Maestra UPC Victor Romero

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    01-Sep-2014

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  • ANTECEDENTES En el ao de 1989, la Organizacin Internacional del Trabajo adopt el Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes En el mismo ao, se expidi la Resolucin Legislativa N 26253 mediante la cual el Estado Peruano ratific el Convenio 169. Con fecha 24 de agosto de 2011 el Congreso de la Repblica aprob la Ley de Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios Ley N 29785. Mediante Decreto Supremo N 001-2012-MC, de fecha 3 de abril de 2012 se public el Reglamento de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios.
  • CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES Conforme el artculo 55 de la Constitucin Poltica del Per, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. Conforme la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica, los derechos y libertades que la Constitucin reconoce se interpretan conforme la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per. En conclusin lo que hace esta disposicin es otorgar rango constitucional a los tratados relativos a derechos humanos. Aclaracin: Los tratados con rango de ley a que se refiere el artculo 200 inciso 4 (susceptibles de accin de inconstitucionalidad) son los que no versan sobre derechos humanos.
  • DEFINICIN DE PUEBLO INDGENA, TRIBAL U ORIGINARIO Convenio 169: - Pueblo Indgena: El que desciende de poblaciones que habitaban el pas en la poca de la colonizacin y que cualquiera sea su situacin jurdica, conserven todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, parte de ellas; y que, al mismo tiempo se auto reconozca como tal. - Pueblo Tribal: El que presenta condiciones sociales, culturales y econmicas que las distinguen de otros sectores y est regido total o parcialmente por sus propias costumbre o tradiciones o por una legislacin especial. Normativa peruana: Slo maneja la definicin de Pueblo Indgena, no obstante ello establece una serie de criterios subjetivos y objetivos para reconocer a un pueblo indgena u originario. Importante: Ntese la diferencia en la denominacin, el Convenio 169 denomina Pueblos indgenas y tribales; nuestra normativa Pueblos indgenas u originarios.
  • Criterios normativa peruana para identificar pueblos indgenas u originarios Criterios objetivos Descendencia directa de las poblaciones originarias de territorio nacional. Estilos de vida y vnculos espirituales e histricos con el territorio que tradicionalmente usan u ocupan. Instituciones sociales y costumbres propias. Patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros sectores de la poblacin nacional. Criterio subjetivo Conciencia del grupo de poseer una identidad indgena u originaria. Nota La norma establece la posibilidad que las comunidades campesinas o andinas y las comunidades nativas o pueblos amaznicos puedan ser identificados tambin como pueblos indgenas u originarios conforme los criterios sealados.
  • FINALIDAD CONVENIO 169 Garantizar el derecho de los pueblos indgenas y tribales a decidir sus prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Es imprescindible que dichos pueblos tengan la posibilidad de participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.
  • SUPUESTO DE APLICACIN, FINALIDAD Y PRINCIPIOS DE LA CONSULTA PREVIA CONFORME LA NORMATIVA PERUANA (LEY Y REGLAMENTO) Supuesto de aplicacin: Se establece la obligacin de consulta previa a los pueblos indgenas u originarios sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos Finalidad: Lograr un acuerdo entre el Estado y los pueblos indgenas u originarios respecto de las medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente. Principios rectores: Oportunidad, interculturalidad, buena fe, flexibilidad, plazo razonable, ausencia de coaccin o condicionamiento e informacin oportuna.
  • CONCLUSIONES RESPECTO DE APLICACIN DE LA CONSULTA PREVIA EN MINERA En nuestra normativa cualquier comunidad campesina puede solicitar ser reconocida como pueblo indgena. Esto es peligroso ya que tal reconocimiento y solicitud de consulta puede paralizar el inicio de un proyecto minero. Si bien la consulta debe realizarse respecto de cualquier medida administrativa o legislativa que pudiese afectar a pueblos indgenas, nuestra legislacin luego precisa que est referida a normas reglamentarias de alcance general, as como acto administrativo que faculte el inicio de la actividad o proyecto. En tal sentido, el otorgamiento de concesin minera o la aprobacin del EIA no estn sujetas a consulta previa; la que de hecho se realiza para la Autorizacin de Inicio de Actividades ante la Direccin General de Minera. Slo 22 pases han ratificado el Convenio 169, casi todos de Amrica Latina. Ningn pas con produccin minera relevante (EEUU, Canad, China, Australia) lo ha ratificado, slo Per y Chile. Debemos decidir entre denunciar el Convenio o comenzar a convivir con l, estableciendo una nueva relacin con los pueblos originarios o indgenas. La segunda opcin parece ms viable.
  • CONCLUSIONES RESPECTO DE APLICACIN DE LA CONSULTA PREVIA EN MINERA La regulacin de consulta previa no afecta en absoluto lo referido a la normativa sobre participacin ciudadana; debiendo realizarse, de ser el caso, dos procesos (en momentos distintos): La participacin ciudadana para aprobacin del estudio ambiental, a cargo del titular minero con supervisin del Estado y la consulta previa, de ser el caso, para la autorizacin de inicio de actividades, a cargo del Estado.
  • PELIGROS DE LA DEFICIENTE REGULACIN El establecimiento de una frmula abierta para la inclusin de cualquier comunidad como pueblo indgena, lleva al peligro de dilatar el proceso de autorizacin de inicio de actividades de proyectos, otorgando un derecho de veto a los pueblos indgenas. Aparente contradiccin entre el artculo 66 de la Constitucin Poltica y el Convenio 169. Siendo que el Estado es soberano en el aprovechamiento de los recursos naturales (artculo 66), cmo explicar que una minora decida sobre el aprovechamiento del mismo en contra de lo que pueda disponer el Estado y en perjuicio de la mayora (pas). Uso de la consulta previa como herramienta poltica a fin de retrasar o impedir el desarrollo de proyectos mineros. De no llegarse a un acuerdo la entidad promotora tendr la decisin final sobre la materia consultada. Fuente de conflictos sociales ya que si finalmente la decisin queda en manos del Estado en contra de lo que expresen los pueblos consultados, no tendra sentido el proceso de consulta (Tal como establece la ley, la consulta previa es vinculante en el sentido que debe hacerse; el resultado de la consulta no es necesariamente vinculante, ex - Ministro de Cultura, Luis Peirano Falcon)
  • JURISPRUDENCIA CIDH Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL El Tribunal Constitucional concuerda con las instancias judiciales precedentes, por cuanto tal como lo seala el Convenio 169 y la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (Ley N. 29785) el derecho de consulta slo puede ser invocado por los pueblos indgenas. La Junta de Usuarios del Distrito de Riego Chancay Lambayeque ha proclamado pertenecer a un pueblo indgena. Por consiguiente, tal pretensin debe ser rechazada. Exp. N. 00933-2012-PA/TC El Tribunal Constitucional peruano ha referido que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes pblicos, y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. Exp. 00007-2007-PI/TC.
  • JURISPRUDENCIA CIDH Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL El Tribunal Constitucional en su jurisprudencia llam la atencin sobre la necesidad de distinguir cuando menos 3 modos en los que las medidas legislativas afectan directamente a los pueblos indgenas67: (a) medidas dirigidas a regular aspectos que conciernen en forma exclusiva a los pueblos indgenas; (b) normas de alcance general que podran implicar una afectacin indirecta a los pueblos indgenas; y, (c) medidas especficas relacionadas con pueblos indgenas dentro de normas de alcance general. Sentencia 00022-2009-PI/TC Segn la Corte IDH, la consulta debe ser informada, en el sentido de que los pueblos indgenas tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversin propuesto con conocimiento y de forma voluntaria Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, supra nota 24, prr. 133. A juicio del Tribunal, el derecho a la consulta, y el deber estatal correlativo, se vinculan con mltiples derechos humanos, y en particular se conectan con el derecho a la participacin consagrado en el artculo 23 de la Convencin Americana. Cfr. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, prr. 225.
  • Muchas Gracias