Liquidacion Empresa Societaria Final

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    04-Jan-2016

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liquidacion de socieddes

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Empresas SocietariasDisolucin, liquidacin y extincin

Las empresas por su propia naturaleza estn destinadas a desempear un rol importante en el desarrollo de las actividades mercantiles y econmicas de un pas, constituyndose en un agente central en torno al cual giran diversos intereses de otros agentes econmicos (trabaja- dores, acreedores, consumidores, Estado, etc.). De tal forma que la desaparicin de la empresa como persona jurdica afecta directamente a los agentes con quien mantiene una relacin permanente, por ello el ordenamiento legal se preocupa que el proceso por el cual se le pone fin a la existencia de la empresa, se haga de manera ordenada, transparente y debidamente publicitada a fin de no lesionar sus intereses.En nuestro pas, el proceso por el cual se extingue una empresa, denominado Disolucin y Liquidacin, se encuentra regulado principal- mente en la Ley General de Sociedades, Ley N 26887 (09.12.97), para el caso de empresas que han adoptado forma societaria. En el caso de Empresas Individuales de Responsabilidad Li- mitada (E.I.R.L.) su regulacin se encuentra en el Decreto Ley N 21621 (14.09.76). Asimismo, coexiste conjuntamente con las disposiciones mencionadas, un rgimen de disolucin y liquidacin de empresas insolventes al amparo de la Ley General del Sistema Concursal, Ley N 27809 (08.08.2002).

En nuestro ordenamiento legal existen otros procedi- mientos de disolucin y liquidacin de empresas de- dicadas a actividades econmicas especficas, como las establecidas, por ejemplo, en la Ley General del Sistema Financiero y Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N 26702 (09.12.96) y en la Ley del Mercado de Valores, Decreto Legislativo N 861 (22.10.96).

I. Concepto de disolucin confor- me a la Ley General de Socie- dades

La disolucin es la operacin o acto por la que se dispone suspender, de manera voluntaria o por fuerza de la ley, la continuacin de la em- presa para poner fin a la existencia de la misma, previa liquidacin de patrimonio empresarial, cumpliendo con el mecanismo establecido por las normas a fin de proteger los intereses de acreedores y terceros. Al disponerse la diso- lucin de la empresa, cesan las actividades destinadas a cumplir con el objeto social man- tenindose aquellas que exclusivamente estn relacionadas con su liquidacin. De tal forma que la liquidacin es el proceso en el cual se realizan los activos de la empresa, se cancelan los pasivos y se distribuye el patrimonio rema- nente entre los socios o titulares, sin que ello constituya la prdida de la personalidad jurdica, pues sta se mantiene vigente hasta terminada la liquidacin, al final de donde operar la extincin de la sociedad.La disolucin de las sociedades mercantiles y civiles, a diferencia de su constitucin no solamente opera por propia voluntad de los socios sino incluso contra su consentimiento, por disposicin judicial o legal. La Ley General de Sociedades recoge tanto las causas volunta- rias como legales para que opere la disolucin de una sociedad.

Causales de disolucinConforme a la nueva Ley General Socieda- des, en trminos generales las sociedades se disuelven por las siguientes causales:

a) Por Vencimiento del Plazo de Duracin:Es una causal poco usual pues generalmen- te las sociedades se constituyen con un plazo de duracin indeterminado, siendo nicamente las Sociedades Colectivas las que de forma obligatoria deben contar con un plazo fijo de duracin (artculo 267). Esta causal opera de pleno derecho, ipso jure, vale decir que no se requiere de acuerdo o resolucin expresa que declare la disolucin de la sociedad. Sin embargo no opera sipreviamente al vencimiento del plazo de duracin se inscribe la prrroga en el Registro de Personas Jurdicas respectivo.b) Por Conclusin, No Realizacin o Imposibilidad Manifiesta de su Objeto Social: La sociedad se disolver cuando ha visto concluido su objeto social, o cuandoel mismo no se ha realizado por un perodo prolongado o existe una imposibilidad ma- nifiesta de realizarlo. La disolucin basada en esta causal requiere necesariamente de un acuerdo de la junta de socios.c) Por Inactividad de la Junta General:

Lacontinuada inactividad de la Junta General de Socios o Accionistas, se debe principal- mente a desacuerdos o desinters por parte de algunos socios lo que impide que ste rgano social funcione con los qurums y las mayoras necesarias, por tal razn la disolucin basada en esta causal requiere de un acuerdo de junta general, pero sin exigirse qurum ni mayora calificada.

d) Por Prdida de Dos Terceras Partes del Capital Social:

La sociedad deber disol- verse cuando existan prdidas que reduzcanel patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuanta suficiente.

e) Por Acuerdo de Junta de Acreedores o Quiebra de la Sociedad:

Constituye causal el acuerdo de disolucin que tomela Junta de Acreedores de las empresas declaradas insolventes conforme a la Ley de Reestructuracin Patrimonial. Por otro si bien la ley hace mencin a la quiebra como causal de disolucin, en verdad sta produce la extincin de la sociedad.

f) Por Falta de Pluralidad de Socios:

La falta de pluralidad de socios importa la di- solucin de la sociedad, si en el trmino de seis meses dicha pluralidad no es recons- truida. Actualmente se requiere al menos dos socios para mantener la pluralidad en cualquiera de las formas societarias.

g) Por Resolucin de la Corte Suprema de la Repblica:

El Poder Ejecutivo mediante Resolucin Suprema expedida con el votoaprobatorio del Consejo de Ministros soli- citar a la Corte Suprema la disolucin de las sociedades cuyos fines o actividades sean contrarios a la leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres.h) Por Acuerdo de la Junta General de Socios o Accionistas:

Por acuerdo de la Junta General, sin mediar causa legal o estatutaria, se puede disponer la disolucin y liquidacin de la sociedad.

i) Por Otras Causas Establecidas en la Ley, Pacto Social, Estatuto o Conve- nio de Socios:

Asimismo, se constituyen en causales de disolucin de sociedadesaquellas establecidas en la ley o previstas en el pacto social, estatuto o en convenio de los socios registrado ante la sociedad.

Convocatoria y acuerdo de disolucin Luego de operada la causal de disolucin, corresponde al directorio, o cuando ste no exista a cualquier socio, administrador o ge- rente, el convocar dentro del plazo de 30 das a junta general de socios o accionistas, a efecto de adoptar el acuerdo de disolucin o las medi- das que correspondan. El socio, administrador o gerente, que considere que la sociedad ha incurrido en una causal de disolucin estable- cida en la Ley General de Sociedades, puede requerir al directorio para que convoque a una junta general. Si el directorio no convoca a la junta general, sta podr ser convocada por el juez del domicilio social. Si la junta general no logra reunirse o reunindose no adopta el acuerdo de disolucin o alguna otra medida co- rrespondiente, cualquier socio, administrador, director, o gerente puede solicitar al Juez del domicilio social que declare la disolucin de la sociedad. Las solicitudes al juez se tramitan conforme a las normas del proceso sumarsimoestablecido en el Cdigo Procesal Civil.

Publicidad e inscripcin de la diso- lucin

El acuerdo de disolucin, comprendiendo a su vez a la resolucin judicial que declara la disolucin, debe publicarse dentro de los diez das de expedido, por tres (3) veces consecuti- vas. Las publicaciones se efectan en el peri- dico del lugar del domicilio social encargado de la insercin de los avisos judiciales. Las sociedades con domicilio en las provincias de Lima y Callao harn las publicaciones cuando menos en el diario oficial El Peruano y en uno de los diarios de mayor circulacin de Lima o de Callao, segn el caso.Luego, dentro de los diez (10) das de efec- tuada la ltima de las publicaciones, deber presentarse la solicitud de inscripcin de la disolucin al Registro de Personas Jurdicas del lugar donde domicilie la empresa, bastan- do para ello copia certificada notarial del actaque decide la disolucin, no siendo necesaria escritura pblica.

II. Liquidacin de la sociedad

La liquidacin es el proceso que se inicia una vez disuelta la sociedad y no supone el cambio de personalidad jurdica, pues la mis- ma se mantiene, aunque slo para fines de la liquidacin, hasta la inscripcin registral de su extincin. La liquidacin comprende, pues, el conjunto de actos por el cual se realiza el patrimonio social y se procede a cancelar los pasivos de la sociedad que ha incurrido en una causal de disolucin, antes de proceder a la entrega del haber social a los socios. Desde que se produce la declaratoria de disolucin cesa la representacin de los directores, administradores, gerentes y representantes en general, asumiendo el liquidador o liqui- dadores, designados en nmero impar, las funciones que les corresponden conforme a la ley, al estatuto, al pacto social, a los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y a los acuerdos de la junta general.Durante la liquidacin la sociedad debe aadirse a su razn social o denominacin la expresin en liquidacin en todos los docu- mentos y correspondencia mercantil, a fin de advertir a terceros del cese de los negocios y la extincin de la sociedad. La omisin de esta obligacin no afecta en absoluto la validez de los actos celebrados por el liquidador, pero lo hacen responsable por cualquier perjuicio derivado de tal omisin.

El liquidador

El liquidador es la persona que asume la labor de liquidacin de la sociedad disuelta, debidamente nombrado por la junta general, los socios, o en su caso, por el juez. El cargo de liquidador es remunerado, salvo que el es- tatuto, el pacto social o el acuerdo de la junta general disponga lo contrario, pudiendo ser ejercido por una persona natural o jurdica. En ste ltimo caso, se debe nombrar a la persona natural que la representar, la misma que queda sujeta a las responsabilidades que se es- tablecen en la ley para el gerente de la sociedad annima, sin perjuicio de la que corresponde a los administradores de la entidad liquidadora y a sta. Los socios cuya representacin alcance la dcima parte del capital social y el sindicato de obligacionistas, tienen derecho a designar un representante que vigile las operaciones de liquidacin.

Principales funciones del liquidador

El liquidador ejerce la representacin de la sociedad en liquidacin y su administracin para liquidarla, adems por el solo hecho de su nombramiento goza de las facultades generales y especiales de representacin procesal y adi- cionalmente le corresponde lo siguiente:

a) Formular los documentos contables desde da que se inicie la liquidacin.Requerir la colaboracin de los directores, administradores cesados, para la elabora- cin de los documentos referidos.b) Llevar y custodiar los libros y correspon- dencia de la sociedad y entregarlos a la persona que habr de conservarlos luego de la extincin.c) Velar por la integridad del patrimonio social.d) Realizar las operaciones pendientes y las nuevas que sean necesarias para la liqui- dacin.e) Exigir el pago de los crditos y de los divi- dendos pasivos existentes al momento de iniciarse la liquidacin.f) Transigir y asumir compromisos y obliga- ciones que sean convenientes al proceso liquidacin.g) Pagar a los acreedores de la sociedad.h) Convocar a junta general cuando lo conside- re necesario, as como en las oportunidades que seale la ley, el pacto social, el estatuto, los convenios entre accionistas (o socios) inscritos ante la sociedad o por disposicin de la junta general.

Cese del cargo de liquidadorEl cargo de liquidador cesa o termina:

a) Por haber concluido la liquidacin.b) Por renuncia del liquidador.c) Por remocin del cargo acordada por la junta general.Por resolucin judicial a pedido de socios, que mediando causa justa, que representen cuan- do menos la quinta parte del capital sociald) Obligacin de solicitar el concurso del deudorExiste la obligacin de los liquidadores, si es que durante la liquidacin se extingue el patrimonio de la sociedad y quedan acreedores pendientes de pago, de convocar a la junta general para informar de esta situacin, sin perjuicio de solicitar el sometimiento a concurso de acreedores, conforme a la Ley General del Sistema Concursal.Por resolucin judicial a pedido de socios, que mediando causa justa, que representen cuan- do menos la quinta parte del capital social.

Balance final de la liquidacin. Apro- bacin y publicacinConcluida la liquidacin el liquidador o liquidadores debern presentar a la junta ge- neral la memoria de liquidacin, la propuesta de distribucin del patrimonio neto entre los socios, el balance final de la liquidacin, el es- tado de ganancias y prdidas y dems cuentas que correspondan, con la auditora que hubiese decidido la junta general o con la que disponga la ley, a fin de someterlos a su aprobacin. Si la junta no se realiza en primera o segunda convocatoria, los documentos se consideran tcitamente aprobados por ella. Aprobado, expresa o tcitamente, el balance final de liquidacin se publica por una sola vez.

Distribucin del haber social rema- nente

Aprobados los documentos de la liquida- cin, la distribucin del haber social remanente es practicada con arreglo a lo sealado por la ley, el estatuto, el pacto social y los convenios societarios. En defecto de stas, la distribucinse efecta proporcionalmente a la participacin de cada socio en el capital social.En todo caso, se debe observar las si- guientes reglas:1. Los liquidadores no pueden distribuir el haber social entre los socios, sin que haya cancelado las obligaciones con los acree- dores o consignado su importe.2. Si no se hubiesen integrado al capital social las acciones o participaciones social en la misma proporcin, se pagan en orden descendente a los socios que desembolsaron mayor cantidad, hasta el exceso sobre la aportacin del que hubiese pagado menos; el saldo se distribuye entre los socios en proporcin a su participa- cin en el capital social.3. Si los dividendos pasivos (aportes no pagados) se hubiesen integrado al capital social durante el ejercicio en curso, el haber social se repartir en orden descendente entre los socios cuyos dividendos pasivos se hubiesen pagado antes.4. Las cuotas no reclamadas deben ser consig- nadas en una empresa bancaria o financiera nacional.5. Los liquidadores, bajo responsabilidad so- lidaria, pueden realizar adelantos a cuenta del haber social a los socios.

III. Extincin de la sociedadPor la extincin se pone a fin al contrato y a la persona jurdica. Es la fase ltima, luego de realizada la liquidacin, que involucra la desaparicin legal de la sociedad. Efectuada la distribucin del haber social, la extincin de la sociedad se inscribirse en el Registro de Personas Jurdicas respectivo, bastando para ello un recurso (solicitud) firmado por el o los liquidadores indicando la forma cmo se ha dividido el haber social, la distribucin del remanente y las consignaciones efectuadas, acompaando la publicacin del balance final de la liquidacin. Si algn liquidador se niega a firmar la solicitud, sta ser presentada por los dems liquidadores anexando copia del requerimiento con la debida constancia de recepcin. En la solicitud presentada se deber indicar el nombre y domicilio de la persona que se le encargue la custodia de los libros y documentos de la sociedad. Cabe mencionar al respecto, que existe la obligacin tributaria de conservar los libros y dems documentos mientras el tributo no est prescrito (artculo 87 inciso 7 del Cdigo Tributario).

IV.Disolucin y liquidacin de empresas al amparo de la Ley General del Sistema ConcursalEn el pas, existe un rgimen concursal de disolucin y liquidacin de empresas, al amparo de la Ley General del Sistema Con-cursal, Ley N 27809, aplicable particularmente a empresas, personas naturales o personas jurdicas que no realicen actividad empre- sarial, declaradas insolventes conforme a la mencionada ley.Vemos, pues, que este rgimen especial se aplica nicamente a aquellas empresas (socieda- des o EIRL) que hayan sido sometidas a concurso de acreedores por la autoridad administrativa correspondiente (Comisin de Procedimientos Concursales del INDECOPI), por tener deudas impagas y vencidas en ms de treinta (30) das, superiores a cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributaria (UIT); por que sus prdidas acumu- ladas sean mayores al tercio del capital social pagado, deducidas las reservas, o que el total de sus obligaciones se encuentren impagas por ms de treinta (30) das calendarios.Al amparo de esta ley, la atribucin de acordar la disolucin de la empresa, la tiene la Junta de Acreedores conformada para tal fin. Para la adopcin del acuerdo de disolucin de la Junta de Acreedores se requiere en pri- mera convocatoria el voto de acreedores que representen crditos por un importe superior al 66.6.% del monto total de los crditos reco- nocidos por la Comisin de Procedimientos Concursales; en segunda o tercera convocato- ria el acuerdo de disolucin se adoptar con el voto favorable de acreedores representantes de un importe superior al 66.6% del total de los crditos asistentes.Al involucrar la disolucin y liquidacin concursal, la salida del mercado de la empresa insolvente, a travs de la realizacin del patri- monio y de los activos de la empresa, la Junta de Acreedores deber de celebrar un Convenio de Liquidacin, nombrando al liquidador que se encargar de su ejecucin, quien deber cumplir con el pago de los adeudos, reconocidos en el proceso de declaratoria de insolvencia, respe- tando el orden de prelacin de crditos.La Ley General del Sistema Concursal esta- blece, pues, que los acreedores sern pagados conforme al siguiente orden de prelacin:

1. Las obligaciones laborales, incluyendo los crditos por aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones.2. Las deuda por alimentos, hasta por el monto de una (1) UIT.3. Los crditos respaldados con garantas reales o embargos.4. Los crditos de origen tributarios del Estado.5. Los dems crditos segn su antigedad.

Si el liquidador, luego de efectuar los pagos a los acreedores en el orden sealado, comprueba la extincin del patrimonio de la empresa quedando aun acreedores pendientes de pago, deber solicitar ante el Juez Especiali- zado en lo Comercial la declaracin judicial de quiebra de la empresa concursada.Presentada la Demanda de Quiebra, el Juez, dentro de los treinta (30) das hbiles y previa verificacin de la extincin del patrimonio, sin ms trmite declarar la quiebra, la extincin de la empresa y la incobrabilidad de sus deudas.

LA DISTRIBUCION DE UTILIDADES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

DERECHO A LA DISTRIBUCION DE UTILIDADESLa distribucin de utilidades es de- recho fundamental y primordial de to- do socio en cualquier tipo de sociedad. Lo es al extremo que la privacin de ese derecho a cualquier socio determi- na la nulidad del contrato social (art. 7, inc. 1).

Ahora bien, el contenido de este de- recho no es el mismo para todo tipo de sociedad. As:

En algunas sociedades consiste en la posibilidad del socio de exigir la en- trega de las utilidades que resultan del balance del ejercicio debidamen- te aprobado, salvo pacto en contra- rio. As ocurre en las sociedades co- lectiva (art. 35) y en comandita sim- ple (art. 59).En las sociedades annimas y en co- mandita por acciones, en general consiste en la posibilidad del socio de exigir que la Junta Ordinaria se pronuncie sobre la aplicacin de las utilidades (art. 122, inc. 2; y 264).1 Por excepcin, consiste en el dere- cho a exigir que se paguen dividen- dos con cargo a las utilidades del ejercicio, en el supuesto del art. 260. En las sociedades comerciales (L.G.S. arts. 281, 292, primer prrafo, 293,295) y civiles (L.G.S. arts. 306 y 317) tambin consiste en la posibili- dad de exigir que la Junta de Socios se pronuncie sobre la distribucin de utilidades. Sin embargo, consideramos de aplicacin analgica en estos casos, la regla del Art. 260 de la Ley, en concordancia con el art. II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.

Cuanta de la participacin en las utilidadesLa proporcin de las utilidades que corresponde a cada socio viene esta- blecida por el pacto social. En ausen- cia de estipulacin al respecto operan las reglas de la Ley (sociedad colectiva: art. 45; en comandita simple: art. 59; annima: 259; en comandita por accio- nes: 264; comercial: 295; civil: 306). Excepto la sociedad annima (y la so- ciedad en comandita por acciones), en los dems casos el carcter supletorio de la norma est declarado en ella. La regla relativa a la sociedad annima de- riva su supletoriedad del art. 6 de la ley, segn el cual en lo no previsto en el estatuto se aplicarn las disposicio- nes de la misma.

Regulacin: mbito de la voluntad socialLa L.G.S. establece requisitos para la distribucin de utilidades, cuya obser- vancia protege a los acreedores socia- les (arts. 20 y 259). De otro lado, en el caso de las sociedades annimas y en comandita por acciones, en protec- cin del derecho de los socios, seala lmites a la voluntad de la Junta Gene- ral cuando tiende a restringir la dis- tribucin de las utilidades (art. 260) Entre ambos extremos, puede operar la voluntad social para regular el ejerci- cio del derecho a la distribucin de uti- lidades, en aplicacin del art. 6 de la ley.Segn el art. 7, inc. 1 Los socios pueden fijar las condiciones, el proce- dimiento y la proporcin o lmite al que debe sujetarse la distribucin de utili- dades.

CONDICIONES DE VALIDEZ DE LA DISTRIBUCION DE UTILIDADESLa L.G.S. no regula de modo orgni- co este aspecto. No obstante, de su ar- ticulado se infiere que son condiciones especficas de validez de la distribu- cin de utilidades: a) la existencia de utilidades distribuibles; y b) la aproba- cin previa del balance.Existencia de utilidades distribuiblesLa L.G.S. no formula un concepto de la utilidad distribuible. Se limita a se-

En el sexto considerando de las Res. CONASEV N 373-84-EFC/94.10 se expresa que el derecho del accionista al reparto de utilidades en la sociedad annima es de mera expectacin mientras que conforme a la Ley no se cumpla con las condiciones establecidas, es decir, que haya utilidades realmente obtenidas o reservas en efectivo de libre disposicin y que la junta general ordinaria lo acuerde. Dispone este artculo lo siguiente La ley no ampara el abuso del derecho. El interesado puede exigir la adopcin de las medidas necesarias para evitar o suprimir el abuso y, en su caso, la indemnizacin que corresponda.

alar determinados requisitos de vali- dez de la distribucin de utilidades vin- culados a la intangibilidad del capital social (arts. 20 y 259). Sin embargo, de la consideracin de diversos dispo- sitivos fluye que la utilidad distribuible debe ser utilidad realmente obtenida y de libre disposicin.Utilidad realmente obtenidaTanto el art. 20, con carcter gene- ral, como el art. 259, para el caso de sociedades annimas, exigen que el re- parto de utilidades se produzca en ra- zn de utilidades realmente obtenidas.Debe considerarse como utilidad realmente obtenida la que resulta del balance del ejercicio social, regular- mente practicado y formalmente apro- bado.El art. 20, primer prrafo, seala, se- paradamente, que la distribucin de uti- lidades puede hacerse despus del ba- lance que efectivamente las arroje y que no debe exceder de las que real- mente se obtengan. Hay aqu una suerte de tautologa normativa, pues slo un balance regularmente practica- do puede poner de manifiesto la utili- dad realmente obtenida.La exigencia de que la utilidad sea real obedece a la necesidad de evitar el reparto de utilidades ficticias, hecho que puede involucrar un reembolso ve- lado del capital social.El balance a que alude el indicado dispositivo es el balance practicado al cierre del ejercicio social. Ello fluye de diversos artculos de la ley: El socio que de buena fe recibe una utili- dad que no rene los requisitos para su distribucin, est obligado a compensara con las utilidades que correspondan en los ejercicios siguientes art. 20, ltimo prrafo. En la sociedad colectiva los administrado- res deben presentar el balance del ejerci- cio social y los socios tienen derecho a percibir las utilidades despus de la apro- bacin de las cuentas (esto es, del balan- ce) art. 35.Igual regla se aplica en la sociedad en co- mandita simple (art. 59). En la sociedad annima los estatutos deben sealar la oportunidad en que ha de so- meterse a la Junta General la aprobacin del balance de cada ejercicio y el rgimen de aplicacin de las utilidades (art. 78, inc. 14); corresponde a la Junta General aprobar o desaprobar el balance del ejer- cicio y disponer la aplicacin de las utili- dades que hubieren (art. 122); el Directo- rio debe formular el balance dentro de los 80 das luego del cierre del ejercicio (art 250). En la sociedad comercial de responsabili- dad limitada los administradores deben formular el balance dentro de los 80 das luego del cierre del ejercicio (art. 292).

Es uso mercantil establecido que el ejercicio social corresponda a un pe- rodo de 12 meses (salvo los casos de sociedades que se constituyen o liqui- dan en el curso del mismo).

Tratndose de sociedades annimas (y por ende, de las en comandita por acciones art. 264) y comerciales de responsabilidad limitada, la ley seala que a falta de pacto social en contra- rio, el ejercicio social coincide con el

El art. 259 seala que la distribucin de dividendos puede realizarse tambin en razn de reservas en efectivo de libre disposicin. Se entiende que stas reservas slo pueden provenir de utilidades realmente obtenidas. En el cuarto considerando de las Res. CONASEV 372-84-EFC/94.10 se expresa que por utilidades realmente obtenidas deben entenderse las que provengan de un balance elaborado segn los principios de contabilidad generalmente aceptados que arroje una utilidad cierta, es decir, que no pueda ser acusada de ficticia.

ao calendario (arts. 250 y 292) .5 Es- ta norma es de aplicacin analgica pa- ra los dems tipos de sociedades.

La regularidad en la formulacin del balance supone que su contenido, en lo que concierne a las cuentas del mismo y a la valoracin de los elementos pa- trimoniales del activo y del pasivo, se ajusta a las normas legales y principios de contabilidad.

La utilidad real como utilidad neta cobertura de prdidasEn la determinacin de la utilidad real forzoso es considerar la inciden- cia que en ella tienen las prdidas acu- muladas y, en su caso, el impuesto a la renta, la participacin del Directorio, las participaciones laborales y cual- quier otro cargo que deba incidir en las utilidades del ejercicio. Toda dis- tribucin de utilidades que se efecte sin considerar tales detracciones, cons- tituira, hasta por el monto de stas, una distribucin de utilidades inexis- tentes. Es por ello que la utilidad real es tambin utilidad neta. De este modo, lo dispuesto por el art. 20, primer p- rrafo de la L.G.S., viene a explicitar lo dispuesto por el art. 1, ltimo prrafo de la misma, en el sentido que Las utilidades netas, si las hubiere, se dis- tribuyen entre todos los socios.

No hay utilidad neta susceptible de distribucin mientras no estn cubiertas las prdidas acumuladas. Ahora bien, las prdidas acumuladas que dis- minuyen las utilidades distribuibles son las que exceden las reservas constitui- das por mandato legal,6 estatutario, o de la Junta General, con la finalidad prioritaria de absorber prdidas.

A este respecto, se plantea la cues- tin del orden en que deben aplicarse estas reservas para cubrir las prdidas.En cuanto al excedente de revalua- cin, es de remarcar que ste no debe mantenerse como tal, sino que debe ser aplicado inmediatamente de producir- se, ya sea a aumentar el capital o a la cobertura de prdidas, de haberlas (Ley 21694, art. 7). En cambio, la re- serva legal (del art. 258 de la L.G.S.) debe tener permanencia para cumplir con su funcin de dar estabilidad al capital. De ah cabe concluir que el excedente de revaluacin debe apli- carse antes que la reserva legal.

Por sus caractersticas comunes con el excedente de revaluacin, igual ca- be concluir respecto a la Reserva de Capital del art. 24 del D. Leg. 200. Adems, el art. 45 del Reglamento delD. Leg. 200 (Impuesto a la Renta) dis- pone que esta reserva debe ser apli- cada a cubrir prdidas teniendo prio- ridad para este fin sobre cualquiera otra reserva constituida con el mismo objeto.Conforme a lo expuesto, puede sea- larse que las prdidas deben ser cu- biertas en el siguiente orden:1 Por el excedente de revaluacin y la reserva de capital.2 Por la reserva legal.3 Por las reservas constituidas es- pecficamente para cubrir prdidas por

Tngase presente que para fines del impuesto a la renta el ejercicio comercial coincide siempre con el calendario (D. Leg. 200, art. 64, modificado por el D. Leg. 298). Es el caso entre otros, de la reserva legal (L.G.S. art. 258); del excedente de revaluaciones autorizadas (D.L. 21694, art. 7, y D.S. 10-87-EF); de la reserva de capital (D. Leg. 200, art. 24, ltimo prrafo)

disposicin estatutaria o por acuerdo de la Junta General.4 Por las utilidades de libre dis- posicin.

Si existieran otras reservas, o sea, constituidas para fin distinto a la ab- sorcin de prdidas, ellas no deben ab- sorber, antes que las utilidades de li- bre disposicin, las prdidas que ex- cedan a las reservas constituidas espe- cficamente con ese fin, salvo que medie acuerdo de la junta en sentido contra- rio. La necesidad de resguardar el ob- jetivo perseguido con la formacin de tales reservas, fundamenta este criterio.

Previene el art. 20, segundo prrafo, de laL.G.S. que Cuando se pierde una parte del capital social, no se har distribucin de uti- lidades hasta que el capital sea reintegrado o se haga la reduccin en la cantidad co- rrespondiente.Como indicativa de un requisito para la dis- tribucin vlida de utilidades, esta norma re- sulta innecesaria si se tiene en cuenta que, en rigor, aunque las prdidas no afecten el capital, no puede efectuarse distribucin de utilidades mientras aqullas no hayan sido cubiertas.7 Por ejemplo, supngase que unareserva legal por 10 y utilidades por distri- buir tambin por 10; y que en el ejercicio 2 obtiene prdidas por 20. Podra distribuir utilidades por 10 en el ejercicio 3? Eviden- temente, no. Aun cuando las prdidas no han afectado el capital social, han hecho de- saparecer las utilidades distribuibles.Lo dispuesto por el art. 20, segundo prrafo, puede entenderse ms bien como una medi- da a adoptar cuando, existiendo prdidas que afectan el capital social, se desea libe- rar, para su distribucin, utilidades obteni- das o de prxima obtencin por la sociedad.Utilidad de libre disposicinSlo en el art. 259, referido a las sociedades annimas, la ley alude a la distribucin de dividendos con cargo a reservas de libre disposicin. No obs- tante, es condicin para la legitimacin de toda distribucin de utilidades el que stas sean de libre disponibilidad por la sociedad.

La utilidad de libre disposicin es la utilidad neta disminuida en el importe de los montos detrados para la forma- cin de reservas (con fin distinto al de su futura distribucin) por mandato le- gal,8 estatutario o de la Junta General.Las utilidades que deben aplicarse a resarcir el excedente de revaluacin que ha cubierto prdidas que han sido objeto de arrastre para fines del im- puesto a la renta disminuyen las uti- lidades distribuibles?9 Podra soste-

7 Esta afirmacin tambin resulta vlida respecto de la exigencia del art. 259 de la ley, segn la cual la distribucin de dividendos procede siempre que el valor del activo (lase patrimonio neto) no sea inferior al capital social.8 Por ejemplo, es el caso de la reserva legal a que se refiere el art. 255 de la L.G.S. y del fondo de reserva a que se refieren los arts. 49 y 50 cap. III de la Ley de Bancos y el art. 6 del D.L. 18967. Obsrvese que se trata de reservas cuya formacin ha sido establecida como obligacin. Una distribucin con cargo a ellas es nula. No sucede igual con la reserva de reinversin. Su formacin viene establecida como carga. Si se distribuyera esta reserva dejndola sin efecto en todo o en parte, la distribucin no sera nula, pero s determinara la prdida del beneficio de reinversin.9 Esta cuestin slo se plantea tratndose de sociedades annimas, Unicamente respecto de ellas opera la exigencia de resarcir el excedente aplicado a cubrir prdidas, con utilidades de los ejercicios siguientes. Ello en razn de que dicha exigencia viene establecida por el art. 19 del D.S. 010-87-EF como una condicin para el arrastre de prdidas a los fines del impuesto a la renta. Sabido es que las dems sociedades (con excepcin de las en comandita por acciones en la parte relativa al capital accionario), no arrastran prdidas por no ser sujetos del referido impuesto.En rigor, el resarcimiento del excedente de revaluacin aplicado a cubrir prdidas, con

nerse que s, toda vez que esa es la nica manera de obtener el efectivo re- sarcimiento de las prdidas, dado que el excedente de revaluacin es ganancia no realizada. Sin embargo, si tales utilidades, en vez de aplicarse a ese fin fueran objeto de distribucin, sta sera vlida. La exigencia de aplicar las utilidades a cubrir las prdidas cu- biertas por el excedente de revaluacin, constituye slo una carga y no una obligacin. Su inobservancia acarrea nicamente la prdida del derecho a arrastrar las prdidas. Somos por ello del parecer que tales utilidades no dis- minuyen el monto de las utilidades dis- tribuibles, en tanto no se apliquen a re- sarcir el excedente.

Los contratos en virtud de los cuales la sociedad se obliga a no distribuir utilidades total o parcialmente (por ejemplo, mientras est pendiente de amortizacin un prstamo que ha reci- bido), no disminuyen las utilidades dis- tribuibles. Simplemente conllevan que sobre la sociedad pese una obligacin contractual de no hacer, cuyo incum- plimiento se sancionar de acuerdo al contrato, pero sin que el mismo deter- mine la nulidad de la distribucin.

Aprobacin del balanceSupuesto lgico y esencial de la dis- tribucin de utilidades es la aprobacin del balance que las arroje. Es por la aprobacin de la Junta que el balance adquiere carcter de acto de determi- nacin y de instrumento probatorio de la situacin patrimonial de la sociedad a la fecha de cierre del ejercicio so- cial.

Slo en el caso de la sociedad colec- tiva la ley (art. 35) seala expresa- mente que la distribucin procede des- pus de la aprobacin de las cuentas sociales; norma sta que es aplicable a la sociedad en comandita (art. 59). En las dems sociedades, excepto la so- ciedad civil, la indicada regla se infie- re de la simultnea mencin que laL.G.S. hace tanto de la formulacin del balance y de la propuesta de distribu- cin de utilidades por el rgano admi- nistrador (S.A.: art. 250; S. en C.p. A.: art. 264; S.R. Ltda. art. 292) como de la aprobacin de los mismos (S.A.: art. 122, incs. 1 y 2; S. en C. p A.: art. 264; S.R. Ltda.: art. 293). Tratndose de la sociedad civil debe considerarse de aplicacin analgica lo dispuesto al respecto para las dems sociedades.

UTILIDADES DECLARADASIrrevocabilidadCon la declaracin de utilidades (acuerdo de distribucin de utilidades adoptado por los socios o la Junta):

Queda determinado el monto del pa- go exigible a la sociedad. Este efec- to se produce en la sociedad colecti- va y en la en comandita simple, en las que salvo pacto en contrario, el socio tiene derecho a exigir el pago de las utilidades despus de la apro-

utilidades de ejercicios posteriores, debiera ser exigible a todo tipo de sociedad. El efecto natural de dicho resarcimiento es la consolidacin del patrimonio social, al impedir que se conviertan en distribuibles las utilidades hasta por el monto en que habran sido destinadas a cubrir las prdidas, si no se hubiese aplicado el excedente de revaluacin a ese fin. Siendo as, no se ve por qu dicho resarcimiento slo es exigible como carga para el ejercicio de una facultad tributaria por las sociedades annimas, y no una medida de saneamiento patrimonial pertinente a todo tipo de sociedad.

bacin del balance; as como en las dems sociedades, cuando es de apli- cacin expresa o analgica el art. 260 de la L.G.S.

Surge el crdito del socio sobre la sociedad por el monto de la utilidad declarada. Este efecto se produce en la sociedad annima, en comandita por acciones; comercial de respon- sabilidad limitada y civil, excepto cuando es de aplicacin el art. 260. Tambin en la sociedad colectiva y en comandita simple cuando el pacto social ha supeditado la distribucin de utilidades al acuerdo de los socios.

El crdito que surge en favor del so- cio es irrevocable, en el sentido de que no puede ser dejado sin efecto por la sociedad si no media consen- timiento del socio.10

Exigibilidad

La determinacin del momento a par- tir del cual es exigible por los socios el pago de las utilidades es relevante a los fines siguientes:

del cmputo de la prescripcin del derecho a exigir ese pago;de la constitucin en mora de la so- ciedad por la falta de pago oportu- no de las utilidades y, en consecuen- cia, del devengo del inters morato- rio. No existen en la Ley normas que regulen de modo expreso este aspec- to de la distribucin de utilidades.Teniendo en cuenta el contenido de este derecho y la preeminencia (mientras no sean modificadas) de las disposiciones estatutarias o del contrato social sobre las decisiones de los socios, pueden formularse las siguientes reglas respecto del mo- mento a partir del cual es exigible por los socios el pago de las utilida- des que les corresponden:

En las sociedades annimas,11 socie- dades en comandita por acciones y sociedades civiles, el pago es exi- gible desde el vencimiento del pla- zo que hubieren fijado el estatuto o el contrato social para el pago de dividendos o utilidades; en su defecto, desde el vencimiento del plazo que fijen la junta general o la junta de socios; y a falta de este plazo, desde la fecha en que se acord la distribucin, por apli- cacin al art. 1240 del Cdigo Ci- vil.12

En las sociedades colectivas y en comandita simples, regirn las re- glas indicadas para las dems so- ciedades, si en el contrato social se hubiere pactado que por acuer- do de los socios se decidir sobre la distribucin. Si no existiera esa estipulacin, debe entenderse que el derecho del socio a percibir uti- lidades surge y se hace exigible tan pronto se aprueban las cuen- tas sociales, por aplicacin del art. 35 de la L.G.S. concordado con el art. 1240 del Cdigo Civil.

Sobre el particular y con referencia al caso de la sociedad annima, puede verse los considerandos Cuarto a Noveno de la Res. CONASEV N 373-84-EFC/94.10, as como el Inc. c) de su artculo nico.11 Tratndose de sociedades annimas, vase tambin la Resolucin CONASEV N 373-84- EFC/94.10, considerandos dcimo a penltimo y los incisos e) y f) de su artculo nico.12 Expresa este art. que Si no hubiese plazo designado, el acreedor puede exigir el pago inmediatamente despus de contrada la obligacin.

PrescripcinLa L.G.S. slo especifica el plazo prescriptorio de los dividendos. El art. 259, ltimo prrafo, expresa al respec- to que El derecho para solicitar el pa- go de los dividendos vencidos prescri- be a los tres aos, a partir de la fe- cha en que, conforme a lo acordado por la junta general, era exigible su pago. Esta norma tambin resulta de aplicacin en el caso de la sociedad en comandita por acciones (art. 264).

Tratndose de las utilidades decla- radas por las dems sociedades, tam- bin rige el plazo de 3 aos, por apli- cacin del art. 409 de la Ley. Seala este dispositivo que Las acciones del socio contra la sociedad o viceversa, por actos no considerados expresamen- te en esta Ley o para los cuales no se haya establecido especialmente un pla- zo de prescripcin, prescribirn a los tres aos a partir de la fecha corres- pondiente al acto que motiva la ac- cin. Adecuando esta norma genrica al caso de los acuerdo de declaracin de utilidades, debe considerarse que la prescripcin corre desde el momento en que son exigibles las utilidades decla- radas.

PAGOS A CUENTA DE UTILIDADESSiendo las utilidades distribuibles las que resultan del balance correspon- diente al ejercicio social, no es legal- mente posible distribuir utilidades enbase a balances practicados en el cur- so del mismo.Tales pagos originan un crdito en favor de la sociedad y a cargo del socio, a ser compensado con las utilidades obtenidas alcierre del ejercicio cuya distribucin se acuerde.14 En este sentido ha opinado la CONA- SEV segn Resolucin N 372-84- EFC/94.10 respecto del pago a cuenta de dividendos.

DISTRIBUCIONES ILICITASSe trata aqu la ilicitud de la distri- bucin en cuanto deriva de la ausencia de una o ms de las condiciones de va- lidez antes sealadas.

Inexistencia de las utilidades distribuiblesLa distribucin de utilidades inexis- tentes (por no resultar de un balance del ejercicio regularmente practicado o por exceder a las utilidades netas) es nula (L.G.S. art. 20, tercer prrafo) y origina la aplicacin de lo dispuesto en el art. 20, prrafos cuarto y quinto.

La distribucin de utilidades que no son de libre disposicin: es nula si conlleva el incumplimiento de la formacin o del incremento de la reserva legal destinada a la co- bertura de prdidas C.C. art. 219, inc. 4. es impugnable (el acuerdo de la mis- ma), si implica el incumplimiento de la formacin o incremento de una re- serva estatutaria o prevista en el

Conforme, Jorge Ossio Gargurevich Naturaleza jurdica de los llamados dividendos a cuenta en el Derecho Mercantil y Tributario en Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario N 9. En contra, Julio Salas Snchez, El reparto anticipado de utilidades por las sociedades annimas, en la misma revista N 8. Procede contabilizar el pago a cuenta de utilidades como una detraccin directa de las utilidades por distribuir, cuando hay utilidades; y como un crdito (cuenta por cobrar) cuando no las hay.

contrato social L.G.S. arts. 143 (SA.); 264 (S. en C. p. A); 282 (SR. Ltda.).El acuerdo de distribucin de utili- dades omitiendo considerar las detrac- cin de los montos destinados a la for- macin o incremento de reservas origi- nadas en acuerdos anteriores de la Junta General, implica simplemente que las utilidades materia de la distribu- cin no estn sujetas a esa detraccin Falta de aprobacin previa del balance

La falta de aprobacin previa del balance torna nula la distribucin efec- tuada, en aplicacin del art. 219, inc. 6, del Cdigo Civil, segn el cual es nu- lo el acto jurdico que no rena la for- ma prescrita. En consecuencia debe ser aplicable, por analoga, lo dispuesto en el artculo 20, prrafos cuarto y quinto