familias y podra ocasionar riesgos para el empleo y el suministro de bienes y servicios destinados a satisfacer las necesidades bsicas de la poblacin. Que tal como lo indica el Ministerio de Minas y Energa, el cierre de la frontera produjo que la demanda de combustibles lquidos en los municipios objeto de la declaratoria de emergencia se incrementar en 51%, la cual debe cubrirse en su mayora con un aumento en la produccin de la refinera de Barrancabermeja.

    Que con el fin de satisfacer el aumento de la demanda generado por el cierre de la frontera, las barcazas que transportan el combustible desde Barrancabermeja deben cargarse con mayores volmenes, lo que a su vez exige que el caudal del ro Magdalena ofrezca niveles de navegabilidad suficientes para barcazas de mayor capacidad.

    Que a causa del fenmeno del Nio, a la fecha, el caudal del ro Magdalena no ofrece los niveles de navegabilidad exigidos para las barcazas que, cargadas con mayores volmenes de combustible, deben zarpar desde la refinera de Barrancabermeja.

    Que a travs de Resolucin 0899 del 15 de mayo de 1999, el entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial otorg a la compaa Emgesa licencia ambiental para desarrollar el proyecto hidroelctrico El Quimbo, el cual debera tener una capacidad instalada de 400 MW.

    Ahora bien, la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante

    comunicado No. 56 del diez de diciembre de 2015, declar inexequible

    el Decreto Legislativo 1979 del 6 de octubre de 2015, por el cual se

    desarrolla el Decreto 1770 del 7 de septiembre de 2015 y se autoriza

    el inicio de la generacin de energa elctrica en el proyecto

    hidroelctrico El Quimbo.

    Indic que la expedicin de tal decreto no tena justificacin, y que se

    haba emitido desconociendo el fallo del TRIBUNAL ADMINISTRAVIO

    DE HUILA, reiterando que un decreto Presidencial no puede omitir el

    cumplimiento de un fallo judicial, y que se desconocieron los alcances

    del fallo emitido el 5 de febrero del presente ao para suspender

    provisionalmente tal proyecto.

  • Radicacin: 41-001-31-07-003-2015-00218-00

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    Al respecto la Corte Constitucional indic:

    Despus de examinar el contenido de los fundamentos invocados por el Gobierno y de las medidas de emergencia adoptadas para enfrentar y atender la crisis generada por el cierre unilateral de la frontera con Venezuela, la Corte lleg a la conclusin de que no existe conexidad externa entre los motivos expuestos para expedir el Decreto 1770 de 2015 y las citadas medidas, ya que la autorizacin para iniciar la generacin de energa en el Proyecto hidroelctrico el Quimbo y el consecuente aumento del caudal del ro Magdalena, antes que contribuir al abastecimiento de combustible a los municipios afectados, corresponde a una orden del Gobierno Nacional impartida con el propsito deliberado de desconocer lo dispuesto en una decisin judicial vlidamente adoptada por el Tribunal Administrativo del Huila.

    El tribunal constitucional record que la separacin entre las ramas del poder pblico representa una de las conquistas ms importantes para el desarrollo y vigencia de los regmenes democrticos y que el respeto mutuo entre ellas es fundamento para el adecuado funcionamiento del Estado, por lo mismo, toda usurpacin o irrupcin del Ejecutivo en el campo de las competencias de la rama Judicial debe ser censurado aun cuando est revestida de los ms loables propsitos. Las libertades pblicas y los derechos fundamentales slo mantienen su vigencia en la medida en que los agentes estatales observen las reglas que la Constitucin Poltica les impone, de manera que todo acto transgresor de estas normas bsicas es altamente reprochable por las nefastas consecuencias que entraa y por el mensaje equvoco que enva a una comunidad que espera de sus gobernantes un comportamiento ajeno a toda arbitrariedad.

    Para la Corte, la medida adoptada mediante el decreto bajo examen, tampoco est relacionada en forma directa y especfica con las consideraciones invocadas en el mismo. De su lectura se observa que el Gobierno Nacional autoriz el inicio de la generacin de energa elctrica en el proyecto hidroelctrico El Quimbo, con conocimiento pleno de la existencia de un proceso judicial que curso en el Tribunal Administrativo del Huila, en el cual se orden como medida cautelar que EMGESA S.A. E.S.P. debe abstenerse de iniciar la actividad de llenado del embalse hasta tanto se lograra un caudal ptimo de aguas; sin embargo, contra todo pronstico, el Ejecutivo decidi arrasar la orden judicial e imponer su orden afirmando que la ANLA certific que las obligaciones impuestas por el Tribunal se hallaban cumplidas en un 99%, funcin esta que corresponde al Juez del respectivo proceso, quien es el nico competente para valorar y decidir el informe que fue requerido a la ANLA.

    Contrario a lo afirmado por el Gobierno Nacional, reposa en el expediente el concepto tcnico elaborado por el personal adscrito a la subdireccin de regulacin y Calidad Ambiental de la Corporacin Autnoma Regional del alto Magdalena (CAM), documento solicitado por el Tribunal Administrativo del Huila y enviado el 3 de noviembre de 2015, en el que seala el incumplimiento a lo ordenado en la Resolucin 0759 de junio 26 de 2015, mediante la cual se establece que EMGESA debe retirar con urgencia la madera, guadua y dems biomasa que an se encuentra flotando en el embalse o en zonas por debajo de la cota 708, para evitar su inminente descomposicin y posible afectacin al recurso hdrico del embalse adicional a la reconocida en la Licencia Ambiental del PHEQ.

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    El anlisis sobre conexidad externa e interna permiti a la Corte establecer que la medida adoptada por el legislador de excepcin no pretende hacer frente a la crisis originada por el cierre de la frontera con Venezuela y la expulsin, repatriacin y retorno de muchos colombianos al pas, sino disponer sobre la generacin de energa en una hidroelctrica que como la de El Quimbo se encuentra a cientos de kilmetros de los municipios afectados, sin que haya una prueba que demuestre con alto grado de certeza, que el Gobierno Nacional no contaba con otros mecanismos menos onerosos para atender el desabastecimiento de combustibles lquidos.

    Por otra parte, la Corte encontr que la medida analizada no es necesaria, adecuada e indispensable para lograr los fines de la declaratoria de emergencia; esto, por cuanto el Gobierno Nacional no valor otros medios para hacer frente al desabastecimiento de combustibles lquidos, entre ellos, el transporte en carro tanques utilizando la red vial e implementando planes e incentivos para esta clase de actividad; se limit a adoptar la medida, sin ponderar los efectos colaterales relacionados con costos ambientales, sociales, culturales y econmicos que indudablemente afectan a las personas que habitan, trabajan y obtienen los recursos para su sustento diario en las reas aledaas al embalse. Afirma el Gobierno Nacional que la decisin de facilitar el abastecimiento de combustible a la zona de frontera desde la refinera de Barrancabermeja es ms eficiente y menos onerosa que otras alternativas de suministro, como la importacin de combustible. Sin embargo, no aporta elementos que permitan discernir sobre esta afirmacin, entre ellos, los clculos de los costos econmicos y financieros requeridos para la importacin a travs de los puertos de Santa Marta y de Cartagena. El Gobierno Nacional limita su intervencin a afirmar que la medida adecuada es la dispuesta en el Decreto Legislativo 1979 de 2015. Tampoco evala el gobierno, los costos ambientales, alimentarios, sociales, culturales y econmicos que acarrea su decisin respecto del entorno natural y de los habitantes de la zona. Por consiguiente, la Corte estableci que la medida adoptada es desproporcionada por no ponderar otras posibilidades eventualmente menos costosas y por ser excesiva respecto de la finalidad propuesta.

    En suma, el Decreto Legislativo no supera ninguno de los requisitos exigidos de las medidas de emergencia, a la par que desconoce abiertamente la disposicin constitucional que prohbe afectar el funcionamiento normal de las ramas y rganos del poder pblico, desconociendo la separacin que consagra entre stos la Constitucin Poltica. En consecuencia, la Corte procedi a declarar inexequible el Decreto Legislativo 1979 de 2015.

    Una vez conocido el comunicado oficial No. 56 de la Corte

    Constitucional, publicado el da 15 de diciembre, mediante el cual

    informa que declar inexequible el Decreto 1979, que autoriz la

    generacin de energa del Proyecto Hidroelctrico El Quimbo, Emgesa

    procedi a suspender la prestacin del servicio pblico de generacin

    de energa desde las 0:00 horas del da 16 de diciembre, al

    permanecer vigente la medida cautelar decretada por el Tribunal

    Administrativo del Huila.

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    Del Derecho a un ambiente sano

    En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que el

    derecho a un ambiente sano es un derecho de carcter colectivo que

    debe ser protegido por medio de las acciones populares, no obstante

    en determinados casos, la accin de tutela resulta viable para proteger

    esos derechos colectivos, as en sentencia T-975 de 2000, indic:

    El derecho al medio ambiente sano es un derecho colectivo que implica, en general, la preservacin de todos los aspectos ambientales que conforman el entorno del individuo. Siendo un derecho colectivo, por regla general, debe procurarse su proteccin mediante el mecanismo de las acciones populares, consagradas en el artculo 88 de la Constitucin, ya que stas son la va idnea para para proteger los derechos que implican una relacin directa con el medio ambiente y la salubridad, entro otros. No obstante, existen casos en que el mecanismo de la tutela se hace viable para defender derechos colectivos, en tanto que al ser vulnerados tales derechos, se produzca igualmente la vulneracin o amenaza de derechos fundamentales de una persona en particular, siempre y cuando se cumpla una serie de requisitos y se acredite dicha vulneracin o amenaza. De acuerdo a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha sido clara al establecer que, ante la vulneracin de derechos colectivos, pueden ser tutelados, por conexidad, derechos fundamentales como el derecho a la vida y a la salud, justamente porque la naturaleza y la inminencia de la garanta constitucional a los derechos fundamentales, hace perentoria y prevalente su proteccin.

    Como es de pblico conocimiento y de acuerdo a los informes

    reportados por la CAM, la EMPRESA GENERADORA Y

    COMERCIALIZADORA DE ENERGA EMGESA no retir el material

    forestal y la biomasa del vaso de la represa El Quimbo antes de iniciar

    el llenado del mismo, incumpliendo de sta manera con las

    obligaciones contempladas dentro de la licencia ambiental que le fuera

    otorgada, siendo as como el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL

    HUILA en auto del 17 de julio de 2015, decidi modificar la medida

    cautelar que fuera decretada en providencias del cinco de febrero y

  • Radicacin: 41-001-31-07-003-2015-00218-00

    Accionante: Ministerio de Minas y Energa y otros

    Accionado: Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, entre otros

    Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Neiva

    26

    once de junio de 2015, ordenando no se iniciara la generacin de

    energa elctrica en el mencionado proyecto hidroelctrico hasta tanto

    la ANLA certificara que EMGESA haba retirado del vaso del embalse

    los desechos forestales y la biomasa.

    Ahora, si bien se aduce en la demanda de tutela que mediante informe

    del 15 de diciembre de 2015, el ANLA present al TRIBUNAL

    ADMINISTRATIVO DEL HUILA informe mediante el cual manifest

    que EMGESA cumpli con la obligacin de retirar la biomasa, madera

    y guadua ordenada en la licencia ambiental otorgada, lo cierto es que

    segn escrito allegado por la CAM, el informe de la ANLA no coincide

    con lo establecido y verificado por esa entidad en concepto tcnico del

    31 de diciembre de 2015 el cual fuera elaborado por el ingeniero

    forestal dgar Corts Vanegas, especialista contratado por la CAM,

    por cuanto la obligacin que tena EMGESA de retirar el material ya

    mencionado no se ha cumplido. Al respecto, el CONCEPTO

    TCNICO indica:

    a). En las visitas tcnicas realizadas por el personal de la Corporacin, se ha evidenciado que EMGESA no ha retirado la totalidad de la madera, guadua y dems biomasa aprovechada en el vaso del embalse por debajo de la cota 7085

    De los niveles del ro Magdalena

    El mejoramiento de los niveles del rio Magdalena con la entrega de

    mayores metros cbicos de agua hoy retenidos, sin embargo no

    solventara los niveles por debajo de los 50 cm a la altura de

    Barrancabermeja, segn comunicado de prensa de ayer6, hasta donde

    el caudal no fluira, pues resulta lgico y palpable que el problema no

    deriva solamente del estancamiento de aguas arriba, sino como

    consecuencia misma del Fenmeno del Nio que genera el

    5 Folio 224 cuad. Uno original.

    6 Redaccin Medio Ambiente, El Tiempo, 8:50 p.m., 6 de enero de 2016.

  • Radicacin: 41-001-31-07-003-2015-00218-00

    Accionante: Ministerio de Minas y Energa y otros

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    27

    secamiento de las dems vertientes o canales, ros o quebradas, que

    alimentan la cuenta principal del ri Magdalena.

    Del dao ambiental

    Haciendo un estudio ponderado de los informes tcnicos presentados

    por las diferentes entidades que han argumentado con relacin al

    asunto que nos ocupa, es claro advertir que si bien existen algunas

    contradicciones con relacin a la existencia o no de la cantidad de

    biomasa en el embalse, y su no retiro total conforme a lo ordenado por

    la CAM, sin embargo todos apuntan al grave dao ecolgico que

    se presenta da a da, producto no solo de la descomposicin de los

    rboles, madera y guadua cortada existente dentro del vaso mismo de

    la represa, sino de la descomposicin que se acrecienta ante la

    retencin del agua, que en un nivel por debajo a los 1000 metros

    sobre el nivel del mar donde se halla el embalse, logra acentuarse an

    ms generando grave peligro para la salud de los nativos, los

    pescadores, la industria pesquera artesanal e industrial y de contera,

    deterioro a la biodiversidad del sistema ecolgico de la regin.

    Con todo, se hace entonces prioritario prevenir graves alteraciones

    ambientales actualmente latentes, ocasionadas principalmente por el

    estancamiento de las aguas en el vaso de la represa de El Quimbo y

    por el bajo caudal de entrada de agua a la represa de Betania, no

    obstante, el retiro de la biomasa no se hubiere realizado en su

    totalidad y en la oportunidad debida, lo que ocasiona da a da una

    mayor oxidacin del agua por el aumento de amoniaco, nitratos y

    nitritos que genera afectacin cierta a toneladas de peces y

    biodiversidad del ecosistema existente no solo en la represa de

    Betania, sino en el embalse mismo de El Quimbo, situacin que se

    hace ostensiblemente agravada, ante la falta de agua debidamente

    oxigenada para lo cual se hace urgente la turbinacin de la misma.

  • Radicacin: 41-001-31-07-003-2015-00218-00

    Accionante: Ministerio de Minas y Energa y otros

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    28

    Se debe entonces, de acuerdo a los informes tcnicos allegados,

    garantizar condiciones ambientales de la dinmica del ecosistema del

    rio Magdalena procurando no solamente el flujo normal en el trnsito

    de sus aguas, sino evitar afectaciones ambientales adicionales como

    consecuencia de su estancamiento que genera eutrofizacin y malos

    olores y de contera, no supervivencia del recurso hidrobiolgico.

    De conformidad a lo anterior, pese a que segn lo indicado por la

    CAM, EMGESA no ha cumplido a satisfaccin con la orden impartida

    por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA de retirar la totalidad

    de biomasa del vaso del embalse, resultando en este momento

    irrelevante su retiro o no de El Quimbo pues las consecuencias de

    deterioro ambiental ya fueron comprometidas, se dir entonces, en

    aras de evitar una mayor catstrofe ambiental y un perjuicio de

    naturaleza irremediable, como quiera que la ausencia de oxgeno en el

    agua empozada en el embalse con el paso del tiempo genera

    descomposicin de la materia orgnica, ocasionando grave afectacin

    en general al medio ambiente y en concreto a los peces de la represa

    de Betania en donde se desarrollan importantes empresas pisccolas

    de la regin generndose total menoscabo econmico a las mismas,

    adems del perjuicio econmico de la Nacin por la no generacin de

    energa elctrica; ste Despacho en consecuencia conceder el

    amparo de los derechos fundamentales invocados y ordenar, como

    medida transitoria hasta que el TRIBUNAL CONTENCIOSO

    ADMINISTRATIVO DEL HUILA decida de fondo sobre el

    levantamiento o no de la medida cautelar en la accin popular que

    tramita, AUTORIZAR a la EMPRESA GENERADORA Y

    COMERCIALIZADORA DE ENERGA EMGESA, la generacin de

    energa en la hidroelctrica de El Quimbo, para que a travs de la

    turbinacin del agua pueda mejorarse su oxigenacin, evitndose, se

    repite, en lo posible, daos ambientales y se reactive la industria

  • Radicacin: 41-001-31-07-003-2015-00218-00

    Accionante: Ministerio de Minas y Energa y otros

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    29

    pisccola de la regin, adems de que se procure evitar un perjuicio

    econmico a la Nacin por la no generacin de energa elctrica.

    De otro lado y como quiera que en el pronunciamiento realizado por

    los pescadores artesanales de los municipios de Gigante, Hobo,

    Campoalegre, y otros, se hace una serie de peticiones, entre ellas,

    que se les declare como afectados por el proyecto hidroelctrico en

    mencin al considerar vulnerados sus derechos al mnimo vital, la

    seguridad alimentaria, el trabajo y a un ambiente sano en conexidad

    con la vida digna; dgase que ello no fue el objeto de la presente

    accin constitucional, motivo por el que el Despacho no har

    pronunciamiento alguno al respecto.

    En virtud de lo expuesto, el JUZGADO TERCERO PENAL DEL

    CIRCUITO ESPECIALIZADO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO

    DE NEIVA, Huila, administrando justicia en nombre del pueblo y por

    mandato de la Constitucin,

    RESUELVE

    PRIMERO: CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al

    debido proceso, vida digna, mnimo vital, trabajo, salud y ambiente

    sano invocados por el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGA y la

    AUTORIDAD NACIONAL DE ACUICULTURA Y PESCA - AUNAP.

    SEGUNDO: AUTORIZAR a la EMPRESA GENERADORA Y

    COMERCIALIZADORA DE ENERGA EMGESA, como medida

    transitoria, y hasta que el TRIBUNAL CONTENCIOSO

    ADMINISTRATIVO DEL HUILA decida de fondo sobre el

    levantamiento o no de la medida cautelar decretada, la generacin

    inmediata de energa en el Proyecto Hidroelctrico El Quimbo,

    para que el agua turbinada rica en oxgeno ingrese a Betania y en

    general a la biodiversidad de la regin con los beneficios que ello

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    acarreara, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de sta

    providencia.

    TERCERO: NO ACCEDER a las pretensiones de los pescadores

    artesanales de los municipios de Gigante, Hobo, Campoalegre, y

    otros, tal y como se consider.

    Por Secretaria, lbrese la comunicacin de que trata el artculo 30 del

    decreto 2591 de 1991.

    Si la presente decisin no fuere impugnada dentro de los tres das

    siguientes a su notificacin, el original del expediente ENVESE a la

    Corte Constitucional para su eventual revisin.

    NOTIFQUESE Y CMPLASE,

    VCTOR HUGO RUBIANO MACAS JUEZ