INTRODUCCION - ?· INTRODUCCION La responsabilidad ... Primeramente se repasarán ciertos conceptos…

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    12-Jun-2018

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    INTRODUCCION

    La responsabilidad profesional en el Derecho Comparado ha pasado, en

    los ltimos cincuenta aos, de ser apenas un tema de gabinete o inters

    acadmico a constituir una materia de prctica frecuente para abogados, y no

    siempre como asistentes letrados, sino que muchas veces como demandados.

    La explosin de juicios por malpraxis que se advierte en el Derecho

    Comparado ha ido de la mano del extraordinario auge que ha experimentado el

    tema de la responsabilidad civil, que cruza todo el espectro de las actividades

    humanas, alcanzando incluso a profesiones que hasta ahora le eran ajenas, en

    una permanente bsqueda de responsabilidad, propia de una sociedad en que

    cada da ms personas se consideran vctimas de actos ajenos.

    Desde hace algunos aos a esta parte resulta difcil hallar un peridico

    diario de cualquier pas occidental que no contenga alguna noticia sobre

    condenas de daos y perjuicios causados por profesionales de la ingeniera, el

    periodismo, la arquitectura, la farmacia y, sobre todo, la ciruga. Odontlogos,

    veterinarios, estomatlogos, aparejadores, bilogos, agentes de seguros,

    procuradores de los tribunales, mediadores del comercio y, a mucha distancia,

    los abogados, ven en la actualidad el fenmeno de la responsabilidad civil como

    una servidumbre que le es propia.1

    As es como en el Derecho Comparado el tema de la responsabilidad

    civil y particularmente el de la responsabilidad profesional, se ha transformado

    en uno de los de mayor desarrollo normativo en los ltimos decenios.

    Y ello no se ha debido a que en la sociedad actual los profesionales sean

    ms negligentes que los de hace un siglo, sino que los avances cientficos y

    tecnolgicos, el acelerado crecimiento de la actividad econmica e industrial, y

    1 YZQUIERDO, Mariano, La responsabilidad civil del profesional liberal, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 1998, p. 1.

  • 2

    la mayor conciencia de los derechos que asisten a las personas parecen ser las

    razones que avalaran este fenmeno.

    Esta evolucin de la responsabilidad profesional la plantea GHERSI al

    sostener que el monopolio del saber detentado por los profesionales fue uno

    de los factores que determin en el inicio de la modernidad una posicin de

    clase, la que dentro de una sociedad desigual era un privilegio y una regala.2

    Contina este autor, desde otra perspectiva, haciendo la siguiente reflexin:

    situemos por un instante al profesional impersonalmente- que en el comienzo

    de siglo ejerci su profesin libremente; individualmente, el abogado desde su

    estudio, el mdico o el odontlogo desde su consultorio; el arquitecto desde su

    atelier; el ingeniero desde su taller de trabajo, y el veterinario o el ingeniero

    agrnomo desde el campo lugar clasista por excelencia-. constitua (la

    profesionalidad) una modalidad de aislamiento; al margen de la masificacin de

    otros agentes comunales: el comerciante, el banquero, etctera. Su dedicacin

    era dirigida hacia el conflicto individual, o el problema de su enfermo, o sus

    tareas prestigiosas de campo o, simplemente, la importancia de un edificio con

    aire arquitectnico francs.3 Pero al cabo de unos siglos de modernismo, en el

    siglo XX, comienza a generarse una nueva concepcin profesional,

    acomodndose a una sociedad subdesarrollada que experimentaba los

    coletazos del industrialismo-maquinismo de los pases centrales o del primer

    mundo. El hospital o la obra social pas a ser el habitat del mdico. El estudio

    dej de ser el ambiente de trabajo de los abogados antes lugar de reunin

    cultural- para convertirse en una oficina o escritorio alquilado; los tribunales se

    muestran ineficientes, no slo por su lentitud, sino tambin por la masificacin

    de los juicios.4

    2 GHERSI, Carlos A., Responsabilidad profesional, Principios generales 1, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1995, p. 47. 3 GHERSI, ob. cit., p. 5. 4 GHERSI, ob. cit, p. 8.

  • 3

    Este misma evolucin es descrita por YZQUIERDO TOLSADA al

    sostener que hasta no mucho tiempo se estaba ante un determinado modo de

    ser de las relaciones econmico-sociales: se haba producido la revolucin

    industrial, pero sus efectos an no se haban dejado sentir en profundidad. No

    haba aparecido la gran empresa. Ferias y mercados constituan el nico punto

    de encuentro, sin intermediarios, entre fabricantes y consumidores, partes a su

    vez de un simplsimo contrato de compraventa., en que los presupuestos

    ideolgicos propios de la etapa codificadora proporcionaron una estructuracin

    del sistema de la responsabilidad civil marcadamente individualistay en el

    conflicto claramente interindividual entre el causante del dao y la vctima, la

    obligacin de reparar no es sino la consecuencia de la calificacin del hecho

    como algo reprobable, ligero y negligente. 5 No es de extraar entonces que

    cuando en estas relaciones sociales aparece un dao, slo se dirigieran a los

    juzgados las demandas en las cuales la imputabilidad del mismo apareca clara

    e inmediata. En caso contrario, la resignacin de la vctima era toda la

    respuesta que acertaba a dar un estado de la conciencia popular que

    acostumbraba a tener del caso fortuito una visin amplsima y casi

    teolgicaconcluyendo que en un estado simple y poco desarrollado de la

    economa resultaban escasas las reclamaciones de daos y perjuicios, y ms

    contadas an las que se dirigan contra los profesionales liberales, personas a

    quienes el pueblo llano acuda con ms fe en su sabidura que conciencia de

    sus limitaciones. 6

    Pero hacia el final de la modernidad, el progreso y la evolucin

    multiplicaran en poco tiempo los inventos, aparatos, mquinas, artificios e

    ingenios, y con ello, los riesgos y peligros existentes en la sociedad. En ese

    contexto, los profesionales van perdiendo el privilegio de ser y al entrar en la

    posmodernidad, comienzan a advertir su desclasamiento y descubren que han

    5 YZQUIERDO, ob. cit. p.2. 6 YZQUIERDO, ob.cit. p. 3.

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    sido proletarizados, con el demrito que ello significa, siendo colocados frente a

    la responsabilidad social, civil, patrimonial, delictual-, como un simple hombre

    de la sociedad, al lado del industrial, del empresario, del automovilista. 7

    Es as como miles de personas comienzan a lanzarse a la carrera de los

    procesos de daos y perjuicios. Los abogados de las nuevas generaciones

    comienzan a invadir los estrados con sus daos y perjuicios por productos

    elaborados, accidentes automotores o del trnsito, cobranzas u otras causas

    menores, frente a la tradicional sucesin o el cumplimiento del contrato

    personalizado. Esta alarma derivada de lo que se dado en llamar en mbitos

    aseguratorios suizos la siniestralidad desbordada, no puede explicarse sino

    situando la cuestin de la responsabilidad derivada del ejercicio profesional en

    el marco ms amplio de la responsabilidad civil en general. 8 y especialmente

    la evolucin experimentada por esta, en el sentido de que ya no se trata tanto

    de castigar los comportamientos negligentes o reprobables, sino que la

    tendencia es que las vctimas encuentren a toda costa un resarcimiento, un

    patrimonio responsable.

    Con ello pasa a la historia aquella concepcin grecorromana del sabio

    omnisciente que ejerca una profesin liberal, normalmente no retribuida,

    dotada de unos poderes mgicos y misteriosos, que le hacan erigirse en el

    representante ms caracterstico de la libertad moral y de la independencia. El

    profesional deja de ser aquel deudor privilegiado que no debe responder ms

    que ante su propia conciencia y queda expuesto a verse envuelto en la red

    leguleya si el acierto no preside su gestin. El hombre de hoy sigue confiando

    al profesional la cura de su salud fsica y psquica, la defensa y cuidado de sus

    intereses patrimoniales y morales, pero ya no mitifica ni sacraliza la profesin,

    sino que cada da exige al profesional unos conocimientos ms especializados

    y profundos. 9

    7 GHERSI, ob. cit. p.3. 8 YZQUIERDO, ob. cit. p. 2. 9 YZQUIERDO, ob. cit. p. 7.

  • 5

    Surge entonces otro riesgo que nos plantea YZQUIERDO TOLSADA: el

    de pasar de la situacin de vctimas indefensas de dcadas atrs a la peligrosa

    situacin de los profesionales indefensos porque si bien es preciso exigir

    responsabilidad al abogado que pierde el pleito por no presentar a tiempo el

    recurso, es intolerable que pueda ocurrir igual al que perdi el pleito haciendo

    todo lo que poda, pero segn el cliente insatisfecho, no le supo defender

    bien.10

    Esta suerte de actual fiebre de responsabilidad civil se ha dado

    especialmente en los Estados Unidos de Norteamrica, donde existen al menos

    unos 650.000 abogados especializados exclusivamente en demandas de daos

    y perjuicios. Ya la American Bar Association de ese pas ha manifestado su

    preocupacin por este auge desmedido de la responsabilidad civil (legal

    malpractice). Segn esta entidad, de 19.155 casos desde 1990 a 1995, los

    abogados ms demandados por especialidad son: Daos (21,65%); Bienes

    races (14,35%); Derecho comercial y negocios (10,66%); Derecho de familia

    (9,13%); Cobranzas y Quiebras (7,91%). Las causales ms invocadas en estos

    casos han sido: falta de conocimientos y de apropiada aplicacin de la ley

    (11%); error de procedimiento (11%); inadecuada investigacin y estudio de los

    antecedentes (10%); falta de consentimiento del cliente (10%), y demoras

    (9%).11

    No obstante, en nuestro pas seguimos un tanto ajenos a esta realidad,

    enfrentados a un crculo vicioso, en que se conjugan la proliferacin de

    abogados titulados en detrimento de la calidad de su formacin y de la

    solvencia tcnica, el ejercicio profesional con involucracin en ms y complejas

    materias que requieren mayores conocimientos y especializacin, cada vez con

    ms recursos econmicos comprometidos, con ausencia de una adecuada

    formacin tica, y en un contexto en que la falta de adecuados instrumentos

    10 YZQUIERDO, ob. cit. p. 9. 11 MEDILEX DOCTRINA, Miranda., Francisco, Responsabilidad civil del abogado, Medilex Consultores Limitada, www//medilex.cl.

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    coactivos ticos y legales, lejos de desincentivar la mala prctica, generan el

    efecto contrario.

    No es un hecho menor que dichos factores han menoscabado la

    consideracin pblica y el respeto de los ciudadanos hacia los profesionales del

    derecho, produciendo poco a poco un fenmeno antes impensable: que el

    ciudadano medio vea a estos como gente mucho ms comn y falible de lo que

    antes se pensaba. Paralelamente ello ha llevado a que el juicio de aquellos ya

    no sea considerado infalible, ni el resultado desfavorable visto como un

    accidente o fatalidad.

    La escasa jurisprudencia nacional existente sobre la materia solo roza

    indirectamente el problema de la responsabilidad, al pronunciarse sobre la

    exceptio non adimpleti contractus frente a la reclamacin de honorarios por el

    letrado. Todo ello sin embargo, parece ser el prembulo, sintomtico de que el

    fenmeno del auge de la responsabilidad profesional en lo que a los abogados

    respecta en el pas, no est lejos de llegar, por tratarse de una realidad no del

    todo ajena a nuestro entorno y de una manifestacin ms de la creciente

    tendencia mundial por perseguir la responsabilidad de toda clase de

    profesionales.

    Creemos que el rol del abogado en la sociedad excede en mucho, las

    respetables gestiones de patrocinio o representacin en juicio, o el mismo

    asesoramiento extrajudicial, que son propias de la actividad y adems

    constituyen indispensables servicios a la sociedad. Por ende, estimamos que

    las responsabilidades profesionales no denigran la profesin, por el contrario la

    enaltecen, depurando del seno de la actividad aquellos colegas que en lugar de

    honrarla, la desprestigian. Al abogado prudente y diligente no le molestar ver

    que algn colega sufra sanciones, si es consciente que son justas, de acuerdo

    a derecho. Estas expresiones no pretenden alentar la caza de brujas o lanzar la

    industria del juicio de unos contra otros, o que los profesionales del derecho se

  • 7

    cuiden en exceso de posibles acciones de sus propios clientes, sino solo

    responsabilizar cuando haya culpables.

    Este trabajo constituye un modesto aporte a esta novedosa materia, y

    dado su actual desarrollo, con mayor referencia a la situacin actual en el

    Derecho Comparado, especialmente argentino y espaol, pero sin dejar de

    aterrizarla en nuestro ordenamiento.

    Primeramente se repasarn ciertos conceptos y nociones acerca de la

    responsabilidad civil profesional y sobre todo sus actuales tendencias, como

    una manera de prever el mbito y contexto en que creemos se desarrollar la

    problemtica de la responsabilidad civil del abogado; luego analizaremos

    ciertas nociones que hemos estimado necesarias abordar en forma previa

    acerca de la especfica profesin de abogado, con especial nfasis en los

    deberes profesionales que se le consideran como propios e integrados en toda

    relacin abogado-cliente. Despus analizaremos la problemtica planteada

    acerca del rgimen contractual y extracontractual donde ha de encuadrarse

    este tipo especfico de responsabilidad, como cuestin previa a dilucidar la

    naturaleza jurdica de la relacin abogado-cliente y la naturaleza de las

    obligaciones que de ella devienen, con especial referencia al tema de las

    obligaciones de medios y de resultado; para finalmente analizar cada uno de los

    presupuestos de la responsabilidad civil del abogado, especialmente en lo que

    concierne las formas especficas de daos o intereses jurdicos perjudicados,

    las particularidades que puede presentar la relacin de causalidad y las formas

    que adopta la culpa.

  • 8

    CAPITULO I

    LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

    I.A.- ORIGENES DE LA PALABRA RESPONSABILIDAD

    El concepto de responsabilidad es, posiblemente, uno de los ms

    empleados cotidianamente por los seres humanos, estando presente en una

    infinidad de mbitos y, por ello mismo, portando significaciones diferentes. Ello

    se debe en gran parte, a que la responsabilidad no es un fenmeno exclusivo

    de la vida jurdica, sino que est ligada a todos los dominios de la vida social,

    por lo que la difusin de su uso es enorme y constituye una expresin que se

    presta para diversos significados.

    Siguiendo a Michel VILLEY, contrariamente a lo que pudiera pensarse, la

    palabra responsabilidad, que ha tenido tanto xito en la doctrina jurdica

    contempornea, faltaba en el Derecho Romano. Ella no aparece en las lenguas

    europeas ms que a fines del siglo XVIII y su verdadera carrera no comienza

    sino en el siglo siguiente. En consecuencia, el trmino responsabilidad es de

    origen relativamente reciente; adems, el adjetivo castellano responsable es

    ms antiguo que el sustantivo abstracto responsabilidad, aunque ambos son

    posteriores a 1700. 12

    As, en cuanto a su etimologa, debemos decir que en latn existen las

    palabras respondere y responsa, pero no se encontrar la palabra

    responsabilis. Por su parte, respondere nos remite al concepto de sponcio. El

    sponsor es un deudor, es decir, la persona que al hacerse la pregunta de la

    estipulacin por parte del estipulante, da una contestacin afirmativa. El

    12 TRIGO y LPEZ, Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 2004, Editorial La Ley, Tomo I, p. 2.

  • 9

    responsor es quien, en un segundo intercambio de palabras, se obliga como

    garante del deudor principal. De este modo, responder significa constituirse en

    garante del curso futuro de los acontecimientos.13; respondere tambin se

    refiere a cualquier tipo de contestacin. As, los jurisconsultos romanos daban

    responsa cada vez que contestaban las consultas que a ellos se dirigan. Ms

    especficamente, se responda a una pretensin, a la demanda del deudor.14

    Entonces, en el Derecho Romano, se deca que el victimario deba

    responder a la vctima, como al jurista romano a quien consultaban. De donde

    responder o ser responsable, para aquel derecho, no implicaba en modo alguno

    la idea de falta, incluso tampoco el hecho de la sujecin.15 Los trminos

    responder y responsable no se relacionan con los conceptos de falta o de

    culpa, ni con el de acto ilcito.

    Entonces, poco ayuda a comprender esta compleja institucin el

    remontarnos a su nacimiento, aun cuando etimolgicamente la palabra ya lleva

    envuelta la idea de dependencia de un individuo respecto de otro que, en razn

    de dicha dependencia, puede pedir cuenta al otro llamado responsable.

    Entonces, no se es responsable per se, sino que se es responsable solo ante

    otro o algo que no seamos nosotros.16

    La expresin en cuestin surge en Inglaterra, donde es empleada en el

    Diccionario Crtico de NECKER y FERAUD, aparecido en 1789. Autores y

    filsofos del siglo XVIII, en Francia, lo tomaron y comenzaron a emplearla con

    sentido jurdico.17

    Para TRIGO REPRESAS, responder significa dar cada uno cuenta de

    sus actos. Responder civilmente, lato sensu, es el deber de resarcir los daos

    ocasionados a otros, por una conducta lesiva antijurdica o contraria a derecho; 13 YUSEFF, Gonzalo, Fundamentos de la responsabilidad civil y la responsabilidad objetiva, Santiago de Chile, Editorial La Ley, 2000, p. 40. 14 Ibid. 15 RODRGUEZ, Pablo., Responsabilidad contractual, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2003, n 516, p. 322. 16 YUSEFF, ob. cit., p. 41. 17 YUSEFF, ob. cit., p. 40.

  • 10

    de manera que, en el decir de Planiol, ser civilmente responsable significa

    estar obligado a reparar por medio de una indemnizacin, un perjuicio sufrido

    por otras personas.18

    Dentro de la doctrina nacional, ALESSANDRI seala que la expresin

    responsabilidad se define por su resultado, entendiendo por esto las

    consecuencias jurdicas que el hecho acarrea para su autor y la define como la

    obligacin que pesa sobre una persona de indemnizar el dao sufrido por

    otra.19 En este mismo sentido RODRIGUEZ GREZ expresa que jurdicamente

    la responsabilidad consiste en el deber de indemnizar los perjuicios causados

    por el incumplimiento de una obligacin preexistente. Esta obligacin puede

    derivar de una relacin contractual, o del deber genrico de comportarse con

    prudencia y diligencia en la vida de relacin, o de un mandato legal explcito. En

    el primer caso se habla de responsabilidad contractual, en el segundo de

    responsabilidad extracontractual, y en el tercero, de responsabilidad legal. La

    clasificacin propuesta surge, entonces, del origen y naturaleza de la obligacin

    incumplida.20

    As es como se ha dicho que, cuando de responsabilidad se habla, se

    hace referencia no a una idea autnoma, primaria, sino a un trmino

    complementario de una nocin previa ms profunda: la de deber u obligacin.21

    En esa lnea de pensamiento se inscribe SANZ ENCINAR, que considera

    la responsabilidad como un enunciado mediante el que se expresa un juicio de

    valor negativo (un reproche jurdico) sobre una conducta de un sujeto que ha

    infringido una norma de un ordenamiento dado. Esta reprobacin se pone de

    manifiesto mediante la consecuencia jurdica que se enlaza a la imputacin de

    la responsabilidad; consecuencia que conlleva, como principio, la obligacin de

    18 TRIGO,Felix, Responsabilidad civil del abogado, Buenos Aires, Editorial Hammurabi,, 1996 , p. 47. 19 Citado por YUSEFF, ob. cit., p. 43. 20 RODRGUEZ, Responsabilidad contractual, ob. cit., p. 9. 21 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo I, p. 2.

  • 11

    reparar el dao.22 BONECASE agrega que el trmino responsabilidad

    equivale, en el fondo, al llamado cumplimiento indirecto de la obligacin y que

    traduce la posicin de quien no ha cumplido la obligacin, sin que pueda ser

    constreido a cumplirla en especie y que por ello es condenado al pago de los

    daos y perjuicios.23

    En conclusin, la mayora de los autores coinciden en que la

    responsabilidad es el resultado de la accin por la cual el hombre expresa su

    comportamiento frente a ese deber u obligacin: si acta en la forma prescripta

    por los cnones, aunque el agente sea responsable strictu sensu de su

    proceder, el hecho no le acarrea deber alguno, traducido en sancin o

    reposicin como sustitutivo de la obligacin previa, precisamente porque se la

    cumpli; la responsabilidad aparece entonces recin en la fase de la violacin

    de la norma u obligacin delante de la cual se encontraba el agente, y consiste

    en el deber de soportar las consecuencias desagradables a que se ve expuesto

    el autor de la transgresin, que se traducen en las medidas que imponga la

    autoridad encargada de velar por la observancia del precepto, las que a su vez

    pueden o no estar previstas. 24

    I.B.- CONCEPTO DE PROFESIONAL

    Un segundo punto a dilucidar en torno a la temtica de la responsabilidad

    profesional en general, dice relacin con precisar que ha de entenderse por

    profesional, concepto equvoco en el decir de ALTERINI y LOPEZ CABANA,

    seguramente porque ha sido trado a la ley desde el lenguaje no jurdico; y ms

    precisamente de la nocin de profesin liberal. 25

    22 Citado por TRIGO y LOPEZ, , ob. cit, Tomo I, p.3. 23 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo I, p. 3. 24 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo I, p. 2. 25 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 272.

  • 12

    A modo de esclarecimiento a priori, debemos advertir que existe un

    concepto amplio y otro restringido respecto de lo abarcativo del concepto

    profesional y las actividades en el comprendidas. Para la primera tesitura,

    profesionales seran no slo las llamadas profesiones liberales cuya habilitacin

    proviene de graduacin universitaria, sujetas a colegiacin, matriculacin y

    control tico de la actividad por un ente colegiado, sino tambin todo quel que

    con su especializacin preste un servicio determinado, como los casos de los

    periodistas, productores de seguros, asistentes sociales y los mismos

    comerciantes.26

    Nuestro legislacin se ha referido a las profesiones liberales en

    mltiples disposiciones, pero no ha precisado su concepto por medio de una

    definicin. Y a la hora de encontrar un concepto puro de profesin liberal que

    coincida con la realidad de las cosas, la dificultad no es menor. As, vemos que

    MOSSET ITURRASPE denomina profesional a la persona fsica que ejerce

    una profesin, es decir, aqul que por profesin o hbito desempea una

    actividad que constituye su principal fuente de ingresos.27

    CAPITANT las define como aquellas profesiones que tienen por objeto

    un trabajo intelectual e implican una remuneracin de este trabajo, obtenida

    fuera de todo espritu de especulacin.28 Pero a corto andar se advierte que

    esta definicin resulta un tanto extensiva, ya que por ejemplo, comprende el

    trabajo del pintor, que es de orden intelectual y que aunque percibe dinero al

    vender su obra, no es generalmente el afn de lucro lo que gua su labor, ni

    puede considerarse ste como un trabajo propio de una profesin liberal.

    Tambin se ha usado el trmino profesin presuponiendo el

    desenvolvimiento de una actividad en la que concurre la nota de habitualidad, y

    as se ha dicho que no se es profesional si no se ejercita una actividad de

    26 GREGORINI, Eduardo, Locacin de servicios y responsabilidades profesionales, Buenos Aires, 2001 Editorial La Ley, p. 125. 27 Citado por TRIGO y LOPEZ, ob. cit. Tomo II, p. 272. 28Citado por SERRANO, Ricardo, Las profesiones liberales, estudio tico-penal, Publicaciones de la Universidad de Concepcin, 1943, p. 9.

  • 13

    manera continuada, estable y sistemtica, aunque, claro est, entendida esta

    habitualidad ms como una condicin social del que ejerce la labor que por sus

    cualidades intrnsecas. Por tal razn, no resultan muy tiles tampoco los

    diccionarios cuando se refieren al empleo, facultad u oficio que cada uno tiene y

    ejerce pblicamente o como relativo a personas que hacen hbito el ejercicio de

    algn magisterio de ciencias o artes.

    Para entender cmo fue que se aadi el adjetivo liberal al trmino

    profesin, resulta esclarecedor remontarnos brevemente en la historia.

    "En el Derecho Romano profesin intelectual y profesin liberal venan a

    ser trminos casi sinnimos: las operae libres eran aquellas que, por su alto

    contenido de actividad intelectual, estaban reservadas a los ciudadanos libres,

    frente a las labores, propias del esclavo, fundamentalmente manuales. El casi

    que marca la diferencia est en que no toda profesin intelectual es profesin

    liberal, ni toda actividad que se desempea de modo libre o autnomo es

    propiamente intelectual. Lo intelectual sugiere una caracterstica intrnseca de la

    actividad, independiente de la relacin existente entre profesional y cliente. En

    cambio, la expresin liberal pone el acento en la ausencia de subordinacin

    entre ambos". 29

    No obstante, si bien es cierto que la forma tradicional de ejercicio de la

    profesin intelectual ha sido el trabajo autnomo, no es menos cierto que hoy

    se puede advertir que el profesional intelectual acta en muchas ocasiones en

    un marco de dependencia laboral, por mucho que en el ejercicio de la tarea

    propiamente tcnica no reciba rdenes ni instrucciones. Est as el que es

    profesional libre y el que ejerce una profesin libre: el que, desempeando

    actividades de carcter intelectual, no lo hace de un modo autnomo, y el que,

    adems de ser intelectuales sus prestaciones, las ejecuta de manera

    absolutamente independiente.30

    29 YZQUIERDO, ob. cit. p. 15. 30 YZQUIERDO, ob cit. p. 17.

  • 14

    En consecuencia, profesin liberal y profesin intelectual no son pues,

    especie y gnero. No se trata de crculos concntricos, sino de conjuntos que

    durante siglos se identificaron, pero que en la actualidad representan conceptos

    distintos con una zona de interseccin comn y, afortunadamente, todava muy

    amplia. En definitiva, no toda profesin intelectual es profesin liberal, ni toda

    actividad que se desempea de modo libre y autnomo es propiamente

    intelectual, atento que verbigracia, un electricista, un plomero, un pintor, etc.,

    pueden trabajar con total autonoma, pero su labor, no obstante ser muy digna,

    es esencialmente manual y no intelectual.31

    Tambin se ha entendido que el trabajo propio de estas profesiones es

    aqul que exige para su desempeo ciertos conocimientos especiales

    adquiridos despus de largos estudios.

    GHERSI nos acerca ms a sus elementos al exponer en un sentido ms

    amplio que cuando hablamos de profesionales o profesiones liberales estamos

    aludiendo a todos aquellos individuos que han obtenido un ttulo universitario y

    que representan en cada rama o saber cientfico una cualificacin de reas

    especficas. 32

    En un sentido ms estricto, profesin es toda actividad desarrollada en

    forma habitual o sea de manera continuada y como modus vivendi de la

    persona-, con autonoma tcnica, que cuenta con reglamentacin, requiere una

    habilitacin previa y se presume onerosa; pudiendo asimismo estar sujeta a

    colegiacin y sometida a normas ticas y a potestades disciplinarias.33

    En este sentido estricto se adscribe Ricardo SERRANO, al sealar los

    siguientes caracteres como constitutivos del concepto de profesin liberal: a)

    Implican un trabajo en cuya ejecucin, si bien suele haber un despliegue de

    fuerzas de orden fsico, predomina el intelecto; b) Requieren para su ejercicio

    conocimientos especiales, que se adquieren despus de estudios relativamente

    31 TRIGO y LOPEZ, ob. cit, Tomo II, p. 274. 32 GHERSI, ob. cit., p. 5. 33 TRIGO y LPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 272.

  • 15

    largos; c) El ejercicio profesional se desarrolla prescindiendo de todo espritu de

    especulacin; y d) El Estado reserva el ejercicio de las labores propias de cada

    profesin a las personas que han obtenido el ttulo correspondiente. 34 Este

    autor subraya este ltimo requisito como destacado por el profesor Raimundo

    Del Ro, al definir las profesiones titulares como aquellas cuyo ejercicio

    requiere un ttulo otorgado por el Estado, previo cumplimiento de los requisitos y

    formalidades que exige la ley.

    Como conclusin se pueden sealar como notas distintivas de la nocin

    de profesional en un sentido restringido las siguientes: (i) habitualidad en su

    ejercicio; (ii) necesidad de previa habilitacin; (iii) presuncin de onerosidad; (iv)

    autonoma tcnica; (v) sujecin a colegiacin; (vi) sumisin a principios ticos; y

    (vii) sometimiento a potestades disciplinarias, por va de la colegiacin o aun sin

    ella.35

    Pero la tendencia moderna en el estudio de las responsabilidades

    profesionales se orienta en un sentido ms amplio. Segn este enfoque, la

    profesionalidad no estara marcada por la existencia de un ttulo, sino por el

    hecho de poseerse un cierto nivel de conocimientos en una determinada

    materia, por encima de los del comn de la gente; de forma tal que con la

    palabra profesional se alude a todo aquel que por tal razn es un experto en

    relacin con el profano que requiere sus servicios. Con este entendimiento se

    puede considerar profesional a quin, teniendo especiales conocimientos,

    realiza una tarea con habitualidad y fin de lucro, es decir, haciendo de ello su

    forma de vida; con lo cual podra haber profesionales: pintores, carpinteros,

    futbolistas, plomeros, electricistas, cocineros, etc.; habindose inclusive llegado

    a proponer que se considere tambin como profesional hasta al fabricante o al

    que comercializa productos particularmente complejos vgr. Informtica o

    34 SERRANO, ob. cit. p. 10. 35 TRIGO y LPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 273.

  • 16

    ciberntica-, ya que para ello l mismo ha tenido que adquirir una preparacin y

    conocimientos superiores a las del consumidor o comprador ordinarios. 36

    MOSSET ITURRASPE ha expuesto en esta direccin que ... el

    profesional, as considerado, puede tener ttulo habilitante o carecer del mismo

    y, en consecuencia, se comprenden tanto los profesionales universitarios como

    los egresados de estudios tcnicos no universitarios o los profesionales de

    hecho, sin preparacin tcnica o cientfica, pero con una destreza o habilidad

    que es producto de la prctica o ejercicio de una cierta actividad. 37

    Estas concepciones algo amplias de la profesionalidad han de

    entenderse de la mano con las transformaciones sociales acaecidas en el siglo

    XX, donde destacan finalmente la irrupcin de la tecnologa y los tecnlogos,

    quienes primero comenzaron siendo hermanos menores de los profesionales

    tradicionales (v.gr. abogados, mdicos); luego, hermanos mayores de stos y

    nios mimados de la sociedad capitalista de un final de siglo tecnolgico por

    excelencia.38

    Sin embargo, la postura tradicional ms restringida, sostenida por TRIGO

    y LOPEZ, reserva la expresin profesional para quienes poseen un ttulo

    universitario que avale el nivel tcnico y de sabidura y capacitacin con que se

    desempean en su especfica actividad, preferentemente intelectual, cuyo

    ejercicio est simultneamente vedado a quienes no tienen el respectivo ttulo

    habilitante.39

    Esta discusin, acerca del concepto amplio o restringido de lo

    profesional, ha ido de la mano con el ensanchamiento de las posibilidades de

    obtener un resarcimiento en materia de responsabilidad civil de los

    profesionales, ampliando el concepto tcnico de profesional. Pero tambin, y

    siempre con basamento en la idea de proteccin del damnificado, vemos con

    36 TRIGO y LOPEZ, ob. cit, Tomo II, p. 273. 37 Citado por TRIGO y LOPEZ, ob. cit. Tomo II, p. 273. 38 GHERSI, ob. cit, p. 11. 39 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo II p. 275.

  • 17

    agrado el fin de la concepcin clsica del ejercicio liberal de una profesin como

    eximente de responsabilidad social.40

    Es ms, pues en lo tocante a la responsabilidad civil del abogado, esta

    fuera de toda discusin, sea que se considere lo profesional en un sentido

    amplio o restringido, que se trata de un tpico caso de responsabilidad

    profesional.

    I.C.- EVOLUCION DE LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

    1) Introduccin.

    La casi totalidad de los temas del derecho no pueden ser analizados

    prescindiendo de la historia del pensamiento jurdico sobre ellos. Es que tienen

    un pasado, un presente y un futuro, como la historia misma de los hombres. La

    responsabilidad de los profesionales no se aparta de esta regla. De modo tal

    que nuestro panorama ha de comenzar por analizar brevemente como ha

    evolucionado el tema de la responsabilidad civil en general, y como dicha

    evolucin se ha concatenado con el desarrollo de las responsabilidades

    profesionales.

    2) Cinco etapas en la evolucin de la responsabilidad.

    Los primeros tiempos del desarrollo de la humanidad est caracterizado

    por la aplicacin, en forma absoluta, del sistema de la venganza privada, que

    no consista en otra cosa que en hacerse justicia por s mismo, tomando

    represalias por el dao sufrido a consecuencia del hecho de otro. En este

    40 GHERSI, Carlos A., Responsabilidad de los abogados y otras incumbencias profesionales, Zavalia Editor, Buenos Aires, 1990, p. 15.

  • 18

    perodo, no pudiendo el propio perjudicado hacerse justicia, dicha facultad se

    trasmita instantneamente a todos y cada uno de los dems componentes del

    grupo a que l perteneca, llmese familia, clan o tribu. Adems, el

    resarcimiento del dao poda dirigirse en contra del ofensor directo y con

    respecto a todos y cada uno de los componentes de la comunidad de que este

    ltimo formaba parte en forma amplia, hacindose luego ms restringida y

    circunscrita a sus familiares. Despus de mucho tiempo, aparece como un

    efectivo progreso la famosa Ley del Talin en cuya virtud la venganza deba

    ser equivalente a la ofensa inferida. De lo que puede desprenderse claramente

    que en esta primera etapa, el fundamento de la responsabilidad era netamente

    objetivo: para el establecimiento de la responsabilidad se atiende al perjuicio

    existente; una persona deba sufrir los rigores de la venganza privada por el

    solo hecho de haber ocasionado un dao.41

    En una segunda etapa se trata de reemplazar el sistema de la venganza

    corporal por el pago de una cantidad de dinero, y est constituida por lo que la

    doctrina ha denominado sistema de la composicin voluntaria y de la

    composicin legal: el individuo que ha causado un dao a otro debe repararlo

    pecuniariamente, pagando al ofendido una indemnizacin cuyo monto se

    determinaba por ambos (composicin voluntaria); despus se establece por el

    Estado, con carcter de obligatoria, la composicin pecuniaria en caso de dao,

    y la cuanta de la indemnizacin es fijada por la misma ley (composicin legal).

    La Ley de las XII Tablas aparece como una fase de transicin entre estas dos

    etapas, adoptndose un criterio casustico para determinar la cuanta de la

    reparacin: el legislador examinaba separadamente cada uno de los delitos a

    medida que eran sometidos a su conocimiento y estableca que un dao

    determinado daba lugar a tal reparacin y aquel otro dao daba nacimiento a tal

    otra reparacin.

    41 TAPIA, Orlando, De la responsabilidad civil en general y de la responsabilidad delictual entre los contratantes, Editorial Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2 edicin, 2006 p. 18.

  • 19

    En una tercera etapa, la del Derecho Romano, por lo menos en sus

    orgenes, no encontramos ni una sola norma que establezca como principio de

    carcter general, que el que infera un dao a otro deba repararlo, cuando se

    reunan determinados presupuestos. Comprendiendo los jurisconsultos

    romanos la necesidad de otorgar un recurso o proteccin a la vctima en los

    casos no previstos por el legislador, trataron de obtener la consagracin de un

    principio de carcter general, tendencia renovadora que se hizo ms notaria con

    motivo de la dictacin de la famosa Lex Aquilia. Pero ni aun sta, a pesar de

    los esfuerzos interpretativos que le dieran el pretor y la jurisprudencia, dej de

    ser una disposicin legislativa que daba soluciones especficas para casos

    determinados, y, a pesar de constituir un progreso evidente al respecto, no

    exiga culpa al autor del dao, por lo que la responsabilidad segua teniendo un

    carcter netamente objetivo. Solamente hacia fines de la Repblica y debido a

    la influencia de la filosofa griega sobre los jurisconsultos romanos, es que estos

    aparecen abogando por la mediacin de culpa o dolo como requisito para

    establecer la responsabilidad del autor del dao, pero ms bien referida a la

    culpa aquiliana. Pero en lo que se refiere a la responsabilidad contractual, aun

    cuando el Derecho Romano no exclua del todo la idea de culpa como

    requisito de existencia de aquella, no le dio el lugar e importancia que le

    corresponda.

    Una cuarta etapa, que adquiri gran desarrollo durante la Edad Media, se

    caracteriz porque en ella son los Estados los encargados de reprimir los

    hechos ilcitos, pero no en representacin exclusiva de los individuos

    lesionados, en su carcter de particulares, sino en nombre de la colectividad

    entera, surgiendo el concepto de sancin pblica o pena, pudiendo afirmarse

    que comienza a gestarse la separacin entre la responsabilidad civil y la

    responsabilidad penal, desde que conjuntamente con la represin por el Estado,

  • 20

    subsiste el derecho para solicitar una indemnizacin pecuniaria en forma

    independiente, no en el carcter de pena sino de una composicin.42

    Una ltima y quinta etapa se extiende desde la Revolucin Francesa

    hasta nuestros das y en el curso de ella aparecen, sucesivamente, la teora

    tradicional o de la culpa y la moderna o de los riesgos.

    Conforme a la teora tradicional o de la responsabilidad subjetiva, no se

    es responsable de los actos ilcitos, aunque ellos produzcan dao, sino

    solamente de los que se lleven a cabo con la intencin positiva de inferir injuria

    a la persona o propiedad de otro, o sin la debida diligencia o cuidado, esto es,

    los cometidos con dolo o con culpa. En esta concepcin, el aspecto objetivo

    queda circunscrito a las consideraciones acerca de la licitud o ilicitud del hecho.

    La concepcin de la responsabilidad civil fundada casi exclusivamente en

    la culpa, que fue receptada por los cdigos clsicos, estaba destinada a

    moralizar conductas individuales ms que a asegurar la reparacin del dao.

    En dicha concepcin tradicional, el esquema del deber de responder

    funciona, como bien lo seala la expresin, buscando un responsable a quien

    sancionar, aquel que en definitiva debera indemnizar los perjuicios por el dao

    ocasionado. Se trataba de un reproche, un castigo al culpable (la culpa,

    prcticamente como nico factor de atribucin), siendo la responsabilidad civil

    analizada exclusivamente desde el punto de vista del daador. Por ello es que

    la responsabilidad civil aparece en esta etapa ntimamente ligada a la

    capacidad de prever del individuo, esto es, a la capacidad del sujeto de

    representarse anticipada y mentalmente las consecuencias probables de un

    acto.43

    Pero con el correr de los tiempos, en el mundo tecnificado e

    industrializado hasta el exceso del siglo XX, el desarrollo de nuevas y mejores

    posibilidades de actuacin humana, en que se multiplican tambin los riesgos y

    42 TAPIA, ob. cit., p. 22. 43 RODRIGUEZ, Pablo, La obligacin como deber de conducta tpica, Facultad de Derecho Universidad de Chile, 1992, p. 11

  • 21

    los daos causados, la tendencia se encuentra marcada por el fin del dominio

    exclusivo de la culpa. As, la tendencia actual en materia de responsabilidad por

    daos pretende cumplir ms bien una funcin de garanta resarcitoria, sin

    indagar la actitud subjetiva del que caus el dao.44

    Siguiendo a MOSSET ITURRASPE, la concepcin actual acerca de la

    responsabilidad, expuesta en los ltimos cincuenta aos, se caracteriza

    principalmente por la atipicidad de los supuestos y la variedad de los factores

    de imputacin.

    En esta concepcin, se tiende a dejar de lado la tipificacin de los daos,

    pretendida a travs de la exigencia de que viole un derecho subjetivo dao

    jurdico- con menoscabo o desconocimiento de los daos del hecho, avanzando

    hacia un derecho al resarcimiento de todo dao: jurdico y de hecho, constituya

    o no violacin de un derecho subjetivo. Si la concepcin tradicional analizaba la

    responsabilidad civil desde el punto de vista del daador, la tendencia actual

    apunta a analizarla desde el punto de vista de aquel que ha sufrido el dao, el

    derecho ya no se dirige como antes al autor de un dao, sino ms bien se

    interesa por la vctima de ese perjuicio, a quien busca reparar el mal sufrido, as

    el derecho reacciona ante todo dao injustamente sufrido, mira a la vctima y

    desde su ngulo juzga la justicia o la injusticia del perjuicio. No busca a un

    responsable a quien hacer un juicio de reproche, busca un dao para

    indemnizar. La idea rectora en esta sede es la reparacin de todo dao

    injustamente sufrido.45 El centro de gravedad se desplaza entonces desde el

    dao injustamente causado al dao injustamente sufrido.

    El dao pasa a ser considerado el eje del sistema y se observa un intento

    por desplazar la tradicional terminologa de responsabilidad civil por otra que

    bien podra ser la teora general de la reparacin del dao.

    44 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo I, p. 25 45 MOLINARI, Aldo, De la responsabilidad civil al derecho de daos y tutela preventiva civil, Editorial LexisNexis, Santiago de Chile, 2004, p. 20

  • 22

    De otro lado, se avanza en el tratamiento jurdico unitario del fenmeno

    resarcitorio: Se borran, poco a poco, las fronteras entre la responsabilidad

    contractual y la responsabilidad extracontractual, aquiliana o por acto ilcito. No,

    claro est, desde el punto de vista conceptual, que cada vez aparece mejor

    perfilado con la admisin de sendas responsabilidades pre y poscontractuales-

    sino desde el ngulo de los daos resarcibles que consecuencias-, de la

    facultad judicial moderadora, e incluso de la prueba.46 Con base a considerar

    que el principio es uno solo (todo dao injustamente sufrido debe ser

    reparado), la diversidad de la fuente de la cual surge dicho deber de

    indemnizar no es obstculo para una posible aproximacin de ambos

    regmenes. En otras palabras, el nfasis puesto en el elemento del dao

    conduce a la tesis de la unidad del fenmeno resarcitorio, ms all de los

    mbitos contractual o extracontractual en los cuales se origine, destacando la

    trascendencia del dao como elemento comn y tipificante del fenmeno

    resarcitorio. Como expone el autor argentino VASQUEZ FERREIRA: Qu

    diferencia cualitativa o cuantitativa existe, por ejemplo, entre el dao sufrido por

    la prdida de un animal cuando ste muere atropellado por un automovilista

    (responsabilidad extracontractual) o cuando muere por incumplimiento de aqul

    con el que se contrat para que lo alimente y no lo hace? Acaso en uno y otro

    supuesto el patrimonio del perjudicado no experimenta el mismo

    menoscabo?.47

    En esta concepcin se abandona la antijuridicidad formal para avanzar

    en el terreno de la antijuridicidad material. Se enriquece el comportamiento

    contrario al plexo normativo, aceptando, al lado de los actos contra derecho, los

    realizados en abuso del derecho y en fraude del derecho. El que contrara las

    finalidades que las normas jurdicas imprimen a las instituciones puesto que

    son ellas las que tienen el propsito o buscan resultados valiosos, aunque a

    46 RODRGUEZ, Responsabilidad contractual, ob. cit., p. 326 47 Citado por YZQUIERDO, ob. cit., p. 13

  • 23

    travs de la normativa-, viola el ordenamiento jurdico. 48 Ello como

    consecuencia de que el dao pasa a ser injusto no slo cuando el evento que lo

    produjo ha sido contrario a la ley, o al ordenamiento en general, sino tambin

    cuando de acuerdo a las circunstancias, es injusto que el dao sea soportado

    por quien lo ha sufrido. El responder no aparece como consecuencia necesaria

    de una ilicitud, sino de distribuir daos con criterios de justicia.

    Finalmente, cabe destacar que en esta concepcin, al lado de la

    imputabilidad subjetiva, de los factores culpa, dolo y malicia, se acepta la

    imputabilidad objetiva, con base en el riesgo creado o bien en el deber de

    garanta. En esta nueva etapa, los factores de atribucin que predominan son

    los factores objetivos: riesgo creado, abuso del derecho, garanta, equidad, etc.,

    al punto que en opinin de algunos autores, en la actualidad, poco estara

    quedando de la estructura conceptual clsica de la responsabilidad civil.

    3) Tendencias en materia de responsabilidad profesional

    Paralelamente a la evolucin de la responsabilidad civil en general

    podemos apreciar que, contrariamente a lo que podra pensarse, el tema de la

    extensin de la responsabilidad de los profesionales no ha sido pacfico en la

    doctrina y en la jurisprudencia, desde que en general, siempre se ha procurado

    de una u otra manera tratarlos con mayor benevolencia que a otros posibles

    responsables. Esta tentativa benevolente ha circulado por varios caminos,

    desde el rechazo de toda intervencin legal en los asuntos profesionales,

    pasando por posturas intermedias, hasta llegar a una concepcin amplia de

    esta responsabilidad, pero aun manteniendo ciertos resabios elpticos de un

    tratamiento ms favorable. Tales posturas adems se van desarrollando en un

    contexto histrico que va evolucionando desde aquella concepcin

    grecorromana que consideraba al profesional un sabio omnisciente y mtico,

    48 Mosset Iturraspe, citado por RODRIGUEZ, Responsabilidad contractual, ob. cit., p. 325

  • 24

    dotado de unos poderes mgicos y sagrados que le hacan erigirse en el

    representante ms caracterstico de la libertad moral y de la independencia, un

    deudor privilegiado que no responda ms que ante su conciencia, a la

    masificacin y proletarizacin de las profesiones, en que el cliente no lo llama

    con familiar y noble confianza, los considera personas falibles y comunes, y se

    encuentra dispuesto a envolverle en la red leguleya si el acierto no preside su

    gestin facultativa, por lo que el resultado desfavorable de una determinada

    prctica profesional deja de ser vista como un accidente o una fatalidad, y en

    que se abandona aquella visin amplsima y casi teolgica del caso fortuito.

    3.a) La irresponsabilidad absoluta

    Como ya hemos visto, en un primer momento, los presupuestos

    ideolgicos propios de la etapa codificadora proporcionaron una estructuracin

    del sistema de la responsabilidad civil marcadamente individualista, edificado

    sobre la nocin de culpa o negligencia, acaso entendiendo que su cometido no

    era tanto asegurar a la vctima de un dao su derecho al resarcimiento como

    procurar una moralizacin de los comportamientos individuales.

    En semejante esquema y por la dificultad de establecer en tales casos en

    forma clara e inmediata la imputabilidad, resultaban escasas las reclamaciones

    de daos y perjuicios dirigidas contra los profesionales liberales. El error

    profesional es aceptado como un hecho fatal, tal y como se aceptaba la

    enfermedad misma.

    Dentro de tal contexto histrico, se sostena por algunos la tesis de la

    irresponsabilidad absoluta, estimndose que los profesionales seran

    irresponsables por los daos que podan causar en el ejercicio de las

    profesiones, fundados en un argumento a contrario sensu: la inexistencia de

    disposiciones legales expresas que as lo establecieran, sino slo de normas

    aisladas que sancionaban el ejercicio ilegal. Incluso, algunos autores pretendan

  • 25

    sostener esta teora fundados en que el cliente sera el nico responsable de la

    mala eleccin del profesional, a lo que se replicaba que ste no siempre tiene

    suficiente criterio para distinguir al mediocre del hbil; la eleccin hecha por el

    cliente no confiere al profesional el derecho legal de ignorar lo que l debera

    necesariamente saber; y por ltimo, que tales argumentos estaban en

    contradiccin con la fe concedida al diploma.49

    3.b) Postura intermedia

    Una segunda tendencia, que podramos denominar teora intermedia,

    que vena desarrollndose hasta la primera mitad del siglo XIX, rechazaba tanto

    la irresponsabilidad absoluta como la responsabilidad profesional amplia.

    Aceptaba que los profesionales fuesen responsables por sus actuaciones

    perjudiciales; pero siempre que estos perjuicios fuesen motivados por causas

    no tcnicas. Su fundamento radicaba en la complejidad de las ciencias, y se

    deca que por muy vastos y profundos que pudiesen ser los conocimientos del

    profesional, por larga que fuese su prctica y por exquisito su juicio, no por ello

    se les podra atribuir el don de la infalibilidad; ellos han obtenido autorizacin

    por parte de la autoridad para dedicarse al ejercicio de las respectivas

    profesiones, despus de haber rendido numerosas pruebas de ndole tcnica y

    acreditado que se poseen los requisitos de orden moral que la ley prescribe.50

    Esta corriente ha sostenido que en el plano cientfico las cuestiones

    pueden ser opinables y a veces resultar dificultosa la fijacin de lmites exactos

    entre lo correcto y lo que no lo es, mxime teniendo en cuenta que el

    profesional cuenta con cierta discrecionalidad para elegir libremente entre las

    distintas posibilidades a su alcance, por lo que bastara con que apareciese

    como discutible u opinable el procedimiento elegido, para descartar toda idea

    49 SERRANO, ob. cit., p. 281 50 SERRANO, ob. cit., p. 283

  • 26

    de culpa o negligencia por parte del profesional. Incluso es ms, en el caso de

    los mdicos, esta tendencia le negaba a los jueces idoneidad para conocer en

    las cuestiones cientficas o tcnicas. Este criterio aparece recogido en un fallo

    de la Corte de Casacin francesa de 21 de julio de 1862, en el cual se sostuvo

    que sin duda, corresponde a la prudencia del juez no inmiscuirse

    temerariamente en el examen de las teoras o de los mtodos mdicos, y

    pretender discutir sobre cuestiones de pura ciencia, aunque se aada acto

    seguido que existen reglas generales de buen sentido y prudencia a las cules

    hay que ajustarse, ante todo en el ejercicio de cada profesin, y que, dentro de

    esa relacin, los mdicos siguen sometidos al derecho comn, como todos los

    dems ciudadanos.51

    Esta tesis fue aceptada en su momento por los tribunales franceses en

    algunos fallos y posteriormente desplazada para dar paso a la tercera postura,

    que es la que se ha impuesto en la jurisprudencia y ha inspirado a las

    legislaciones modernas, la de la responsabilidad profesional amplia.

    3.c) La responsabilidad amplia

    La consagracin de esta teora la de la responsabilidad amplia- coincide

    con los momentos finales de la modernidad, en el cual los profesionales

    comienzan a ser considerados como simples hombres de la sociedad.

    Los autores suelen citar como hito un fallo de la Corte de Casacin

    francesa del ao 1835 que ya enunciaba los principios generales que vendran

    a imponerse despus con mayor vigor, sancionando las faltas cometidas en el

    ejercicio de las profesiones liberales. La justicia penetra en la investigacin de

    las faltas profesionales de carcter tcnico a fin de ver si se ha ignorado algo

    que necesariamente deba saberse, en circunstancias que la jurisprudencia

    51 Citado por TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 281

  • 27

    anterior limitaba la responsabilidad a las faltas graves extraas a las cuestiones

    tcnicas.52

    Con todo, en su evolucin inicial, se advierten en los fallos de esa poca

    todava vas elpticas en procura de la morigeracin de la responsabilidad

    profesional, por la va de hacerse sta efectiva como extracontractual e

    imponindose al damnificado la prueba de la culpa; diferencindose la culpa

    profesional de la culpa comn, la que deba ser en principio grave o lata; y

    descartndose toda idea de culpa o negligencia por parte del profesional si el

    procedimiento elegido revistiese el carcter de opinable o discutible, como ya lo

    adelantamos.

    Posteriormente, un fallo de la Cmara Civil de la Corte de Casacin

    francesa de 20 de mayo de 1936, habra abierto la compuerta definitiva de la

    responsabilidad profesional amplia, al resolver, siguiendo el criterio que ya

    vena siendo propiciado con anterioridad por la doctrina, que entre el mdico y

    su cliente se forma un verdadero contrato que, si no comporta, evidentemente,

    la obligacin de curar al enfermo... al menos comprende la de proporcionarle

    cuidados concienzudos, solcitos y, haciendo reserva de circunstancias

    excepcionales, conforme a las adquisiciones de la ciencia; ...la violacin incluso

    involuntaria, de esa obligacin contractual, est sancionada con una

    responsabilidad de igual naturaleza, asimismo contractual.53

    As, el juicio de los profesionales deja de ser considerado infalible, as

    como el resultado desfavorable de una determinada prctica profesional deja de

    ser vista como un accidente o una fatalidad. En el decir de YZQUIERDO

    TOLSADA, El hombre de hoy sigue confiando al profesional la cura de su salud

    fsica y psquica, la defensa y cuidado de sus intereses patrimoniales y morales,

    pero ya no mitifica ni sacraliza la profesin, sino que cada da exige al

    profesional unos conocimientos ms especializados y profundos, y si bien se

    52 SERRANO, ob. cit., p. 277 53 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 279; PAILLAS, Enrique, Responsabilidad mdica, 5 Edicin, 2004, Editorial Lexis Nexis, p. 20

  • 28

    admite el error profesional como algo inevitable en determinadas circunstancias,

    se estima que sus consecuencias han de ser reparadas mediante la

    consiguiente indemnizacin.54

    54 YZQUIERDO, ob. cit., p. 9

  • 29

    CAPITULO II

    DE LA ABOGACIA EN GENERAL

    II.A.- RESEA HISTORICA

    La expresin "abogado" deriva de abogar, de la cual es participio pasado.

    Etimolgicamente, abocar viene del latn advocare, compuesta de ad: cerca de,

    y de vocare: llamar, cuyo radical es vox, o vocis, es decir, la voz.55 Arranca

    entonces su origen de la voz latina advocatus, formada por la partcula ad y el

    participio vocatus, que a su vez resulta de una contraccin de la frase ad

    auxilium vocatus, esto es, llamado para auxiliar, llamar a favor, por cuanto entre

    los romanos, para los negocios que requeran conocimientos de leyes, cada

    cual llamaba en su socorro a quienes hacan un estudio particular del

    Derecho.56 Es este el nombre con que generalmente se ha designado desde

    tiempos antiguos a los profesionales del Derecho. As, en las Partidas se les

    llamaba voceros y en el Derecho Cannico, postulantes.

    Esta expresin se corresponde hoy, con bastante aproximacin, al

    concepto actual de abogado, profesional al que se recurre en procura de un

    "consejo" o "asesoramiento", jurdico o legal, en materia negocial, y tambin de

    "ayuda" o de "defensa" para las contiendas judiciales en las que se debatan

    intereses de la parte requirente. 57

    Los orgenes de la abogaca en su expresin profesional, podemos

    encontrarla primeramente en Grecia, donde ms adelante la abogaca comenz

    a tomar forma de profesin, pudiendo recordarse al respecto el hecho de que

    55 MONTES, Leonidas, De la prevaricacin de abogados y procuradores (estudio terico y prctico), Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1963, p. 20 56 TRIGO, ob. cit., p. 19 57 TRIGO y LPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 498

  • 30

    fue Soln quien por primera vez la reglament, as como tambin en nombres

    de algunos personajes ilustres que la ejercieron, tales como Arstides, Scrates,

    Esquino, Demstenes, y desde luego Pericles, a quien se seala como el

    primer abogado profesional y cuyo nombre qued ligado al siglo ms luminoso

    de la Grecia antigua.58 Estos dos ltimos asombraron al mundo de su tiempo

    con sus magistrales piezas oratorias impregnadas de principios jurdicos. En

    esa poca la importancia de la profesin era muy grande y los juristas

    rivalizaban ardorosamente por exponer ante los magistrados la mejor doctrina,

    culminando su actuacin con el honor de haber triunfado.59

    Sin embargo, an sin la reglamentacin de nuestros das, desde antes de

    Cristo hubo personas que se dedicaban a defender los derechos ajenos. As,

    entre los hebreos existieron formas ms simples de asistencia, los llamados

    defensores caritativos, que desempeaban, dentro de las modalidades de su

    tiempo y hasta cierto punto, las labores del abogado de hoy. Ellos, sin inters

    patrimonial, asuman la defensa de quienes no podan hacerlo por s mismos,

    ya porque carecan de conocimientos legales, ya porque lisa y llanamente no

    podan hacer valer sus derechos por s mismos. En Caldea, Babilonia, Persia y

    Egipto, los sabios tambin solan hablar ante el pueblo congregado

    patrocinando sus causas, y en Grecia, en una primera poca, sus habitantes se

    hacan acompaar por amigos ante el Arepago u otros tribunales, para que

    stos, con sus dotes oratorias, contribuyesen a hacer prevalecer sus

    derechos.60

    En Roma, en un principio la defensa en juicio constitua una

    consecuencia de la institucin del "patronato", o sea, de ese conjunto de

    derechos que tenan los patronos sobre la persona y los bienes de sus

    esclavos, como una obligacin del "patrono" de defender a sus "clientes" en los

    juicios que se promovieran en su contra. Es la obligacin de defensa una de las

    58 TRIGO y LOPEZ, ob. cit. Tomo II, p. 500 59 SERRANO, ob. cit., p. 15 60 TRIGO, ob. cit. p. 21

  • 31

    caractersticas de la institucin del patronato, defensa que el patrn deba

    prestar en retribucin de los servicios de su cliente. O sea que en su momento

    tambin se conoci y nombr a los abogados como patronus, lo que segn

    Cicern significaba protector y de cuya voz se deriva la expresin actual de

    letrados patrocinantes.61 Pero con el correr del tiempo y la importancia que fue

    adquiriendo el derecho y la complejidad de sus instituciones, fueron formndose

    tcnicos especializados, a la vez que grandes oradores y jurisconsultos,

    distinguindose ms bien por el carcter tcnico en lo que respecta al derecho,

    ms por el consejo profesional o el parecer jurdico que por el mero discurso o

    peroracin.62 El defensor ya no fue el patrono, el cual no siempre posea

    conocimientos jurdicos, sino que era el hombre entregado por completo al

    estudio del Derecho quien patrocinaba las causas ante los tribunales.63 De ah

    tambin la importancia atribuida en Roma a la "carrera" de "jurisconsulto",

    caracterizada por la existencia de una verdadera enseanza y aprendizaje

    terico que vino a sumarse a la prctica, que haba sido lo nico requerido

    durante los primeros tiempos. As es como, por un lado, aparecen los abogados

    o causidicus que eran los oradores encargados de las defensas judiciales y, por

    otro, los jurisconsultos, hombres de confianza de la familia, sin cuyo consejo

    nada se conclua o determinaba. Estos ltimos tenan mayor renombre cuanto

    ms grande fuese el nmero de sus consultantes, ya que precisamente tales

    consultas evacuadas iban conformando el iure consultus y similar distingo se

    advierte hoy en da, sealndose por BIELSA que: El jurista y el abogado

    actan en terrenos y en momentos algo distintos. El jurista acta en la forma de

    consulta y dictamen, en la obra, en la ctedra, etctera. El abogado acta en el

    tribunal y en su bufete o estudio...; aunque agrega a continuacin, que: con

    todo, la divisin de actividades no es absoluta, porque el jurista tambin suele

    defender y patrocinar, y, a su vez, el abogado puede dar dictmenes y construir

    61 TRIGO y LPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 499 62 TRIGO, ob. cit., p. 22 63 SERRANO, ob. cit., p. 15

  • 32

    soluciones jurdicas como lo hara el mejor dogmtico...; pero no es ese el

    dominio natural de su actividad y de su funcin. 64

    Durante la repblica y el alto imperio los trminos jurisconsulto y

    abogado se aplican a individuos que desempean actividades completamente

    distintas. El jurisconsulto es el experto en derecho que asesora a magistrados y

    jueces y que puede emitir dictmenes a peticin de las partes para resolver

    puntos jurdicos y prestarles su consejo. El abogado (orator) en cambio es el

    que lleva la voz de los litigantes, el que alega: su formacin no es jurdica sino

    retrica, sus estudios se realizan en las escuelas de declamacin cuyo plan

    comprende el dominio de las suasorias y de las controversias.65

    En el bajo imperio, con la decadencia de la jurisprudencia, desaparece

    la neta distincin anterior entre jurisconsultos y abogados: estos ltimos son

    incluso llamados iurisperiti, hacen estudios jurdicos, su profesin es

    reglamentada, formando colegios con nmero limitado de miembros. 66

    Durante la Edad Media y especialmente en el siglo XII, los juristas

    constituan un elemento social de la ms grande importancia. En esa poca

    aparece el abogado de corporacin cuya labor consista en evacuar las

    consultas de ndole jurdica que le formulaban las corporaciones y cofradas en

    que se hallaba dividida la sociedad de ese tiempo, como tambin se ocupaba

    de la redaccin de sus estatutos. 67 En el siglo XIII Francia reglament el

    ejercicio de la abogaca en forma minuciosa y en Espaa, bajo el reinado de

    Alfonso el Sabio, la profesin de abogado fue reconocida oficialmente,

    otorgndoseles los ttulos de Caballeros y Condes a los que tenan ms de

    veinte aos de estudios de Derecho. 68

    64 Citado por TRIGO y LPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 499 65 DE AVILA, Alamiro, Derecho Romano, Coleccin manuales jurdicos N 97, Editorial Jurdica de Chile, 2 edicin, Santiago, 2000, p. 183 66 DE AVILA, ob. cit., p. 184 67 SERRANO, ob. cit. p. 16 68 SERRANO, ibid

  • 33

    Puntualizados as los orgenes greco-romanos de la abogaca, no

    habremos de detenernos en sus ulteriores vicisitudes, dado que su sustancia o

    sustratum permanece inalterado.69

    II.B.- UNA PROFESION CONTROVERTIDA

    En el transcurso de la historia, en general, todas las profesiones liberales

    han sido, en mayor o menor medida, blanco de ataque de stiras y diatribas, y

    los abogados no han sido una excepcin. As sus detractores han llegado a

    motejarlos de aves negras o cuervos, picapleitos y leguleyos. Claro que la

    mayor desconfianza con que se suele mirar a los abogados en relacin a otras

    profesiones, obedece a la circunstancia de que ellos deben intervenir siempre

    en las luchas que enfrentan a dos (o ms) intereses contrapuestos; de forma tal

    que en opinin de Mercader, la consagracin jurisdiccional de un inters ... slo

    puede lograrse a costa del inters contrario. O lo que es lo mismo, una de las

    pretensiones tiene que merecer la proteccin a cambio del sacrificio de la

    otra.70

    Por eso no es de extraarse que durante la revolucin francesa se haya

    intentado suprimir la profesin de abogado, pero sta -sin embargo- fue

    impotente para desterrar su funcin ante los Tribunales, debido a que los

    magistrados, obligados a entenderse directamente con las partes litigantes, se

    encargaron muy luego de reconocer la necesidad de restablecer oficialmente la

    profesin, siendo los abogados llamados a desempear nuevamente sus altas

    funciones de bien pblico. As, conocida fue la aversin de Napolen por los

    abogados y sus rdenes o colegios, al punto que inducido a restablecer su

    barreau abolido en 1790, se opuso a ello primeramente con estas palabras:

    69 TRIGO, ob. cit. p. 23 70 Citado por TRIGO, ob. cit. p. 28

  • 34

    ese decreto es absurdo y no deja ningn asidero, ninguna accin contra ellos

    (los abogados); ellos son artesanos de crmenes y de traiciones. Mientras yo

    tenga la espada a mi lado, jams firmar un decreto tal. Yo quiero que pueda

    cortarse la lengua a todo abogado que se vuelva contra su gobierno.71

    El mismo Carlos V dirigindose a los oficiales de la Casa de Contratacin

    de Sevilla les conminaba a no dejar pasar a ningn abogado a Las Indias syn

    nuestra licencia e especial mandato que sy necesario es por esta presente

    cdula lo vedamos e proyivimos.72 Tambin cuenta cierto autor que, cuando el

    Zar de Rusia, Pedro el Grande, visit Inglaterra, invitado por los soberanos

    britnicos, ste expres su asombro ante el nmero de abogados que vio en los

    Tribunales de Justicia: Tengo slo dos abogados en mi Imperio, habra dicho, y

    me parece que mandar a matar uno de ellos en cuanto vuelva.73

    Dicha situacin se ha ido revirtiendo paulatinamente, y hoy en da se

    acepta con uniformidad que una misin tan noble como lo es la del abogado, de

    defensa de los derechos, no solamente no puede desaparecer en una sociedad

    civilizada, sino que por el contrario ha de merecer un prestigio en continuo

    ascenso. 74

    Ya en la poca de los emperadores bizantinos se tena una elevada

    opinin de los abogados, debido a la importante funcin social que

    desempeaban. Famoso resulta al respecto el manifiesto de los emperadores

    Len y Artemio al dirigirse al pretor de Iliria: Los abogados, que aclaran los

    hechos ambiguos de las causas, y que por los esfuerzos de su defensa en los

    asuntos privados y frecuentemente de los pblicos, levantan las causas cadas

    y reparan las quebrantadas, son provechosos al gnero humano no menos que

    si en batallas y recibiendo heridas salvasen a su patria y a sus ascendientes.75

    71 TRIGO, ob. cit., p. 26 72 TRIGO, ob. cit. , p.27 73 SERRANO, ob. cit., p. 25 74 TRIGO, ob. cit. p. 28 75 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., p. 501

  • 35

    II.C.- CONCEPTO DE ABOGADO

    Analizado el concepto genrico de profesin liberal, el origen histrico y

    etimolgico de la voz abogado, estamos ya en condiciones de aproximarnos a

    un concepto de la profesin de abogado.

    Nuestro Cdigo Orgnico de Tribunales establece en su artculo 520 que

    los abogados son personas revestidas por la autoridad competente de la

    facultad de defender ante los tribunales de Justicia los derechos de las partes

    litigantes.

    Basta una somera lectura de este precepto para advertir su insuficiencia,

    desde que restringe la profesin al solo orden judicial, dejando fuera la

    importante funcin consultiva que tambin le es inherente. En igual carencia

    incurre el Digesto al preceptuar que (Libro III De postulando, Ttulos 1 y 2):El

    papel de un abogado es exponer ante el juez competente su deseo o la

    demanda de un amigo, o bien combatir la pretensin de otro. 76

    Ms completa nos parece la definicin dada por el Diccionario de la Real

    Academia Espaola, que lo describe como la persona legalmente autorizada

    para defender en juicio, por escrito o de palabra, los derechos e intereses de los

    litigantes, y tambin para dar dictamen sobre las cuestiones o puntos legales

    que se le consultan. 77

    En efecto, los abogados actan ante los tribunales tanto en la defensa de

    los derechos de los litigantes como en la direccin de los negocios no

    contenciosos; y tambin actan fuera de los tribunales, informando a las

    personas que requieren sus servicios profesionales acerca de cualquier punto

    legal y que sea de inters para la conclusin de sus negocios jurdicos. O sea,

    en suma, que se trata de una profesin cuya funcin primordial es, en esencia,

    76 Citado por TRIGO y LPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 504 77 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA, Real Academia Espaola, Madrid, 1984, 20 ed. T. 1, p. 6

  • 36

    la de aconsejar o asesorar sobre cuestiones jurdicas y defender a quienes

    intervienen en procesos judiciales; aunque a fuer de pecar de detallistas, bien

    puede agregarse que la actuacin del abogado puede ser: judicial, ejercitando

    la representacin de una parte en el desempeo de la procuracin, o mediante

    el patrocinio en una causa, o bien asumiendo la defensa de un procesado en el

    fuero penal; o extrajudicial, sea a travs de un mero consejo legal o

    asesoramiento jurdico, o bien en la intervencin directa en la formulacin de un

    negocio jurdico, o en la redaccin de contratos, estatutos, reglamentos,

    etctera, o en la concrecin de arreglos o transacciones que pongan fin a

    cuestiones dudosas, controvertidas.78

    En el mismo sentido lo define el Diccionario de la Real Academia

    Francesa: la persona que hace profesin de defender las causas justas y se

    refiere, entre otras, a dos clases de abogados: abogado defensor y abogado

    consultor. El primero es el que se dedica a defender causas ante los Tribunales.

    El segundo, aquel que solamente emite informes y consejos sobre asuntos

    legales.79

    Una sentencia de 10 de noviembre de 1990 del Tribunal Supremo del

    Reino de Espaa, muy descriptiva, declara: Abogado es aquella persona que

    en posesin del ttulo de Licenciado en Derecho, previa pasanta o sin ella,

    previo curso en Escuela de Prctica Jurdica o sin l, se incorpora a un Colegio

    de Abogados y, en despacho, propio o compartido, efecta los actos propios de

    esa profesin tales como consultas, consejos y asesoramientos, arbitrajes de

    equidad o de derecho, conciliaciones, acuerdos y transacciones, elaboracin de

    dictmenes, redaccin de contratos y otros actos jurdicos en documentos

    privados, prcticas de particiones de bienes, ejercicio de acciones de toda

    ndole ante las diferentes ramas jurisdiccionales y, en general, defensa de

    intereses ajenos, judicial o extrajudicialmente, hallndose sus funciones y

    78 Bustamente Alsina, citado por TRIGO, ob. cit. p. 30 79 SERRANO, ob. cit., p. 10

  • 37

    rgimen interno, regulado por el Estatuto de la Abogaca, aprobado mediante

    Real Decreto de 24 de julio de 1982, el cual define la abogaca como una

    profesin libre e independiente e institucin consagrada en orden a la justicia,

    al consejo, a la concordia y a la defensa de derechos e intereses pblicos y

    privados, mediante la aplicacin de la ciencia y tcnicas jurdicas, a sta

    reservada a los Abogados -Artculo 8- a quienes corresponde de forma

    exclusiva y excluyente la proteccin de todos los intereses que sean

    susceptibles de defensa jurdica, determinando que, son Abogados quienes

    incorporados a un Colegio en calidad de ejercientes, se dedican con despacho

    profesional a la defensa de intereses jurdicos ajenos.80

    Podemos apreciar que en estas ltimas definiciones se advierten ya en

    forma ms ntida las funciones principales de la abogaca, tanto en su ejercicio

    en el orden judicial como en el consultivo, entendiendo que estamos intentando

    esbozar una definicin del abogado que ejerce la profesin propiamente dicha,

    no aquel de mero ttulo y que ejerce en otras funciones, tales como notaras, la

    magistratura, la ctedra, la poltica, la diplomacia, etctera, las que si bien

    pueden requerir el correspondiente ttulo, o sus conocimientos resultar

    funcionales para su desempeo, no implican el ejercicio de la abogaca

    propiamente tal, como profesin, atento a que la abogaca no es una

    consagracin acadmica sino una concrecin profesional.81

    II.D.- FUNCION SOCIAL DE LA ABOGACIA

    Tanto en nuestro derecho como en el comparado se ha discutido acerca

    de la funcin de la abogaca, sobre si los abogados son meros servidores del

    inters particular de sus clientes o del inters social; es decir, si cumplen una

    80 Citada por COLEGIO DE ABOGADOS, Revista del abogado, N 19, Julio 2000, p. 32. 81 TRIGO, ob. cit., p. 31.

  • 38

    funcin privada o un ministerio pblico, por lo que la controversia tambin ha

    enfrentado a las concepciones de profesin liberal y de funcin social.

    En efecto, la abogaca nace como la tpica profesin liberal por

    excelencia y as se desarroll hasta nuestros das, que es cuando reivindica la

    conciencia de su funcin social, quedando acotado su aspecto de profesin

    liberal ms bien para enmarcar su autonoma cientfico-tcnica.82

    En general, podemos afirmar que la opinin que hoy prevalece es que el

    abogado aunque defiende un inters particular, trasciende en su accin ese

    inters privado, para servir en realidad al inters pblico de la justicia; o como

    lo dice Mercader, que para servir el inters privado, debe moverse en los

    lmites del inters pblico, que es superior y no puede ser infringido sin dao

    social.83

    Crecemos en el medio de mltiples conflictos, y as existen innumerables

    instituciones que persiguen su superacin, a efectos de proveer a la defensa del

    hombre y al mejoramiento de las relaciones humanas. Y as nace as el

    Derecho que pretende superar cierto nivel de conflicto social, ese que se da en

    la ltima escala susceptible de agravarse hasta el desorden colectivo. Y con l,

    necesariamente, surgen ejecutores, instrumentistas del Derecho, profesionales

    del mismo a quienes genricamente hablando les corresponde resolver y evitar

    conflictos en pos de valores como el orden y la paz, no slo a travs de su

    conducta premunida de conocimientos jurdicos, sino de una conciencia moral

    de su papel, de su rol, de su funcin que debe saber trasciende el marco de lo

    individual a lo comunitario.84

    En este sentido, el abogado, cuando ejerce su profesin, no est

    ejerciendo simplemente su derecho a trabajar, como otro profesional, sino que

    desempea una funcin pblica como auxiliar de la justicia, asegurando,

    adems a su cliente, el principio cardinal de la defensa en juicio, derecho

    82 GHERSI, Responsabilidad del Abogado y otras, ob. cit. p. 14. 83 Citado por TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 507. 84 GHERSI, Responsabilidad del Abogado y otras.., ob. cit., p. 13.

  • 39

    fundamental y bsico, y tanto es as que en nuestro ordenamiento, este

    derecho se encuentra expresamente garantizado en la Constitucin Poltica del

    Estado.

    Dicho con otras palabras, el abogado, para servir el inters privado,

    debe moverse en los lmites del inters pblico, que es superior y no puede ser

    infringido sin dao social. Lo cual importa que, aunque los abogados patrocinen

    los derechos privativos de sus clientes, estn tambin, en alguna medida,

    participando del munus pblico, o desempeando un cometido cuasi pblico.85

    En este sentido estricto, cuando hablemos de la profesin de abogado,

    deberemos referirnos a ella como un servicio pblico que a la comunidad no

    slo le presta servicios tiles sino que le es imprescindible para su salud... As

    como el hombre se enferma y necesita de una ciencia y de operadores de dicha

    ciencia para que lo curen, la sociedad tambin se enferma, las relaciones

    humanas se transforman en conflictos humanos y es necesario una ciencia y

    operadores que la curen, que la saneen.86

    Lo expuesto es sin perjuicio del inters particular que asimismo debe

    cautelar el abogado. Sin duda que el abogado debe atender las razones de la

    parte a la cual representa y defenderlas en forma vehemente y hasta

    apasionada, como fruto de su ntimo convencimiento de que de su parte estn

    la razn y la justicia. El abogado tiene una funcin fundamental: convencer al

    tribunal ante el cual acta y nadie puede convencer si no est ntima y

    personalmente convencido de la justicia de su causa. Ante los tribunales no

    vence el que no convence.87 En consecuencia, el abogado defiende a su

    cliente, pero defiende tambin el derecho y la justicia.

    El artculo 1 del Cdigo de Etica Profesional del Colegio de Abogados

    de Chile A.G. reconoce la funcin social inmanente de la profesin, sin dejar de

    85 TRIGO y LPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 507. 86 GHERSI, Responsabilidad del abogado y otras, ob. cit. p.16. 87 FACULTAD DE DERECHO, Universidad de Chile, La abogaca y sus opciones profesionales, Coleccin manuales jurdicos, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1997, p. 49.

  • 40

    lado la importante defensa del cliente, al establecer como de la esencia del

    deber profesional, que el abogado debe tener presente que es un servidor de

    la justicia y un colaborador de su administracin; y que la esencia de su deber

    profesional es defender empeosamente, con estricto apego a las normas

    jurdicas y morales, los derechos de su cliente.

    Tambin debe tenerse presente el tratamiento que nuestro Cdigo Penal

    da a abogados y procuradores: a pesar de que en cuanto tales, no desempean

    propiamente funciones pblicas, sus actividades son consideradas de tal

    relevancia dentro de la sociedad, que su torcido ejercicio se asimila a las figuras

    de prevaricacin. Y aunque se considere tcnicamente repudiable que se

    contenga dicha figura bajo el ttulo V del Libro II del referido Cdigo,

    concerniente a los crmenes y simples delitos cometidos por empleado pblicos

    en el desempeo de sus cargos, a continuacin de la prevaricacin judicial y

    de la administrativa o ejecutiva, su origen debe aceptarse como cargado de

    significacin.88

    II.E.- MANIFESTACIONES DE LA FUNCION SOCIAL DE LA

    ABOGACIA

    De lo expuesto puede desprenderse que la funcin social que

    desempea la abogaca dentro de la comunidad se manifiesta principalmente

    en tres aspectos, a saber:

    1) Reduccin y Composicin de Conflictos

    Ante todo, el abogado cumple una indudable y trascendente funcin

    social, al cooperar con el Estado para que se eliminen o compongan los

    88 MONTES, ob. cit., p. 5.

  • 41

    conflictos existentes entre los particulares, ya que son auxiliares del rgano

    jurisdiccional y trabajan al servicio del inters pblico, en cuanto ste persigue

    la composicin rpida y justa de todos los conflictos.89 Tal funcin la realiza en

    el plano extrajudicial, colocando el conflicto en un terreno racional en el que se

    hace factible un arreglo directo, mediante la reduccin a sus justos lmites de la

    pretensin del cliente, ubicndolo en una perspectiva adecuada, distinguiendo

    lo relevante de lo irrelevante y destacando las limitaciones objetivas impuestas

    por las normas aplicables.90

    2) Colaboracin en la Administracin de Justicia

    Ya en la instancia judicial, el abogado cumple otras dos funciones

    bsicas: la primera, como agente de racionalidad en el tratamiento del conflicto,

    facilitando la sustanciacin objetiva de las pretensiones contrapuestas de las

    partes. La segunda, como colaborador del juez en la identificacin del derecho

    aplicable al caso.91 En tal sentido apunta Ricardo Serrano: La recta

    administracin de justicia requiere que los magistrados sean ayudados en las

    causas que estn llamados a juzgar, por la exposicin legal hecha por los

    abogados probos y capaces. Los abogados tienen un rol importante al colaborar

    en la administracin de justicia, pues facilitan la aplicacin de la ley. Podramos

    decir que desempean el papel de intermediarios entre los litigantes y el juez

    a quien corresponde el conocimiento de una causa. La administracin de

    justicia sera verdaderamente ilusoria y no podra subsistir sin la intervencin de

    los abogados, los cuales estudian las peticiones de las partes, encuadrndolas

    dentro de las disposiciones legales pertinentes, para presentarlas en seguida al

    Tribunal que ha de pronunciarse sobre ellas. De otro modo, los magistrados se

    encontraran frente a las partes, las que desconociendo los principios que

    89 TRIGO y LPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 507. 90 TRIGO, ob. cit., p. 34. 91 TRIGO, ob. cit., p.35.

  • 42

    informan la ciencia del Derecho, no podran expresar correctamente sus

    peticiones, haciendo imposible el buen funcionamiento de los Tribunales y

    dilatando enormemente el conocimiento de los asuntos sometidos a su

    decisin.92

    Finalmente y dentro de esta misma perspectiva, cabe mencionar que el

    abogado cumple un rol fundamental para la realizacin de la garanta

    constitucional del debido proceso, desde que para que un proceso sea debido,

    entre otras cosas debe contar con profesionales del derecho responsables.

    Merece en tal sentido destacarse la declaracin elaborada en el Encuentro que

    sobre Participacin y Proceso se realiz en 1987 en Sao Paulo, donde se

    consagra que el acceso a la justicia no se subsume en el acceso al tribunal;

    sino que impone la tutela de un orden jurdico justo, con un derecho a la

    informacin jurdica, con jueces insertos en la realidad social, con el derecho a

    la preordenacin de los instrumentos procesales capaces de promover la

    efectiva tutela de los derechos, con el derecho de remocin de todos los

    obstculos que se antepongan al acceso efectivo a la justicia de tales

    caractersticas, y toda esta tarea a cargo de profesionales del derecho, que a

    modo de carga cultural y cumpliendo el mandato constitucional colaboren y

    velen por el estricto cumplimiento del objeto perseguido. Todo esto importa la

    responsabilidad del profesional a quien se le encarga contractualmente el

    ejercicio de tales funciones, importando su incumplimiento una verdadera

    privacin indirecta de la defensa en juicio imputable al profesional que incurre

    en dolo o estafa procesal.93

    En este mismo sentido apunta CALAMANDREI al decir que el resultado

    del proceso no es extrao al inters pblico, ya que en todo proceso se

    encuentra en juego la aplicacin de la ley, es decir, el respeto a la voluntad

    colectiva. Y esto no solo en el proceso penal, que se construye hoy totalmente

    92 SERRANO, ob. cit., p.11. 93 GHERSI, Responsabilidad del Abogado y otras ..., ob. cit., p. 22.

  • 43

    sobre el derecho subjetivo de castigar, que pertenece al Estado, sino tambin

    en el proceso civil, en el cual el inters individual de los litigantes aparece cada

    vez ms como el instrumento inconsciente del inters pblico, que se sirve de la

    iniciativa privada para afirmar en los casos controvertidos la voluntad concreta

    de la ley. Concluye este autor que sirviendo el proceso para reafirmar con la

    sentencia la autoridad del Estado, la existencia de profesionales del foro no se

    justifica sino cuando se les ve como colaboradores y no como burladores del

    Juez, y cuyo oficio no es tanto batirse por el cliente como por el Derecho.94

    3) Defensa de la Libertad y el Derecho

    Cabra agregar un ltimo aspecto de la funcin social del abogado, desde

    que la sociedad moderna necesita del abogado en su lucha incesante contra la

    opresin y la injusticia. Auxiliando a los rganos jurisdiccionales y trabando todo

    abuso de poder, cumple el jurista, en su sentido ms puro, una alta funcin

    social, necesaria ms que ninguna, a los fines de la existencia y

    perfeccionamiento de la sociedad, o sea en suma, que la funcin del abogado

    tiende a evitar .... que el poder social avasalle el derecho de los sbditos ... se

    dirige a conservar intactas su personalidad, su libertad, su honra y

    patrimonio.95 Yendo aun mas lejos, BIELSA ha dicho que el oficio de la

    defensa aade a la condicin y a los atributos del abogado una cualidad que

    define el sentido de su profesin como defensor de la libertad y del derecho,

    aun a costa de su propia tranquilidad, pues que le obliga a la lucha, no slo

    contra el adversario sino tambin contra la arbitrariedad y el despotismo de la

    autoridad, cuando sta se ha afirmado por ese medio. 96

    En este aspecto, resulta destacable que el Cdigo de Etica argentino,

    establezca como deber del abogado el de preservar y profundizar el Estado de

    94Citado por SERRANO, ob. cit., p. 49. 95 TRIGO, ob. cit., p.37. 96 TRIGO, ob. cit., p. 36.

  • 44

    Derecho fundado en la soberana del pueblo y su derecho de

    autodeterminacin y declara como contrario y violatorio de los deberes

    fundamentales del ejercicio de la Abogaca, el prestar servicio a la usurpacin

    del poder poltico, aceptando ingresar a cargos que impliquen funciones

    polticas, o a la magistratura judicial. 97

    II.F.- EVOLUCION DE LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO

    Como ha ocurrido en general con relacin a todas las responsabilidades

    profesionales, respecto de los abogados se han sostenido igualmente las

    posturas ms extremas. As, cabe traer a colacin la tesis sostenida en Francia

    por Andr LEEMANS, quien equiparaba los abogados a los magistrados,

    sosteniendo que deban gozar de la misma impunidad de estos ltimos: Se ha

    vuelto un lugar comn decir que el abogado es irresponsable; este auxiliar

    indispensable del magistrado debe, indudablemente beneficiarse con la misma

    impunidad de l; todas las negligencias, todas las torpezas le son permitidas.

    Esta irresponsabilidad no aparece impuesta por la fuerza misma de las cosas?

    Las fortunas, las ms slidas, no resistiran por mucho tiempo los ataques

    repetidos de los litigantes descontentos inclinados con mucha facilidad a

    considerarse traicionados.98 En Argentina, BIELSA, en su obra La Abogaca,

    sostena que la responsabilidad del abogado era moral y no jurdica, en tanto

    que MERCADER, con alcances ms restringidos, sealaba que importaba poco

    que el abogado se equivocase, y que tampoco habra de acusarse al abogado

    por el opuesto contenido que ste atribuyese a las normas jurdicas.99

    Pero siguiendo la tendencia general de todas las profesiones, este punto

    de vista ha ido cambiando. Y as, MOSSET ITURRASPE sostiene que el nuevo

    97 GHERSI, Responsabilidad del Abogado y otras..., ob. cit., p. 19 98 TRIGO, ob. cit., p. 104 99 Citados por TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 520

  • 45

    punto de arranque de la profesin de abogado, para transitar por el meridiano

    de su poca, pasa por la responsabilidad civil. Considera que abogados jueces

    y abogados profesionales, deben responder por los daos originados en su

    obrar con culpabilidad, mxime si se tiene en cuenta que la crisis del servicio de

    justicia tiene mucho que ver con el modo de cumplir su funcin por parte de

    abogados y jueces, con la pericia y la diligencia desplegadas, atento a que el

    desconocimiento del saber jurdico o la negligencia o imprudencia en su

    aplicacin han redundado en graves fallas en aquel servicio. 100

    En conclusin, en el derecho comparado, la evolucin hacia la

    consagracin de la responsabilidad profesional de los abogados ha seguido una

    saludable evolucin desde un pasado no lejano, en que un mal entendido

    espritu corporativista entenda impropio responsabilizarlo por sus faltas,

    considerndose el juzgamiento de los pares como algo natural y generndose

    las acciones civiles de responsabilidad pertinentes.

    Entre nosotros, las demandas en contra de abogados aun se despliegan

    en un plano incipiente, ya que slo existen fallos aislados y por va tangencial,

    escasamente difundidos. La mayor parte de las reclamaciones se ventilan an

    en el mbito de la responsabilidad tica, la cual puede hacerse efectiva dentro

    del estrecho crculo de aquellos profesionales colegiados. Incluso es ms, en

    una antigua sentencia de la Corte de Concepcin,101 se dej establecida la

    doctrina de que el error profesional no acarreaba responsabilidad alguna para el

    abogado. Se trataba de un proceso por desobedecimiento de rdenes

    judiciales, en el cual el inculpado declar que haba obrado en la forma que su

    abogado le iba aconsejando. Este ltimo fue absuelto, considerndose entre

    otras causas, que la ejecucin por parte del asesorado de su modo de pensar o

    discurrir en nada le afectaba pues no hay responsabilidad, como no sea moral,

    para el abogado que opina de un modo equivocado.102

    100 TRIGO, ob. cit., p. 105. 101 Gaceta, 1886, pag. 42, sent. 87 citada por SERRANO, ob. cit., p. 329. 102 SERRANO, ob. cit., p. 329.

  • 46

    Sin embargo, es menester prevenir que no existe una razn de principios

    que justifique esto, sino ms bien una de orden emprico: histricamente, todos

    los tpicos relacionados con la responsabilidad profesional se han desarrollado

    primeramente en el mbito de la medicina, especialmente en lo que se

    relaciona con la ciruga. As, en lo concerniente al secreto profesional, tambin

    en el deber de informacin, y los fallos que con carcter de hito fueron

    afianzando la doctrina de la responsabilidad profesional amplia. Muy de lejos, y

    despus de otros profesionales, los han seguido los abogados.

    As, en nuestro pas, desde el ao 1995 en adelante, se advierte un

    aumento creciente de juicios contra hospitales y mdicos, que el Colegio

    Mdico ha venido a calificar en su momento como alarmante, temindose

    incluso por algunos que se est incubando una verdadera industria del

    litigio.103 Tambin se ha tenido noticia de juicios contra profesionales de la

    ingeniera, del periodismo y de la farmacia, tal y como ha ocurrido en otros

    pases occidentales.

    Nada hace pensar entonces, que esa fiebre de responsabilidad

    profesional que estara afectando hoy a los mdicos y otros profesionales, no

    vaya a extenderse en un futuro no muy lejano, a los abogados, y estimamos

    saludable responsabilizar a los responsables, cumpliendo siempre los

    elementales recaudos de defensa y de garantas respecto de que lo sean

    efectivamente.

    103 LIBERTAD Y DESARROLLO, Evitando la industria del litigio, Temas Pblicos, N 696, 15 de octubre de 2004.

  • 47

    CAPITULO III

    ACERCA DE LOS DEBERES DEL ABOGADO

    III.A.- PLANTEAMIENTO

    Se han estimado como propios del abogado una serie de deberes

    (conductas positivas) y prohibiciones (deberes negativos), los cuales,

    independientemente de la naturaleza jurdica que adopte la contratacin

    profesional y por aparecer la fiducia como elemento definidor de la relacin

    profesional misma, se entienden integrados en toda relacin abogado-cliente,

    ms all incluso del contrato de prestacin de servicios profesionales mismo.

    Podra llegar a estimarse que estos deberes seran formas de

    responsabilidad profesional que no emanan del incumplimiento de las

    obligaciones derivadas del contrato, como que ciertos autores, en un intento por

    rubricar el tema con un ttulo menos equvoco que el de extracontractual y que

    pudiere abarcar la totalidad de los supuestos, prefieren en tales casos usar la

    expresin responsabilidades profesionales no derivadas del contrato. 104

    En todo caso, y como tendremos oportunidad de analizar, el carcter

    fiduciario de la relacin que liga al profesional con su cliente hace que estos

    conceptos pierdan su genericidad y asuman una precisa relevancia jurdica

    como presupuestos del exacto cumplimiento de la obligacin profesional.105

    Sin perjuicio de reconocer el mayor inters que desde el punto de vista

    de la responsabilidad profesional reviste el estudio de la prestacin principal o el

    servicio, por lo ya expuesto, no podemos dejar de referirnos a algunos de estos

    104 YZQUIERDO, ob. cit., p. 175. 105 SERRA, Adela La responsabilidad civil del abogado, Editorial Aranzadi, Navarra, 2 edicin, 2001, p. 284.

  • 48

    deberes, especialmente a aquellos relacionados con el cliente y que por su alto

    contenido tico y por su carcter patrimonial, puede su incumplimiento devenir

    en una responsabilidad y en la consiguiente indemnizacin por daos y

    perjuicios. Estos deberes pueden sintetizarse y agruparse, sin nimo taxativo,

    en al menos siete:

    1) Deber de lealtad o fidelidad

    2) Deber de guardar el secreto profesional

    3) Deber de informacin

    4) Deber de no inducir a engao a los clientes

    5) Deber de patrocinio o defensa

    6) Deber de guardar estilo y dignidad

    7) Deber de perfeccionamiento profesional

    III.B.- NATURALEZA JURDICA DE ESTOS DEBERES

    Dejemos sentado por ahora, siguiendo a Adela SERRA RODRIGUEZ,

    que en el desarrollo del contenido de la prestacin profesional aparece como

    conducta, lo relativo a los usos y costumbres profesionales, muy relacionado

    con la tica de la abogaca. Estas normas deontolgicas codificadas o

    formuladas se constituyen, por tanto, en principios generales que han de regir

    en la actuacin de los abogados, tanto en las relaciones entre s, con aquellos

    de su misma condicin profesional, como con los particulares cuyos intereses

    gestionan. La deontologa del abogado, por tanto, hace referencia al complejo

    de reglas de conducta que deben ser respetadas en la actividad profesional, y

    que atienden a su contenido a la tica, el Derecho y la prctica forense. En este

    sentido, se puede mantener que tienen su fundamento en el principio de la

  • 49

    buena fe y en el carcter fiduciario que impregna la relacin obligatoria

    entablada con el cliente.106

    Contina esta autora, en relacin con las normas deontolgicas

    profesionales, que tienen un fundamento esencialmente tico, que se ha

    mantenido que se asimilan a los usos sociales y que, por tanto, seran idneas

    para asumir caracteres de juridicidad. Se trata de normas de conducta que

    nacen espontneamente en el seno del grupo profesional y que, a pesar de su

    origen extrajurdico, vienen siendo observadas como normas jurdicas por los

    miembros del grupo profesional. Por ello, aunque en principio, dentro de dicho

    grupo o sector profesional se configuran como normas meramente internas no

    jurdicas, bajo otro perfil presentan caracteres de usos sociales y como tales,

    sobre todo cuando se aluden a ellas expresamente en las normas corporativas

    de los Colegios, vienen contempladas como normas jurdicas.107

    Refirindose concretamente al abogado, la misma autora explica que en

    la ejecucin de la prestacin profesional que ha asumido frente a su cliente,

    adems de emplear la diligencia y la pericia exigible a un profesional medio,

    debe observar ciertas conductas que tienen un relevante carcter tico y

    deontolgico, y que pueden reconducirse a la clusula genrica de la buena fe.

    Estos comportamientos que quedan concretados en los deberes de lealtad,

    fidelidad, secreto, informacin, etc., suponen una ampliacin de la extensin

    efectiva de las obligaciones del profesional y, por tanto, del exacto cumplimiento

    obligacional. Estos deberes, que se traducen en obligaciones de

    comportamiento, pueden concebirse como aspectos particulares de la diligencia

    exigible al abogado en la ejecucin de la prestacin profesional o como deberes

    autnomos (obligaciones instrumentales o deberes de proteccin) y accesorios

    a la prestacin principal stricto sensu. En todo caso integran la prestacin del

    abogado y su inobservancia y violacin provoca que se le considere incumplidor

    106 SERRA, ob. cit., p. 353. 107 SERRA, ob. cit., p. 361.

  • 50

    y, en su caso, responsable de los daos causados,108 como se explicitar en el

    siguiente acpite.

    III.C.- INTEGRACIN DE LOS DEBERES A LA PRESTACIN

    Como ya se adelant, en el derecho comparado se ha considerado por

    ciertos autores que las normas corporativas reguladoras del ejercicio de la

    profesin de la Abogaca, junto con aquellas deontolgicas, que configuran un

    complejo normativo sectorial, han de entenderse integradas en las relaciones

    de servicios profesionales del letrado. 109

    As, los deberes impuestos por la normativa corporativa y por la

    deontologa profesional constituyen, por tanto, una serie de deberes accesorios

    que vienen a integrarse en el deber estricto de prestacin principal, provocando,

    de este modo, una ampliacin de sta, y asegurando una mayor tutela del

    cliente.110 En este mismo sentido apunta GHERSI al exponer que en el

    desarrollo del contenido de la prestacin, aparece como conducta, lo relativo a

    los usos y costumbres profesionales, muy relacionado con la tica de la

    abogaca.111

    Por ello, la normativa corporativa del profesional puede ser concebida

    como fuente de la reglamentacin contractual, y segn el autor italiano LEGA,

    desde el momento en que las reglas relativas a la deontologa forense quedan

    registradas en los textos elaborados por los correspondientes Colegios, se

    puede hablar de que dichas reglas integran la actividad profesional, debiendo el

    108 SERRA, ob. cit., p. 284. 109 SERRA, ob. cit., p. 360. 110 Ibid. 111 GHERSI, Responsabilidad de los abogados y otras .., ob. cit., p. 60.

  • 51

    abogado en la ejecucin de la prestacin profesional observar los deberes

    deontolgicos. 112

    En efecto, si bien el incumplimiento de tales deberes puede conducir a

    una especfica sancin, la responsabilidad disciplinaria, que tiene sus propias

    vas y que toma como referencia la conducta integral del abogado, esto es, su

    comportamiento en relacin con el Colegio, con los colegiados, con los

    Tribunales y con las partes, y no nicamente las consecuencias que dicha

    conducta pueda tener sobre el perjudicado cliente, no es menos cierto que de

    ello se deriva que esa va de responsabilidad puede emprenderse adems de la

    civil, y por otros cauces.

    Entre nosotros se ha sostenido que en la esencia de la funcin

    profesional est la dimensin tica de su ejercicio, por medio de principios y

    normas que van dando pautas acerca de la buena praxis profesional.113 El

    carcter de la tica como componente inseparable de la actuacin profesional,

    ha sido confirmado por los Tribunales, para quienes, si bien la ley constituye un

    mnimo capaz de hacer posible la sana convivencia, este mnimo legal no ser

    suficiente para justipreciar el buen desempeo profesional del abogado; y es

    que la ley no se conforma con la conducta de un abogado que se limite a no

    violentarla, porque lo requiere como colaborador activo muy confiable,

    comprometido con los valores que ella misma sustenta; por eso es que se le

    exige un modo de ser y de comportarse cuyas caractersticas se plasman en la

    tica profesional, en cuya leal observancia cada servidor de la justicia crece

    desde la insuficiencia del mnimo legal hacia la infinitud del mximo a que

    apunta la vocacin de servicio y la perfeccin personal de cada profesional del

    derecho. Y precisamente la gua de este crecimiento es la tica profesional del

    abogado.114

    112 Citado por SERRA, ob. cit. p.360. 113 MEDILEX DOCTRINA, art. Citado. 114 GACETA JURIDICA, Corte de Apelaciones de Santiago, N 94, 1988, p. 38.

  • 52

    Algo distinto opina YZQUIERDO TOLSADA, el que a partir del carcter

    intuito personae del contrato de prestacin de servicios profesionales,

    desprende que en la relacin entre profesional y cliente cobran especial

    importancia los principios de correccin y buena fe, con sus deberes

    correspondientes de informacin, secreto profesional, no causar dao al cliente,

    etc., por lo que estas obligaciones no pueden considerarse accesorias al

    servicio que constituye la deuda del profesional, sino que son enteramente

    autnomas, y en consecuencia, su incumplimiento generar responsabilidad

    civil, por mucho que la prestacin, por as decirlo, principal, haya sido

    escrupulosamente ejecutada.115 Con todo, cabe sealar que la posicin de este

    autor no es del todo clara, puesto que a rengln seguido estima que el

    contenido del contrato no puede agotarse con una simple y mecnica aplicacin

    de la lex artis, sino que la prestacin debe verse presidida por una actuacin

    concordante con los principios de correccin y buena fe,116 de lo que puede

    apreciarse que por una parte considera estos deberes como autnomos y por

    otra, parece indicar que integraran la prestacin principal.

    En nuestro ordenamiento, la integracin de estos deberes puede

    sostenerse en virtud del principio receptado en el artculo 1546 del Cdigo Civil,

    de que los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan

    no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan

    precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre

    pertenecen a ella. Tambin en el inciso segundo del artculo 1563, de que las

    clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen. Por lo dems,

    sostener que, por no estar expresamente pactados en el contrato los medios o

    la conducta a desarrollar por el profesional, no podran encuadrarse estos

    deberes en el mbito contractual, importara privar de contenido a la regla de

    integracin del contrato, desde que rara vez se establecen en una convencin

    115 YZQUIERDO, ob. cit., p. 310. 116 Ibid., p. 311.

  • 53

    los comportamientos especficos que se deben desplegar, sobre todo en

    materia profesional. Supondra sustraer de la relacin contractual toda su

    potencial operatividad y restringirla a lo expresamente pactado.117 Por ello,

    conforme al criterio de integracin del contrato, los deberes profesionales han

    de entenderse incorporados en la especfica relacin contractual, desde que el

    genrico deber de no daar a otro se concreta en la especfica relacin

    contractual existente entre responsable y perjudicado.

    En efecto, en Chile existe doctrina y jurisprudencia en el sentido que en

    virtud del carcter absorbente del contrato, los daos ocasionados por

    incumplimiento del mismo se reconducirn a su rbita, en la medida que ste se

    configura como un especfico medio de resarcimiento,118 desde que la

    existencia de un vnculo contractual previo absorbe el principio alterum non

    laedere, de manera que resulta indiferente que las obligaciones estn

    expresamente pactadas por el contrato, emanen de la buena fe, deriven de la

    ley o la costumbre, ya que todas ellas se encuentran contenidas en el contrato

    y, como tales, su incumplimiento representa la violacin de una obligacin

    contractual que pertenece al supuesto de hecho de la responsabilidad

    convencional.119

    El artculo 1258 del Cdigo Civil espaol contiene una disposicin

    anloga al 1546 nuestro, al establecer que los contratos se perfeccionan por el

    mero consentimiento, y desde entonces obligan, no slo al cumplimiento de lo

    expresamente pactado, sino tambin a todas las consecuencias que, segn su

    naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Con base

    principalmente en este precepto, la doctrina y jurisprudencia espaolas han

    estimado que las normas deontolgicas de la profesin no constituyen simples

    tratados de deberes morales, por lo que el abogado debe ajustar a ellos su

    117 ALONSO TRAVIESA, M. Teresa, El problema de la concurrencia de responsabilidades, Santiago de Chile, Editorial LexisNexis, 2006, p. 321. 118 GACETA JURIDICA, No 257, 2001 p. 39 y ss. 119 ALONSO, ob. cit., p. 323.

  • 54

    comportamiento en la defensa de los asuntos que se sometan a su

    consideracin, pudiendo quedar configurados bien como deberes accesorios o

    complementarios de la prestacin principal (la defensa jurdica, el

    asesoramiento, etc.) bien como particulares modos de ser de la obligacin

    principal.120 As, en Espaa, el Tribunal Supremo ha considerado que en el

    contrato de prestacin de servicios profesionales la violacin del deber de

    informacin que pesa sobre el profesional es fuente de responsabilidad

    contractual y de la subsiguiente obligacin de resarcimiento del dao, al

    disponer que el deber de informacin a sus clientes forma parte del contenido

    del contrato de prestacin de servicios que liga al abogado con aqullos y que

    su infraccin da lugar a responsabilidad.121

    SERRA RODRIGUEZ concluye que, con independencia de su naturaleza

    jurdica, lo cierto es que los deberes deontolgicos, plasmados en las

    reglamentaciones sectoriales, han de ser considerados cada vez ms como

    autnticos modos de ser de la prestacin a la que el abogado se compromete.

    Esto es, en orden al exacto cumplimiento de la obligacin, se puede afirmar que

    el abogado cumple su obligacin cuando ejecuta el encargo asumido (que

    puede comprender la direccin, defensa y consejo jurdico) segn las pautas del

    canon de diligencia y pericia exigible, respetando en todo caso, las normas

    deontolgicas que le imponen emplear el mximo celo, guardar secreto

    profesional, etctera. 122 Ello sin perjuicio de admitir la posibilidad de que estos

    deberes u obligaciones puedan generar en supuestos excepcionales,

    responsabilidad de forma autnoma.

    En conclusin, puede sostenerse que el abogado, aparte de incurrir en

    responsabilidad por no cumplir su encargo, en trminos similares a cualquier

    otro profesional, puede hacerlo tambin por la infraccin de estos deberes, sea

    120 SERRA, ob. cit., p. 355. 121 SERRA, ob. cit., p. 284. 122 SERRA, ob. cit., p. 355.

  • 55

    que se consideren estos accesorios o integrados a la prestacin principal, o

    autnomos.

    III.D.- DEBER DE LEALTAD O FIDELIDAD

    Calificado como deber, segn GOLDSCHMIDT, posee todos los

    elementos para situarlo derechamente en el campo obligacional, y consiste en

    la omisin de actos que contrarios a la confianza depositada constituyen su

    incumplimiento,123 estimndose que esta obligacin perdura, incluso aun

    despus de finiquitada la relacin contractual.

    El cliente dispensa confianza al abogado y ste ltimo debe corresponder

    dicha confianza con lealtad. Dicha confianza se traduce por parte del cliente en

    poner en juego la suerte de su patrimonio e incluso su libertad. La buena fe

    impone corresponder dicha confianza mediante una conducta integralmente leal

    adecuada a las circunstancias.124

    YZQUIERDO TOLSADA seala que en el amplio contexto de la relacin

    entre profesional y cliente cobran especial importancia los principios de

    correccin y buena fe. El contenido del contrato no puede agotarse con una

    simple y mecnica aplicacin de la lex artis, sino que la prestacin debe verse

    presidida por una actuacin concordante con los principios de correccin y

    buena fe,125 lo que garantiza la realizacin de la prestacin en un clima

    adecuado, especialmente all donde la formal observancia de lo pactado o de la

    ley se revela insuficiente. As por ejemplo, el abogado que magnifica la entidad

    de su servicio para recargar su onerosidad o con ms razn si manifiesta hacer

    cosas que en la realidad no hace, incurre en mala fe e incumplimiento de la

    123 Citado por GHERSI, Responsabilidad del Abogado y otras.., ob. cit., p. 61. 124 GREGORINI, Eduardo, Locacin de servicios y responsabilidades profesionales, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2001, p. 86. 125 YZQUIERDO, ob. cit. p. 311.

  • 56

    obligacin, pudiendo tambin ser pasible de responsabilidad penal si su

    conducta encuadra en la tipificacin respectiva.126

    En Argentina se ha fallado que el amplio deber de fidelidad incluye por

    cierto el de probidad y decoro, desde que presenta especiales perfiles por

    cuanto comporta conductas de variado contenido no slo referidas a la

    honorabilidad, a la honradez y a la integridad, sino que tambin abarca el

    sentido ms simple del vocablo referido a la cualidad de las cosas y personas y

    slo en un sentido figurado se le utiliza para calificar moralmente a estas

    ltimas127 y adems, que no sera aplicable nicamente a la vida profesional;

    por el contrario, esa conducta decorosa e intachable debe ser observada

    tambin en la vida privada.128

    El Cdigo Orgnico de Tribunales ya contempla este deber del abogado,

    al exigir que el postulante a tal ttulo preste juramento ante el pleno de la Corte

    Suprema de desempear leal y honradamente la profesin (art. 522). Incluso

    es ms y como una prevencin, se indaga en los antecedentes personales del

    mismo: no haber sido condenado ni estar actualmente acusado por crimen o

    simple delito que merezca pena aflictiva y en general gozar de antecedentes de

    buena conducta.

    En el derecho comparado se ha cuestionado la exigencia del juramento

    por considerarla superflua y hasta anacrnica. Sin embargo, se ha replicado

    que ms que todo por su carcter tradicional es un acto que conserva su razn

    de ser; amn de tener una significacin moral propia, pues los fundamentales

    deberes del abogado nacen del ejercicio de una profesin liberal y no estn

    reglados, por lo que el abogado es rbitro de ellos, tanto en la actividad

    126 Cabe traer a colacin que el artculo 231 del Cdigo Penal relativo a la prevaricacin sanciona al abogado o procurador que con abuso malicioso de su oficio perjudicare a su cliente 127 GHERSI, Responsabilidad del Abogado y otras.. ob. cit., p. 137. 128 GHERSI, Responsabilidad del Abogado y otras... ob. cit., p. 135.

  • 57

    tribunalicia como en la consultiva, y mxime entonces atento que tal actividad

    est vinculada, nada menos, que a la justicia.129

    En el derecho argentino este deber se encuentra expresamente

    receptado en la ley que establece normas para el ejercicio de la profesin en la

    capital federal, en trminos que el abogado debe comportarse con lealtad,

    probidad y buena fe en el desempeo profesional.130

    Entre nosotros, el Cdigo de Etica Profesional del Colegio de Abogados

    A.G. tambin se refiere a este fundamental deber en trminos amplios que

    abarcan no slo la relacin con el cliente, sino que con la contraparte y tambin

    con la magistratura, al preceptuar que el abogado debe obrar con honradez y

    buena fe. No ha de aconsejar actos fraudulentos, afirmar o negar con falsedad,

    hacer citas inexactas o tendenciosas, ni realizar acto alguno que estorbe la

    buena y expedita administracin de justicia. 131

    Se trata, como puede apreciarse, de un deber general que es a su turno,

    comprensivo de otros ms concretos, como lo son entre otros- los de

    patrocinio y defensa, de guardar el secreto, de informacin y de no inducir a

    engao, como tendremos oportunidad de analizar.

    As, el Tribunal Supremo en Espaa, ha considerado como incluidos en

    el ms genrico deber de fidelidad, la obligacin de informacin, la custodia de

    documentos y su entrega en el momento de la extincin de la relacin

    obligatoria, todo ello con base en el artculo 1258 del Cdigo Civil ya citado, y

    adems, en el propio fundamento del contrato de prestacin de servicios, que

    da lugar a una relacin personal intuito personae.132

    129 TRIGO y LPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 510. 130 Art. 6 letra e) Ley N23.187. 131 CODIGO DE ETICA PROFESIONAL del Colegio de Abogados de Chile A.G., Art.3. 132 SERRA, ob. cit., p. 285.

  • 58

    III.E.- DEBER DE GUARDAR EL SECRETO PROFESIONAL

    1) Resea histrica

    La norma ms antigua que se conoce sobre el secreto profesional est

    en el famoso juramento de Hipcrates, que hasta el momento sigue siendo el

    declogo de los mdicos, y que en lo pertinente dice guardar silencio sobre

    todo aquello que en mi profesin o fuera de ella oiga o vea de los hombres y

    que no deba ser pblico, manteniendo estas cosas en forma que se pueda

    hablar de ellas. 133

    En lo que concierne a los abogados suele hacerse derivar esta obligacin

    del Derecho Romano y en pro de esta tesis se cita del Digesto de Justiniano, al

    prescribir previnese en mandatos, que atiendan los presidentes a que los

    patronos no presten testimonio en la causa en que prestaron su patrocinio; lo

    que ha de observar tambin respecto a los ejecutores de negocios.134

    Cabe sealar que este deber no slo incumbe a la profesin de abogado,

    sino que a todas aquellas personas que, por su oficio o profesin, tienen por

    misin prestar ayuda o consejo a terceros.

    2) Concepto de Secreto

    Desde el punto de vista objetivo, secreto es todo aquello que debe

    mantenerse oculto, la cosa misma que ha de ocultarse; desde el punto de vista

    subjetivo, es el hecho de saberse y mantenerse una cosa en reserva o sin

    manifestarse, sea por su ndole, sea por promesa hecha antes o despus de

    133 CARRERA, Helena, El secreto profesional del abogado estudio terico y prctico, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1963, p. 191. 134 Ibid .

  • 59

    tomar conocimiento de ella. Por consiguiente, todo secreto tiene por objeto una

    cosa oculta, ignorada de todos o por lo menos de algunas personas.135

    Secreto dice el Diccionario de la Real Academia- es lo que

    cuidadosamente se tiene reservado y oculto. Secreto profesional podemos

    decir que es aquel que est obligado a guardar el que en razn de su oficio

    conoci de hechos ocultos.136

    Lo secreto puede consistir en determinados hechos, documentos,

    circunstancias, caractersticas o particularidades de cualquier cosa. No obsta al

    carcter de secreto el que los hechos sean conocidos de algunos o de muchos,

    puesto que su carcter de tal puede fundarse en la necesidad de no aumentar

    la publicidad que ya tiene. La obligacin profesional operara en este caso

    frente a los individuos que lo ignoran.

    Se ha considerado que, atendiendo a su origen, existen tres tipos de

    secretos: el natural, el prometido y el confiado.137

    El secreto natural es aquel que, conocido por casualidad, por

    investigacin personal o por indiscrecin ajena, no puede ser revelado sin

    causar un perjuicio real, o por lo menos un justificado disgusto al prjimo. Es

    independiente de todo compromiso u obligacin de estado o profesin.

    El secreto prometido es aquel en que la obligacin de guardarlo proviene

    del compromiso contrado despus de conocido, sea que este conocimiento

    haya sido obra de la casualidad, de la investigacin personal o de la

    confidencia. El secreto prometido debe mantenerse oculto, por consiguiente, en

    virtud de la promesa o compromiso, guardarlo, independientemente que por su

    naturaleza no exista obligacin de sigilo.

    Por ltimo, el secreto confiado es aquel en que la obligacin de guardarlo

    proviene tambin de un compromiso, pero contrado con anterioridad al

    conocimiento del secreto, de una promesa que constituye la razn de ser de la

    135 CARRERA, ob. cit., p. 7. 136 Citado por MONTES, ob. cit., p. 41. 137 CARRRERA, ob. cit., p. 8.

  • 60

    confidencia. Es meramente confidencial si ha sido comunicado a una persona

    que no est obligada por razn de su oficio o profesin a prestar ayuda o

    consejo. Es profesional en caso contrario.

    El secreto profesional no constituye solamente una obligacin de

    abogados y procuradores en orden a no violar las confidencias que les hacen

    sus clientes, sino que es principalmente un verdadero deber moral que

    encuentra su sancin primera en el derecho natural.138

    3) Secreto Profesional del Abogado

    Una de las obligaciones principales del abogado para con su cliente es la

    de observar una discrecin absoluta y guardar un secreto impenetrable.

    El abogado observa CRESSON- debe respetar el secreto de las

    confidencias que la confianza del pblico ha entregado a su probidad y al juicio

    de su conciencia; lo que l conoce como abogado no pertenece sino a los que

    lo consultan bajo su secreto sagrado. En ninguna forma y bajo ningn pretexto

    puede traicionarlo.139

    El secreto profesional del abogado se encuentra tratado expresamente

    en el Cdigo de Etica Profesional del Colegio de Abogados de Chile A.G. como

    un derecho y un deber del abogado: es hacia los clientes un deber que perdura

    en lo absoluto, an despus de que les haya dejado de prestar sus servicios; y

    es un derecho del abogado ante los jueces, pues no podra aceptar que se le

    hagan confidencias, si supiese que podra ser obligado a revelarlas (Art. 10).

    Ms aun, la violacin de secretos en perjuicio del cliente constituye para

    el abogado prevaricacin, delito que se encuentra tipificado en el artculo 231

    del Cdigo Penal, y an sin un perjuicio, pudiere aplicrsele la figura del artculo

    247 del mismo.

    138 MONTES, ob. cit., p. 41. 139 MONTES, ob. cit., p. 41.

  • 61

    El secreto es para el abogado un deber respecto de los clientes, y guarda

    estrecha relacin con el compromiso solemne de guardarles lealtad, que el

    artculo 522 del Cdigo Orgnico de Tribunales exige a todo abogado, al prestar

    juramento para recibir el ttulo. No en vano numerosos cdigos penales y

    algunos autores ubican la violacin del secreto profesional entre las infracciones

    que conciernen a la libertad individual o a los derechos personales garantidos

    por la Constitucin.

    Tambin se ha dicho que el secreto profesional constituye un deber ante

    la sociedad: cuando un particular participa el secreto que le ha sido confiado, el

    nico afectado es la vctima de la indiscrecin, que slo a s misma puede

    reprocharse el haber colocado mal su confianza. Pero cuando un mdico, un

    abogado, por ejemplo, traiciona el secreto de que era depositario, es el orden

    pblico, todo entero, el que sufre esta falta de fe, porque ante el temor de la

    indiscrecin siempre se vacilar antes de recurrir a esos profesionales, y el

    inters pblico y la justicia se veran afectados. Dirigido ms al hombre que a la

    profesin misma, es indispensable proteger el secreto contra toda revelacin

    indiscreta.140

    Segn BIELSA, el secreto profesional encuentra su fundamento en el

    orden pblico en general, la defensa del cliente y el decoro profesional, puesto

    que si el abogado estuviese obligado a declarar lo que ha sabido en el ejercicio

    de su profesin, no podra honradamente aceptar confidencias....por otra parte

    los secretos confiados deben conservarse; violar as el secreto es contrario al

    derecho natural (infidelitus contra ius naturale); es decir que ese deber tiene

    raz jurdica....141

    Por otra parte, el guardar el secreto profesional constituye tambin para

    el abogado un derecho, que puede hacer valer ante los jueces o ante cualquier

    140 Garruad, citado por CARRERA, ob. cit., p.24. 141 Citado por TRIGO., ob. cit., p. 40.

  • 62

    otra autoridad o persona que, con competencia o sin ella, pretenda sonsacarle

    hechos confidenciales o interrogarle sobre ellos. Tratar de que el abogado

    declare sobre asuntos de su cliente es en sustancia hacerlo actuar como

    testigo, confundir la misin del patrocinante con la de los testigos, en

    circunstancias que estos ltimos deben ser personas extraas al juicio, no

    deben identificarse jurdicamente con las partes.142

    La discrecin entonces es de la esencia misma de la profesin de

    abogado. Sin ella el ejercicio de la abogaca se hara imposible. Es preciso

    entonces, que el cliente pueda tener en su abogado una confianza sin lmites.

    Es preciso que l pueda descargarse de las precauciones que toma en sus

    negocios ordinarios. Es preciso que l no tema desnudar su alma a su defensor

    y abandonarse a su confianza. Si no pudiera contar con la plena seguridad de

    esa discrecin y si no supiera que ella est bien garantida, habra muchos

    casos en que no podra decidirse a recurrir a un abogado.

    3) Objeto del Secreto

    El objeto de la obligacin de secreto profesional es el secreto mismo,

    esto es, la cosa misma que debe callarse o mantenerse oculta. Lo secreto

    aparece as como un concepto manifiestamente objetivo, que puede consistir en

    hechos, documentos, circunstancias, etc. Tambin puede tener cierta

    relatividad. Acaso no haya nada que pueda considerarse secreto, de secreto

    absoluto. Por mucho que lo sean, las cosas secretas tienen que estar

    secretamente bajo el dominio de ms de alguien.143

    A veces se parte de la base de que los hechos son conocidos de muchos

    o de algunos, y slo se trata, al considerar la obligacin del confidente, de la

    necesidad de no darles publicidad, o de no aumentar la que ya tienen. Incluso

    142 CARRERA, ob. cit., p. 27. 143 CARRERA, ob. cit., p. 31.

  • 63

    se ha considerado que, por mucha que sea la notoriedad que haya podido

    adquirir un asunto, ella no puede servir de excusa al profesional que se haya

    salido de la discrecin que le incumba, ya que el testimonio del depositario de

    los secretos confirmara o podra a veces confirmar o aadir algo, y por lo

    menos dara ms consistencia a noticias o rumores sobre los cuales pudiere

    caber dudas o no abrigarse completa seguridad. 144 Pudiere ocurrir que fuere

    conocido por un nmero aparentemente crecido de personas, y la obligacin

    profesional operara en este caso frente a los individuos que lo ignoran.

    Tambin puede regir slo respecto de determinadas personas, entidades o

    autoridades a quienes el cliente desea mantener ignorantes de ciertas cosas; y

    puede an referirse a una sola persona cuya ignorancia interese al cliente.

    Lo secreto puede ser asimismo subjetivo. El carcter secreto que el

    interesado les imponga, sea por sentimentalismo, por capricho, por ingenuidad

    o por singularidad de carcter, o por otras razones de variada ndole, siempre

    respetables; y ese cliente, puesto que se entrega a la confianza de su abogado,

    tiene derecho a exigir y esperar de ste que se atenga rigurosamente a sus

    apreciaciones, por raras que ellas puedan ser o parecer. 145

    En cuanto a la forma de la confidencia, sta puede ser hecha de

    cualquier manera, por escrito, de palabra, expresa y tcita. Incluso las

    reticencias mismas del cliente que la sagacidad del abogado le permite

    descubrir quedan a cubierto bajo esta obligacin. Segn el autor Louis

    PIMIENTA, el confidente debe guardar el mutismo ms completo no solamente

    sobre lo que le ha sido confiado, sino que sobre todo lo que el abogado ha

    podido ver, entender, comprender y aun inferir en el ejercicio de la profesin146,

    porque segn LESSONA, an los hechos descubiertos por el abogado integran

    el conjunto entregado a la delicadeza que ha de ser inherente al hombre de ley.

    Se debe el secreto no slo sobre lo que el abogado oye, sino tambin sobre lo

    144 CARRERA, ob. cit., p. 41. 145 CARRERA, ob. cit., p. 33. 146 Citado por CARRERA, ob. cit. p.33.

  • 64

    que logra sorprender, y sobre todo lo que su intuicin le haya hecho adivinar,

    descubrir o sospechar.147 Segn APPLETON, el secreto recae tambin sobre

    las confidencias hechas por terceros con ocasin de las relaciones

    profesionales148, a lo que cabe agregar, que la reserva es tambin debida a

    quien no alcanz a ser propiamente cliente del abogado. 149

    Tambin se ha sostenido que el deber de guardar secreto impuesto al

    abogado no se refiere exclusivamente a datos o hechos relacionados con el

    cliente, sino que se extiende a los hechos, confidencias y documentos de

    cualesquiera otras personas de los que tenga conocimiento por razn de su

    actuacin profesional.150

    4) Alcance y extensin del Secreto Profesional

    La amplitud de la obligacin de sigilo ha sido muy bien sintetizada por

    Payen, cuando dice que El abogado est rigurosamente obligado a guardar el

    secreto de lo que le ha sido confiado, y no puede repetirlo en ninguna forma,

    bajo ningn pretexto, en ninguna circunstancia. Otro autor agrega que en

    ninguna poca, y que el secreto se debe sin ninguna restriccin ni

    excepcin.151

    Con todo, existen autores que disienten de esta tesis del secreto

    absoluto, cuando la notoriedad de los hechos es tal, que parece evidente no

    haber secreto para nadie. En este sentido opina PIMIENTA, concluyendo que

    cuando la notoriedad es evidente, indiscutible, la obligacin de sigilo ya no tiene

    razn de ser. Pero quin ha dado al abogado la triste misin de divulgador, y

    si el hecho es en realidad tan notorio y hasta indiscutible qu necesidad hay de

    147 Citado por CARRERA, ob. cit., p. 41. 148 Citado por CARRERA, ob. cit., p. 40. 149 CARRERA, ob. cit., p. 43. 150 SERRA, ob. cit., p. 355. 151 CARRERA, ob. cit., p. 39.

  • 65

    que el abogado contribuya a darle mayor fe todava? Cabe dentro de la

    dignidad profesional aadir ms fuego a la hoguera?.152

    Finalmente, no termina con el fin de los servicios el deber de discrecin.

    Subsiste a la conclusin del juicio civil o criminal o de la gestin de jurisdiccin

    voluntaria, subsiste despus de terminadas las consultas, subsiste despus de

    evacuados los informes. Por ello es que esta obligacin es considerada

    generalmente por la doctrina como obligacin post-contractual. La razn

    obedece a que regularmente el contrato agota sus efectos con el cumplimiento,

    tanto durante el iter negocial como posteriormente. De all la calificacin de pos-

    contractual. El secreto profesional es obligacin de seguridad y resulta de la

    directiva de buena fe. 153La obligacin de reserva se ha de observar con

    respecto al ex cliente, y no cesa tampoco con la muerte del mismo, como lo

    pretendi el mdico que atendi a Su Santidad Po XII, cuando se le censur

    por haber suministrado crnicas a la prensa sobre la enfermedad y agona del

    Pontfice.154 Con pie en ello se ha calificado a esta obligacin como pos-

    contractual, lo cual obedece a que se manifiesta aun despus del cumplimiento

    de la obligacin principal, pero no es menos obligacin por ello.155

    III.F.- DEBER DE INFORMACION

    1) Concepto y Orgenes

    Tambin se trata de un deber que no slo incumbe a la profesin de

    abogado, sino que a todas aquellas personas que por su oficio o profesin,

    tienen por misin prestar ayuda o consejo a otras personas. Implica in-formar,

    152 Citado por CARRERA, ob. cit., 130. 153 GREGORINI, ob. cit., p. 86. 154 CARRERA, ob. cit,, p. 143. 155 GREGORINI, ob. cit., p. 86.

  • 66

    dar forma a los conceptos del cliente, suministrarle los datos que le sean de

    utilidad, especialmente en cuanto a los riesgos y alternativas del camino

    propuesto, y no a efectos de una mera ilustracin acadmica, sino en orden a la

    posibilidad de que el cliente pueda optar informadamente por contratar o no, y

    de controlar al profesional durante el desarrollo de la prestacin principal.

    De manera general se puede mantener que la prestacin profesional del

    abogado, aun cuando se resuelva en realizar una actividad jurisdiccional, o

    poner en marcha un complejo de actuaciones que incluya determinadas

    jurisdiccionales, no se inicia normalmente, con el ejercicio de una actuacin

    jurisdiccional (la interposicin de la demanda, el recurso, etc.), sino que requiere

    un estudio preliminar de las probabilidades de xito de aquella, esto es, de la

    prosperabilidad y fundamentacin de la pretensin del cliente. Esta deliberacin

    por parte del abogado, ha de traducirse necesariamente en un deber de

    informacin al cliente.156

    El deber de informacin resulta de la aplicacin del principio general de

    buena fe, desde que el abogado debe informar verazmente al cliente de las

    bondades, vicios, alternativas y eventuales consecuencias del servicio, sin

    omitir, retacear, ni falsear nada. Igualmente, el cliente puede conocer

    circunstancias que podran influir, modificar o conspirar contra la bondad del

    servicio y debe hacerlas saber francamente al abogado. Sin embargo, dada la

    las asimetras que se producen en la relacin abogado-cliente, este deber se ha

    enfocado ms hacia el profesional del derecho que hacia el cliente.

    El deber de informacin es una institucin relativamente nueva,

    desarrollada fundamentalmente por la jurisprudencia de los Estados Unidos con

    ocasin del consentimiento informado en la responsabilidad mdica, y que se

    ha extendido a prcticamente todo el mundo occidental. Partiendo de la doctrina

    del simple consentimiento, evolucion en la dcada 1950-1960 en el sentido de

    156 SERRA, Adela, La responsabilidad civil del abogado, Navarra, Editorial Aranzadi, 2 edicin, 2001, p.269.

  • 67

    que ms all de no poder efectuar ningn tipo de tratamiento sin recabar el

    consentimiento del paciente- pesaba sobre el mdico la obligacin positiva de

    dar informacin al paciente sobre los riesgos inherentes al tratamiento que se le

    recomendaba antes de aplicrselo. Luego el concepto se fue ampliando,

    describiendo el deber del mdico como incluyendo una revelacin

    comprensible para el enfermo- acerca de la naturaleza y todas las probables

    consecuencias de la terapia sugerida o recomendada. 157

    Entre nosotros, la tradicin del consentimiento informado lleg tarde y

    para aplicarse ms bien en el solo mbito mdico. En lo que respecta a la

    abogaca, podra pensarse que no cabra este deber, porque no se usa, y ni

    siquiera los cdigos de tica profesional lo receptan, lo que hasta cierto grado

    aparece como efectivo y lamentable a la vez, desde que los criterios sobre lo

    que debe hacerse no son empricos, consuetudinarios, sino axiolgicos,

    valorativos, y por tanto abstractos, objetivos. Es decir, la respuesta elemental al

    planteo de marras sera: Est mal que no se use: debe usarse. Y el Derecho

    tiene que actuar para favorecer esa adopcin, considerando nuestras propias

    peculiaridades, simplemente porque es buena.158 Este criterio aparece muy

    bien formulado por la regla de derecho (rule of law) afirmada por Oliver W.

    HOLMES en 1903, destacado juez de la Suprema Corte Federal de los Estados

    Unidos y filsofo, y que expresa: lo que normalmente se hace puede ser

    evidencia de lo que debera hacerse, pero lo que debe hacerse est fijado por

    un estndar de prudencia razonable, sea que normalmente se cumpla o no.159

    Con todo, un cierto desarrollo y conciencia jurdica de este deber ha

    comenzado a abrirse paso, al menos en el campo de la defensa de los

    derechos del consumidor, donde claramente aparece consagrado, segn puede

    desprenderse de la Ley N 19.496 Sobre Proteccin de los Derechos del

    Consumidor. Sin embargo, en su ms reciente modificacin y disipando ciertas

    157 RABINOVICH, Ricardo, Responsabilidad del mdico, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1999, p. 44 158 RABINOVICH, R. , obra citada, p. 46. 159 Caso Texas c/Behymer, SCEU 1903, 189 US 470, citado por RABINOVICH, R., p. 45.

  • 68

    dudas que habran podido plantearse, se establecen expresamente ciertas

    exclusiones, entre ellas a los profesionales liberales, por la va de no considerar

    proveedores a las personas que posean un ttulo profesional y ejerzan su

    actividad en forma independiente (artculo 1 inciso final).

    2) Fundamentos del deber de informacin

    Nuestro Cdigo Civil, producto del liberalismo poltico y econmico

    imperante en la poca, se apoya sobre dos grandes pilares o principios

    tradicionales de la contratacin: la libertad contractual o autonoma de la

    voluntad, y la igualdad de las partes. Consecuencia de esos principios es que

    las partes gozan de una amplsima libertad para convenir sus negocios

    jurdicos y asignarles el contenido que consideren conveniente, concediendo a

    la libre voluntad de las partes la fuerza inconmovible de la ley; los acuerdos

    prestados sin ninguno de los vicios de la voluntad haran nacer una ley privada

    que regira las relaciones entre las partes contratantes.

    Asimismo, el contrato es el resultado de la expresin libre de dos

    voluntades que se encontraran situadas en un plano de igualdad para discutir

    los trminos del contrato y autorregular sus intereses. 160 Dentro de este

    esquema y en un plano terico, la autonoma de la voluntad supone la libertad

    de las relaciones contractuales que significa la libre opcin del individuo entre

    contratar y no contratar.

    Sin embargo, la realidad nos muestra otra faceta, y es que los hombres

    viven en condiciones de enorme desigualdad econmica y social. Ms aun, el

    modelo contractual individualista previsto en nuestro Cdigo Civil aparece en

    principio superado por las profundas transformaciones econmicas y sociales

    operadas fundamentalmente a partir de fines del siglo XIX, que han exigido un

    160GHERSI, Responsabilidad profesional, ob. cit., p. 41.

  • 69

    replanteo de los postulados clsicos del contrato y la adaptacin jurdica

    acorde a la realidad.

    As, este deber de la informacin, elaborado y construido en sus inicios

    por la doctrina y jurisprudencia norteamericana, se fundamenta en el imperativo

    de raigambre tica, de que la relacin jurdica de servicios profesionales es,

    primeramente, un contrato de confianza, que demanda de aquellos que estn

    culturalmente mejor dotados -sin duda se presume que el abogado lo est

    frente al hombre comn- una actitud de prudencia y probidad en el desempeo

    de su conducta, tanto en torno al ofrecimiento, celebracin y ejecucin de sus

    servicios profesionales.

    Desde luego, porque resultan evidentes y significativas las asimetras

    que se producen en la relacin profesional-cliente, en que el primero es

    poseedor de conocimientos de los que el segundo carece y que le permiten

    diagnosticar, pronosticar y prescribir circunstancias que lo colocan en una

    situacin de superioridad contractual desde la gnesis misma del contrato. Los

    vnculos profesionales no son simtricos, sino que se organizan en torno a una

    jerarqua cognitiva. Si a eso le sumamos el hecho de la compulsin derivada del

    problema que aqueja al cliente, y el desconocimiento por parte de ste de los

    trminos cientficos y del lenguaje, que le provocan una conducta de disposicin

    y sumisin, un estado de dependencia regresiva, frente a un profesional que

    proyecta una actitud de omnipotencia y de capacidad omnmoda para resolver

    su problema, la desigualdad adquiere ribetes francamente dramticos, que

    limitan ostensiblemente la libertad real de poder ligarse jurdicamente. En este

    sentido se ha subrayado que "la contratacin de los servicios profesionales, en

    tanto vinculan a un experto y un profano en la materia, se caracteriza por la

    gran brecha cultural que separa a los contratantes".161 ..... "esta asimetra en la

    relacin profesional-cliente asigna a aqul una serie de obligaciones que vienen

    impuestas fundamentalmente por el principio de la buena fe, encaminada a

    161 GHERSI, Responsabilidad profesional, ob. cit., p. 47.

  • 70

    restaurar el equilibrio negocial, tales como el deber de informacin que pesa

    sobre el facultativo, el deber de obtener el consentimiento basado en distintas

    prcticas profesionales, el de mantener una adecuada comunicacin con el

    cliente, adaptado a las circunstancias del caso y a las condiciones culturales,

    sociales, psicolgicas, etctera". 162

    As es como se estima que el profesional, a la par de la prestacin

    principal, asume entre otros importantes deberes complementarios impuestos

    por la buena fe, el de informar al cliente, lo que para ste ltimo constituye un

    verdadero derecho. El mandato tico de quien brinda un servicio profesional no

    slo debe circunscribirse a abstenerse de usufructuar de un rol o lugar, sino que

    ms all de eso, le impone el deber de conducirse positivamente en aras de

    preservar la transparencia del vnculo, procurando en todo momento la

    igualacin de los sujetos contratantes como una meta permanente de la

    relacin jurdica profesional. De ello se desprende que la igualdad de los

    sujetos contratantes no es de hecho el punto de partida, sino que debe

    constituirse en su meta. 163

    Tan cierto es que se trata de un deber jurdico, que por algo las

    legislaciones, ante la patente realidad de que los hombres viven en condiciones

    de enorme desigualdad econmica, social y cultural, continuamente se

    preocupan, en aras del principio de igualdad jurdica dentro de la contratacin,

    de proteger de un modo especial a la parte ms dbil, para evitar que quede a

    merced de la ms fuerte, procurando eliminar los efectos del desequilibrio

    econmico de los contratantes. As, la masificacin y despersonalizacin de las

    relaciones contractuales han provocado que el contrato de negociacin

    individual haya sido sustituido por la contratacin estandarizada o por adhesin,

    de clusulas predispuestas, por lo que la defensa de los consumidores ha

    constituido una de las grandes preocupaciones de las ltimas dcadas, lo que

    162 GHERSI, Responsabilidad profesional, ob. cit., p. 51. 163 GHERSI, Responsabilidad profesional, ob. cit., p. 42.

  • 71

    ha motivado que distintos pases sancionaran leyes protectoras del

    consumidor.164 Como ya adelantamos, nuestro pas no ha estado exento de

    esta corriente.

    3) La informacin como corrector de la desigualdad

    Sin pretender agotar la riqusima normativa existente ni construir una

    doctrina que excedera el propsito de este trabajo, queremos resaltar al

    respecto los artculos 1445, 1546 y 1566 del Cdigo Civil, los cuales contienen

    algunos principios que permiten deducir la permanente preocupacin de nuestro

    legislador con respecto a este tema, en orden a que contienen en germen la

    posibilidad de restablecer el equilibrio econmico de las prestaciones, implican

    la admisin de la desigualdad de los sujetos contratantes restituyndoles en

    alguna medida aquel derecho aparentemente perdido, el derecho a la

    desigualdad. El primero exige, referido a la gnesis o formacin del acto

    jurdico, que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin

    de voluntad es necesario:1 que sea legalmente capaz; 2 que consienta en

    dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio;.., lo que

    viene significando, ms all de su tenor literal, que para nuestro legislador la

    voluntad es el principal elemento del acto jurdico y si bien los dems elementos

    de existencia o validez -objeto lcito, causa lcita, solemnidades y capacidad-

    son indispensables para el perfeccionamiento o la eficacia del acto, no es

    menos cierto que la voluntad contiene en s todos esos elementos. En efecto, la

    voluntad recae necesariamente sobre un objeto; la causa, sea que se entienda

    por tal el motivo psicolgico o jurdico que induce a contratar, est en la

    manifestacin de voluntad, y las solemnidades se exigen como medios

    especiales de manifestar la voluntad. La capacidad es requisito de validez

    porque sin ella no puede haber voluntad eficaz. En definitiva encontramos,

    164 GHERSI, Responsabilidad profesional, ob. cit., p. 47.

  • 72

    pues, en la voluntad todos los elementos del acto jurdico 165. En el decir de

    este precepto, para nuestra legislacin existen personas capaces e incapaces,

    esto es, aquellas que no pueden obligarse por s mismas, y adems, aun las

    personas capaces pueden incurrir en vicios de la voluntad tales como el error, la

    fuerza y el dolo. Por su parte, el artculo 1546, aun cuando referido al efecto de

    las obligaciones, pero trasuntando un principio general de nuestra legislacin,

    precepta que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente

    obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que

    emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la

    costumbre pertenecen a ella. El tercer precepto, referido a la interpretacin de

    los contratos y siempre adscrito en el mbito de la buena fe, dispone que las

    clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las

    partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre que la

    ambigedad provenga de la falta de una explicacin que haya debido darse de

    ella.

    Siendo los tiempos actuales de cierta intolerancia hacia quienes no

    accedieron al derecho de informacin, esto es, hacia los usuarios de los

    servicios profesionales, el desarrollo y arraigo del deber de informacin se erige

    como una importante forma de garantizar la libertad con contratos ms justos.

    Una correcta informacin implica colocar en manos del cliente de los servicios

    la herramienta de control necesaria para limitar el poder cultural desequilibrante

    de los profesionales. Sin perjuicio de ello, puede afirmarse de otro lado que

    nuestro ordenamiento, a partir de los preceptos citados por va meramente

    enunciativa, contiene herramientas como para hacer funcionar los mecanismos

    correctores frente a la inadecuacin y disfuncionalidad de los principios

    tradicionales de la contratacin. El reconocimiento explcito de contratantes en

    pie de desigualdad, unido a la herramienta de la buena fe como norma

    165 LEON, Avelino, La voluntad y la capacidad en los actos jurdicos, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1952, p. 41.

  • 73

    imperativa fundamental para celebrar, interpretar y ejecutar los contratos son

    algunos de los existentes. El tema resulta acuciante y desborda con creces el

    marco del deber de informacin que tratamos, trascendiendo en lo que a los

    abogados respecta, a problemas mucho ms profundos en el mbito de la

    responsabilidad, como tendremos oportunidad de tratar ms adelante. La

    autora argentina Celia WEINGARTEN, al tratar sobre la dialctica contradictoria

    del poder de la cultura y el cientificismo del profesional y la ignorancia del

    cliente, expone que precisamente por la actuacin del profesional, teniendo en

    cuenta su capacitacin cientfico tcnica y la funcin social que cumple en la

    sociedad, debe imponrsele un mayor grado de rigurosidad y responsabilidad

    en el cumplimiento de ciertos deberes (v. gr. , informacin) y como

    contrapartida, una mayor proteccin para el usuario.166 Quede de momento tan

    solo enunciada la problemtica.

    4) Deber de informacin en su fase precontractual

    GHERSI considera que se suceden como previas a la obligacin de

    informacin que pesa sobre el profesional y en una fase que podra

    denominarse precontractual,167 las siguientes actividades metodolgicas: a)

    aprehensin de la situacin fctica; b) distincin y ordenamiento de las distintas

    variables que pueden fecundarse; c) valoracin de los efectos, con sus

    aspectos positivos y negativos; d) estado o posible aportacin por el cliente de

    los elementos de evaluacin; e) consulta sobre los criterios cientficos

    dominantes; y f) apreciacin crtica y valorizada de su tarea. 168

    Con relacin a la aprehensin de la situacin fctica, ello implica desde

    la toma de conciencia de que el cliente recurre porque posee una situacin de

    166 GHERSI, Responsabilidad profesional, ob. cit., p. 58. 167 Distinta es la posicin de SERRA RODRIGUEZ, para la cual se trata de la primera obligacin que le incumbe al abogado y ni siquiera ha de ser asumida expresamente, sino que se halla implcita entre las que conforman su prestacin profesional, ob. cit., p. 269. 168 GHERSI, Responsabilidad profesional, ob. cit., p. 62.

  • 74

    conflicto individual o social, hasta la corroboracin de los hechos narrados por

    el requirente. Incluso puede ser conveniente una ampliacin en la recoleccin

    de los hechos, documentos, testimonios, con la finalidad de reconstruir la

    situacin histrica, para evitar el falseamiento en el punto de partida, sobre todo

    con aquellas situaciones que subyacen en la realidad narrada y que pueden

    llegar a conocerse con una actitud diligente del profesional.169 Este aspecto

    reviste vital importancia desde que al letrado le corresponde la seleccin de los

    hechos, normas y desarrollos argumentativos, por lo que no debe limitarse

    simplemente a reproducir las circunstancias fcticas que le fueran expuestas

    por el cliente, sino que debe aprehenderlas y valorarlas a la luz de las

    preceptivas e instituciones jurdicas, para as escoger de entre todas ellas los

    hechos en base a los cuales constituir, organizar el caso, preparar la

    prueba, desarrollar la teora aplicable y elaborar la argumentacin destinada

    a convencer a los jueces de la razn que asiste a su cliente.170

    As es como los tribunales argentinos han resuelto que la responsabilidad

    del abogado puede nacer aun antes de que exponga en un escrito judicial los

    hechos que le indique su cliente, ya que primero debe examinar y apreciar su

    verosimilitud, como tambin la viabilidad de la accin a deducir sobre la base de

    los mismos, 171 y con base a ello, informar al cliente.

    De otro lado, es tarea fundamental del profesional la valoracin o

    esclarecimiento de los aspectos positivos y negativos de los distintos caminos

    posibles, segn el encuadre cientfico que se decida, con la finalidad de evitar

    sorpresas que el cliente debe conocer ab initio. 172

    Por otro lado, suele ser una tarea descuidada por los profesionales y que

    resulta a la postre de indudable trascendencia, la consulta sobre los criterios

    cientficos dominantes, mxime cuando el problema tiene aristas que puede

    169 GHERSI, Responsabilidad profesional, ob. cit., p. 63. 170 Andorno, citado por TRIGO y LOPEZ, ob. cit., T. II, p. 532. 171 TRIGO, ob. cit., p. 149. 172 Ibid.

  • 75

    contraponerse al criterio tendencial. Ello debe advertirse al cliente para que

    determine si asume o no los riesgos de la posicin emprendida. El cliente desea

    saber cules son las perspectivas de xito o de derrota y espera de su abogado

    un juicio fundado sobre el particular. Especial relevancia adquiere aqu la

    posible utilizacin de tcnicas en estado de experimentacin, ya que el Derecho

    est en cambio permanente y la interinfluencia a que est sometido desde y

    hacia otros pases, ha pasado a ser trascendente, por la facilidad de los medios

    de comunicacin y difusin de la literatura jurdica. Esto posibilita que los

    abogados accedan al conocimiento de nuevos planteos jurdicos realizados en

    otros pases, por ejemplo las diversas formas de la defensa de los intereses

    difusos o los derechos del consumidor; de tal forma que al plantersele por un

    cliente situaciones nuevas no contempladas por el ordenamiento jurdico

    vigente, pueda recurrir a posiciones inditas para la legislacin, doctrina y

    jurisprudencia. Ello entraa un indudable riesgo que debe ser compartido con

    el cliente, no porque est en condiciones cientficas de dilucidar o evaluarlo,

    sino simplemente para que conozca la situacin claramente y asuma esta

    nueva situacin como tal.173

    5) Contenido y requisitos del deber de informacin

    Dentro de Sudamrica, es en Argentina donde este deber se ha

    desarrollado mayormente, estimndose que en cuanto a su contenido, la

    informacin que debe dar el profesional debe ser eficaz, comprensible,

    completa, continua y oportuna, o sea, que demanda una actitud precisa del

    profesional para con su cliente.

    Teniendo presente que sociolgicamente los sujetos en la contratacin

    no son iguales, apareciendo por un lado el abogado, monopolizador de su

    saber, que adems tiene un lenguaje muy particular, resulta necesario adecuar

    173 GHERSI, Responsabilidad de los abogados y otras ..., ob. cit., p. 75.

  • 76

    esa terminologa a un lenguaje ms llano, comprensible a un lego,174 desde que

    es evidente que la complejidad tcnico cientfica del lenguaje utilizado

    constituye otro de los aspectos que contribuyen a acentuar el desequilibrio y

    desigualdad de los sujetos contratantes.175 El lenguaje instrumento de

    comunicacin entre los individuos- constituye la base para lograr una relacin

    profesional-cliente eficaz, de all que debe ser claro, sencillo y preciso. As, en

    el otro extremo est el cliente, que puede ir desde el hombre comn ms

    humilde hasta las empresas ms poderosas, o incluso otro profesional. Es

    importante entonces tener en cuenta al receptor de la informacin, pues su

    comprensin es fundamental para evaluar luego el grado de cumplimiento o

    incumplimiento en este deber de informacin. En suma, no es posible igualar en

    teora y abstractamente la informacin respecto del informante y de la

    diversidad de sus receptores. 176

    En todos lo casos, el lenguaje y terminologa utilizados deben garantizar

    un conocimiento claro y suficiente acerca del contenido y alcance del negocio

    jurdico; para ello es indispensable que sea el ordinario y normal del

    destinatario, apropiado a su condicin social, es decir, que pueda ser

    comprensible para el cliente a fin de paliar o morigerar la superioridad

    intelectual del profesional, 177 desde que el usuario no tiene porqu conocer los

    tecnicismos del lenguaje jurdico ni sus acepciones ms rebuscadas, debe

    comprender su significado utilizando esfuerzos comunes, con extensin

    proporcionada al alcance del negocio. Por ello deben distinguirse los contratos

    celebrados entre personas con los mismos conocimientos tcnicos en la

    materia en que pueden usarse trminos tcnicos- de aquellos en que los

    sujetos no se encuentran en la misma situacin tcnico-cientfica. El deber de

    hablar claro constituye una carga, cuya omisin obliga al profesional a soportar

    174 GHERSI, Responsabilidad profesional, ob. cit., p. 66. 175 GHERSI, Responsabilidad profesional, ob. cit., p.51. 176 GHERSI, Responsabilidad profesional, ob. cit., p. 67. 177 GHERSI, Responsabilidad profesional, ob. cit., p. 53.

  • 77

    las consecuencias. Se trata de un deber que surge del principio de buena fe,

    coordinado con la tutela de la confianza y la legtima expectativa del

    destinatario, el cual debe segn la buena fe- poder tener confianza en sus

    declaraciones.178

    6) La informacin como herramienta de control

    El deber de informacin no solo cumple un importantsimo rol en la

    gnesis del contrato de prestacin de servicios profesionales, sino que tambin

    durante todo el desarrollo de la prestacin. La violacin al deber de informacin

    constituye una falta a la confianza depositada y al deber de fidelidad que todo

    profesional tiene con su cliente como primordial exigencia de conducta. El

    incumplimiento afecta la base misma de toda relacin profesional, siendo que a

    travs de la informacin, el cliente mantiene una metodologa de control sobre

    el profesional con lo cual condiciona su comportamiento.

    Querer simplemente presentar esta arista espinosa y resistida de la

    responsabilidad de los profesionales para dejar abierto un debate profundo es,

    como deca WEBER, el ejercicio de un poder como posibilidad de imponer la

    propia voluntad al comportamiento de otras personas.179

    Ello conlleva al profesional simultneamente a un estmulo hacia la

    especializacin y el perfeccionamiento.

    En este sentido, tambin los colegios profesionales cumplen un rol

    importante, pues la sola amenaza de que los clientes puedan denunciar la mala

    conducta implica una forma de control preventivo, evitando abusos de confianza

    y econmicos.

    178 GHERSI, Responsabilidad profesional, ob. cit., p. 55. 179 Citado por GHERSI, Responsabilidad profesional, ob. cit., p. 70.

  • 78

    Todas estas metodologas de control individual, colectivo y social van

    demarcando un nuevo modelo de profesional, con una seria autocrtica de su rol

    y funciones.

    III.G.- DEBER DE NO INDUCIR A ENGAO AL CLIENTE

    1) Generalidades

    Relacionado con el deber de informacin, pero ya ms bien como una

    abstencin, se encuentra este deber, comprensivo asimismo del no empleo de

    toda publicidad que pueda inducir a engao a los clientes o que ofrezca

    ventajas contrarias a las leyes en vigor, lo cual importara tambin una forma de

    procurarse clientela por medios incompatibles con la dignidad profesional. As

    por ejemplo, infringira el deber en consideracin el prometer y anunciar

    resultados exitosos seguros para determinadas acciones o planteamientos

    judiciales. El abogado no puede ms que significarle a su cliente si su derecho

    est o no amparado por la ley y cuales son, en su caso, sus probabilidades, sin

    adelantarle una certeza que el mismo no puede tener.

    Obviamente el abogado nunca est en condiciones de asegurar un

    resultado exitoso de un litigio judicial, aun contando con precedentes

    jurisprudenciales y doctrina en su favor, dado que en definitiva los juicios los

    decide un tercero, el juez, quien puede muy bien no compartir las alegaciones y

    valoraciones de las partes del proceso, por ms acertadas o correctas que las

    mismas puedan, en principio, parecer o resultar; lo cual es as como bien lo

    apunta CUETO RUA, porque: los jueces de quienes depende la definicin y la

    decisin del litigio son seres de carne y hueso, cada uno con sus creencias, sus

    ideas, sus preferencias, sus ideologas, sus intereses, sus prejuicios, y sus

    propias experiencias vitales, constructivas o destructivas, instructivas o

  • 79

    deformantes. Y por ello es que el abogado slo puede formular predicciones

    acerca de la probable decisin judicial del caso y nada ms; el cliente dice

    CUETO RUA- desea saber cuales son las perspectivas de xito o de derrota y

    espera de su abogado un juicio fundado sobre el particular, siendo

    exclusivamente esto, -agregamos por nuestra parte-, lo nico que puede

    pretender y exigir del mismo.180

    En consecuencia, si el abogado acepta el encargo, debe previamente

    haber asesorado debidamente al cliente sobre las posibilidades de su caso,

    segn la ciencia y saber del letrado, de modo de no inducirlo a engao sobre su

    situacin real o sobre la prospectiva de la gestin. 181

    2) Fundamento tico

    Por principio tico el abogado debe ser extremadamente cauto al

    plantear a su cliente las posibilidades que tiene en un conflicto cuyo trmite le

    confa. Inducir a expectativas falsas es crearle un errneo alcance de las

    perspectivas del caso.

    Es as como este deber se encuentra receptado en el Cdigo de tica

    Profesional del Colegio de Abogados de Chile A.G., en trminos que no debe

    el abogado asegurar al cliente que su asunto tendr buen xito, ya que influyen

    en la decisin de un caso numerosas circunstancias imprevisibles; sino slo

    opinar segn su criterio sobre el derecho que le asiste (art. 26).

    En Argentina, las leyes que regulan el ejercicio de la profesin de

    abogado les prohben toda publicidad que pueda inducir a engao a los clientes

    o que ofrezca ventajas contrarias a las leyes en vigor; lo cual importa a su vez

    una forma de procurarse clientela por medios incompatibles con la dignidad

    profesional.182

    180 Citado por TRIGO, ob. cit., p. 42. 181 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 516. 182 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 516.

  • 80

    III.G.- DEBER DE PATROCINIO Y DEFENSA

    1) Generalidades

    En el derecho francs y en otras legislaciones que siguen ese sistema,

    la actuacin judicial del abogado est equiparada a la de un oficial pblico, a

    quien la ley impone, con independencia de las voluntades individuales, ciertos

    deberes legales; y el primero de ellos es el de no rehusar sus servicios al

    particular que se los demande, para representarlo en juicio, al punto que su

    negativa a hacerlo podra generar un principio de responsabilidad delictual a

    cargo del abogado, a menos que estuviese fundada en motivos legtimos. 183

    Entre nosotros ello no es as, pues salvo en aquellos casos en que

    aparece expresamente impuesto por la ley, no existe propiamente un deber de

    defender en justicia o de aconsejar sobre cuestiones de derecho. No obstante,

    el abogado debe individualizar el objetivo perseguido por el cliente, la situacin

    de hecho que se encuentra en la base de la exigencia del cliente y todo otro

    elemento til, y luego de ello decidir si acepta el encargo y dispone de los

    instrumentos tiles para la realizacin del objetivo final de su cliente.184

    Empero, al margen de esta libertad profesional de aceptar o no defensas

    y patrocinios, lo cierto es que una vez asumidas stas, entran a jugar una serie

    de obligaciones del abogado para con su cliente, encuadrables ms bien dentro

    del deber de lealtad o fidelidad ya expuesto.

    183 TRIGO, ob. cit., p. 38. 184 Favale, citado por TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 516.

  • 81

    2) Consagracin normativa

    El Cdigo de tica Profesional del Colegio de Abogados de Chile A.G.

    trata de este deber al preceptuar que el abogado tiene libertad para aceptar o

    rechazar los asuntos en que se solicite su patrocinio, sin necesidad de expresar

    los motivos de su resolucin, salvo en el caso de nombramiento de oficio, en

    que la declinacin debe ser justificada...; sin embargo, no debe hacerse cargo

    de un asunto sino cuando tenga libertad moral para dirigirlo (art. 6) ; y que

    una vez aceptado el patrocinio de un asunto, es deber del abogado para con

    su cliente servirlo con eficacia y empeo... (art. 25), no pudiendo

    ...renunciarlo sino por causa justificada sobreviniente que afecte su honor, su

    dignidad o conciencia, o implique incumplimiento de las obligaciones morales o

    materiales del cliente hacia el abogado o haga necesaria la intervencin

    exclusiva de profesional especializado (art. 30), o en caso que el cliente haya

    persistido en no guardar el respeto a los magistrados o funcionarios, a la

    contraparte, a sus abogados, o hacia terceros que intervengan en el asunto,

    habiendo el abogado velado por ello, debe ste ltimo renunciar al patrocinio

    (art. 31). Es ms, dicho estatuto, partiendo de la base de la aceptacin

    voluntaria del encargo por parte del letrado, precepta como de la esencia del

    deber profesional el defender empeosamente, con estricto apego a las normas

    jurdicas y morales, los derechos de su cliente (artculo 1).

    III.H.- DEBER DE GUARDAR ESTILO Y DIGNIDAD

    Tratado este deber en general referido a la actuacin judicial, no debe

    pensarse que escapa del todo al campo de la negociacin y asesoramiento

    extrajudicial.

  • 82

    As, se ha considerado que es un deber fundamental de los abogados el

    guardar estilo en su actuacin tribunalicia, y que el estilo forense exige mesura

    y decoro, sin desmedro del vigor expresivo que no requiere tonos ni

    expresiones desmedidas o indecorosas. Adems, que es profundamente

    inconveniente, desde el punto de vista de los intereses del cliente, que su

    abogado no guarde las formas o cumplimiento de su deber de estilo, desde que

    no hacerlo, ser demasiado irnicos, descomedidos, sobradores, agresivos,

    irrespetuosos, etctera, no es por cierto el mejor camino para tener xito en el

    campo de la argumentacin forense.185

    En efecto, muchas veces la ardorosa pasin con que se brindan los

    esfuerzos profesionales puede llevar al abogado a una actuacin que puede

    conceptuarse sobreabundante desde la visual de quien se encuentra en un

    plano de mayor tranquilidad y que, no obstante, hay que comprender porque en

    definitiva, la actividad profesional en sus mltiples matices ayuda al

    esclarecimiento de la verdad jurdica y a la concrecin de la justicia del

    pronunciamiento jurisdiccional.

    Empero, la defensa de los intereses del cliente, si bien debe ser ejercida

    con celo, saber, dedicacin, energa y denuedo, si es necesario, lo debe ser con

    la indispensable mesura y una meditada eleccin de la eficiencia y probidad de

    los medios utilizados en la defensa de los intereses que le son confiados, de

    manera tal que se salvaguarde la majestad de la justicia, tornndose

    imprescindible conservar el debido equilibrio, evitando por ejemplo, los

    desbordes de palabras y trminos denigrantes. As, la tarea del abogado debe

    ser cuidadosa tanto en el estilo como en el contenido de los escritos, sin ser

    aceptable que los trminos usados necesiten de posteriores explicaciones o

    aclaraciones para demostrar que no se pretendi violar esta premisa.

    185 Carri, citado por TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 514.

  • 83

    As, en Argentina se ha fallado que las conductas irregulares, actitudes

    inelegantes, expresiones inadecuadas, etc., no se compadecen con el estilo

    forense, por exceder el lmite de la defensa de los intereses confiados.186

    En consecuencia, el patrocinio debe cubrir las argumentaciones

    mediante las cuales las partes fundamentan desde el punto de vista jurdico sus

    pretensiones, pero no cabe concebir tal instituto como destinado a crear una

    instancia censoria, sino dndole el sentido de una cautela tendiente a limitar las

    posibilidades de expresin de las partes, sin perjuicio del derecho de libre crtica

    de que estn investidas las partes en su actividad ante los estrados.

    De lo anterior surge que si bien la obligacin profesional obliga a

    extremar los recaudos para lograr la mejor defensa de los intereses de quien se

    representa y patrocina, debe guardarse un determinado estilo en las

    expresiones que se vierten, tanto sea respecto de las contrapartes en juicio, de

    los colegas que las asisten o de los magistrados o funcionarios que intervienen

    en la litis.187

    Por lo dems, es un hecho comprobado que el empleo de terminologa

    ruda no va de la mano, por lo general, de precisin y profundidad jurdica, sino

    que normalmente, constituye justamente un signo de falta de elocuencia, de

    conocimiento o de persuasin, virtudes a las que se pretende sustituir con la

    rudeza o falta de estilo, sin comprender que se puede llegar al mismo resultado

    o a uno mejor- utilizando debida y mesuradamente la rica variedad de la

    lengua castellana con milenios de antigedad.188

    186 Tribunal de Disciplina del Colegio Pblico de Abogados, sala II, octubre 13-1987, citado por GHERSI, Responsabilidad del abogado y otras, ob. cit., p. 131. 187 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 515. 188 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 515.

  • 84

    III.I.- DEBER DE PERFECCIONAMIENTO PROFESIONAL

    COUTURE coloca como el primero de los mandamientos del abogado, el

    de estudiar, aclarando que el derecho se transforma constantemente. Si no

    sigues sus pasos, sers cada da un poco menos abogado.189

    La profesionalidad debe traducirse en un adecuado nivel de preparacin

    personal, organizacin y especializacin del prestador de servicio para que su

    realizacin se haga de acuerdo con los estandares de calidad que es dable

    esperar. En todo oficio, tcnica, arte o profesin se requieren niveles de

    preparacin del prestador crecientemente ms exigentes y de actualizacin

    permanente. El profesional sabe que cambian las tcnicas y los conocimientos

    que debe aplicar, y si no se actualiza permanentemente no slo no estar en

    condiciones de prestar un servicio mnimamente aceptable, sino que ser

    responsable por incumplimiento contractual. As, la aceleracin de los tiempos

    genera cambios trascendentes en las tcnicas y las ciencias y aquel profesional

    que permanece esttico con sus conocimientos universitarios o no globaliza su

    informacin, se encontrar rpidamente imposibilitado de continuar siendo

    prestador de servicios.190

    La funcin social que reconoce nuestra profesin de letrados, est en

    forma clara por dems resaltada en las distintas legislaciones. La comunidad

    deposita en los abogados sus bienes, su honor, libertad y sobre todo su

    confianza en cuanto a que la gestin judicial o extrajudicial de que ha de

    ocuparse, ser la justa y adecuada a fin de evitar cualquier trasgresin al

    ordenamiento. Esta expectativa podr ser zanjada por aquellos profesionales

    que se muestren efectiva y suficientemente capacitados para abogar por los

    intereses socialmente confiados. 191

    189 Citado por TRIGO y LOPEZ, ob. cit. Tomo II, p. 518. 190 GREGORINI, ob. cit., p. 84. 191 GHERSI, Responsabilidad de los abogados y otras.., ob. cit., p. 33.

  • 85

    As, en Argentina se ha fallado por el Tribunal de Etica Forense de

    Buenos Aires que la falta de capacitacin de un abogado, infringe asimismo el

    amplio deber de probidad, lealtad y buena fe: el monopolio de abogar ante la

    justicia, que implica el ttulo profesional, impone una preparacin idnea para

    tan noble labor y una conducta personal acorde con la misin retenida en forma

    exclusiva, que significa, en todos los casos una meditada leccin de la

    eficiencia y de la probidad de los medios utilizados en defensa de los intereses

    privados que le son confiados; el abogado, portador de un ttulo que le

    asegura ms que un derecho, puesto que es un monopolio verdadero, por

    medio del cual podrn las partes en conflicto hacer valer sus derechos en juicio,

    tienen un deber moral correlativo de poseer los estudios suficientes para que,

    por falta de ellos, no perezcan los derechos que le fueran confiados, que

    en el caso de un abogado, no se juzga la eficacia del ejercicio profesional,

    regida en todo caso por los principios del derecho de las obligacionessino que

    se parte de esta conducta negligente objetivada en los actos constituidos por

    los errores, los planteos absurdos, las interpretaciones y expresiones

    incoherentes, para derivar de ellos la falta de probidad consistente en presentar,

    ofrecer y contratar servicios profesionales sin poseer los conocimientos, la

    preparacin intelectual mnima para asumir el rol de apoderado y letrado

    patrocinante; y que las anomalas en que incurri el abogado que no han

    hecho sino desbaratar o al menos dilatar, con grave peligro de su prdida

    definitiva, la proteccin legal al derecho de su cliente, al cometer graves

    manifiestos y reiterados errores en una causa judicial, todo lo cual configura

    falta a la probidad por manifiesta negligencia derivada de una objetiva ausencia

    de capacitacin profesional.192

    La legislacin cambia permanentemente y, generalmente, no en forma

    ordenada y los tribunales dictan tambin en forma permanente miles de

    sentencias por da, permaneciendo la mayora de esta jurisprudencia sin

    192 Citado por GHERSI, Responsabilidad de los abogados y otras, ob. cit., p. 138.

  • 86

    publicar, asemejndose a una selva espesa, donde quien pretende internarse

    en ella, solo puede hacerlo trabajosamente y a golpes de machete, a riesgo de

    perder la orientacin o extraviar el sendero. Con pie en ello se ha dicho que el

    conocimiento tcnico del profesional est en constante evolucin, por lo que es

    necesario un continuo y constante aggiornamiento cientfico para realizar las

    diversas exigencias del requerimiento del clienteEste deber se configura

    como una obligacin accesoria derivada del contrato profesional.193

    Entonces, la profesionalidad del abogado consistir en capacitarse y

    organizarse para el servicio contando con los elementos tcnicos y

    colaboradores adecuados, dependientes o no, para prestar el servicio de que se

    trate. La responsabilidad se acentuar segn la condicin especial que supone

    su intervencin, desde que las exigencias de la profesionalidad son superiores

    a las del hombre comn y, por ende ms estrictas las responsabilidades. En

    sntesis de la falta de profesionalidad a la responsabilidad por mala praxis, la

    distincin es imperceptible, y el desemboque de la prueba de la segunda slo

    requerir el acaecimiento del dao con nexo causal.194

    193 Favale, citado por TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 519. 194 GREGORINI, ob. cit., p. 84.

  • 87

    CAPITULO IV

    ENCUADRE JURIDICO DE LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL

    ABOGADO

    IV.A.- PLANTEAMIENTO

    La existencia de dos campos de responsabilidad regidos por reglas y

    principios diversos, el contractual y el extracontractual, ha provocado a lo largo

    del tiempo dificultades crecientes, generando la respuesta doctrinal,

    jurisprudencial y legislativa tendiente a abordar esta difcil coexistencia del

    mejor modo posible.

    El distingo conserva vigente su inters y trascendencia prctica, en razn

    de las diferencias de rgimen entre uno y otro tipo de responsabilidad que

    existen en nuestro derecho positivo, y adems, por el tratamiento y desarrollo

    que la jurisprudencia dio en su momento a la indemnizacin del dao moral.

    En general y sin nimo taxativo, se han considerado como los principales

    rasgos diferenciadores de estos dos regmenes de responsabilidad, situados en

    los siguientes ordenes de materias: a) Distinta naturaleza de la obligacin

    violada: En la responsabilidad contractual la obligacin violada nace de un

    contrato y presupone por ende, un pacto preexistente que determina la

    naturaleza particular y extensin de la obligacin; en la extracontractual en

    cambio, es la ley, por su solo ministerio, la que regula la medida y condiciones

    de la responsabilidad, deber este que adems, surge por vez primera, recin, al

    producirse el dao; 195 b) Graduacin de la culpa: La obligacin que nace del

    contrato difiere sustancialmente de la obligacin genrica de comportarse

    195 TRIGO, ob. cit., p. 69.

  • 88

    prudentemente sin causar dao a nadie. La primera impone un determinado

    grado de diligencia o cuidado, que se mide en funcin de la culpa de que

    responde el deudor. Los contratantes son los llamados a fijar de qu manera

    debe comportarse el deudor para el cumplimiento de la obligacin. En subsidio,

    la ley establece que el deudor responde de culpa grave, leve y levsima,

    dependiendo de a quien beneficia el contrato. En cambio, la obligacin genrica

    de comportarse prudentemente sin perjudicar a nadie no admite graduacin, es

    una sola; 196 c) Perjuicios resarcibles: En el incumplimiento contractual culposo,

    el deber de reparar se limita a los daos que se previeron o pudieron preverse

    al tiempo del contrato, pero si el incumplimiento es doloso, se responde de los

    perjuicios previstos e imprevistos. Tratndose de la responsabilidad

    extracontractual, la ley no distingue la naturaleza de los daos indemnizables,

    por lo que debern repararse todos los perjuicios directos, previstos e

    imprevistos; d) Carga probatoria: Se ha sostenido que, en materia contractual,

    al acreedor le bastara con invocar la existencia de la obligacin resultante del

    contrato y su incumplimiento, correspondiendo al deudor demostrar su

    irresponsabilidad si existiese; y que, a la inversa, en la responsabilidad

    extracontractual el demandante debe acreditar no solo la existencia del hecho

    ilcito, sino tambin el dolo o la culpa de su autor; e) Mora: La responsabilidad

    contractual supone que el deudor ha sido constituido en mora. En la

    responsabilidad extracontractual esta exigencia carece de sentido, porque ella

    tiene origen en la produccin del perjuicio, y a partir de ste adviene la

    obligacin de indemnizar; f) Capacidad: Se sostiene en general que la

    responsabilidad aquiliana es ms amplia que la contractual, en razn de que

    para ser responsable por un hecho ilcito basta la edad de siete aos, quedando

    a la prudencia del juez determinar si el menor de 16 aos ha cometido delito o

    cuasidelito sin discernimiento, debiendo responder de los daos causados por

    ellos las personas a cuyo cargo estuvieren, si pudiere imputrseles negligencia

    196 RODRGUEZ, Pablo, Responsabilidad extracontractual, Editorial Jurdica, Santiago, 2002, p. 21.

  • 89

    (art. 2319 del Cdigo Civil). En materia contractual el deudor debe ser

    plenamente capaz; si fuere relativamente incapaz, su responsabilidad se ver

    atenuada en los trminos que precepta el artculo 1688 del Cdigo Civil. g)

    Ampliacin o reduccin de responsabilidad: En materia contractual las partes

    pueden tasar anticipadamente los perjuicios que atribuyen al incumplimiento,

    hacindose efectivo incluso sin existencia de dao; tambin, que el obligado

    tome a su cargo y comprometa su responsabilidad, aun por un caso fortuito, o,

    a la inversa, que se prevea una reduccin o incluso una exoneracin de la

    responsabilidad. En materia de responsabilidad extracontractual, se estima que

    tales posibilidades no existen. Ello sin perjuicio de que en materia

    extracontractual existe la facultad judicial de atenuacin de la responsabilidad,

    desde que la apreciacin del dao est sujeta a reduccin, si el que lo ha

    sufrido se expuso a l imprudentemente (artculo 2330 del Cdigo Civil); h)

    Mancomunacin entre los cor-responsables: Los distintos coautores o

    copartcipes de un hecho ilcito son solidariamente responsables frente al

    damnificado (artculo 2317 del Cdigo Civil), en tanto que la responsabilidad

    contractual es en principio simplemente conjunta o mancomunada, por lo que

    cada corresponsable slo adeuda su respectiva cuota o parte; i) Prescripcin:

    La accin de daos y perjuicios resultante de un incumplimiento contractual, se

    rige, salvo casos especiales, por la prescripcin ordinaria de 5 aos para las

    acciones personales (artculos 2514 y 2515 del Cdigo Civil), en tanto que la

    responsabilidad extracontractual prescribe a los 4 aos (artculo 2332 del

    Cdigo Civil).

    En el caso de la responsabilidad profesional en general, y de la del

    abogado en particular, el problema cobra especial relevancia, desde que no son

    pocos los casos en los que no est claro frente a que tipo de responsabilidad

    nos encontramos, y tanto es as que YZQUIERDO TOLSADA las denomina

    zonas fronterizas de responsabilidad.197

    197 Citado por COURT, Eduardo y otros, Derecho de daos, Lexis Nexis, Santiago, 2002, p. 224.

  • 90

    En consecuencia, al hablar de la responsabilidad del abogado, un orden

    lgico exige comenzar el estudio de la naturaleza de esta responsabilidad,

    desde que aquella puede existir, ante todo, con relacin a personas con las

    cuales se halle l vinculado jurdicamente con anterioridad en virtud de un

    contrato, y como consecuencia del incumplimiento de obligaciones nacidas

    precisamente del mismo; en cuyo caso se tratar de responsabilidad

    contractual. Otras veces el acto lesivo puede producirse al margen de toda

    relacin contractual, y entonces la responsabilidad habr de ser

    extracontractual.

    Por tales motivos, no podemos dejar de referirnos brevemente a los

    sistemas que se han creado para armonizar o articular de un modo orgnico y

    coherente la yuxtaposicin de ambas responsabilidades, y son los que veremos

    a continuacin.

    IV.B.- TEORIAS DUALISTAS

    Conforme a esta corriente de pensamiento, las relaciones jurdicas

    estaran reguladas por dos conceptos diversos y opuestos: la ley, por una parte,

    como norma expresiva de la voluntad general, y de cuya contravencin nace la

    ofensa y la genuina responsabilidad; y el contrato, por otro, resultado de la

    voluntad individual creadora de los rebeldes rectores de las propias conductas

    de los particulares y que al violarse, origina una obligacin distinta de la

    primitivamente asumida.198

    Este debate se dio en Francia en el siglo pasado, en torno a dos

    normativas del Cdigo de Napolen, con, aparentemente, distintas

    198 YZQUIERDO, ob. cit., p. 255.

  • 91

    implicaciones: el artculo 1137, que en materia contractual somete a quien tiene

    la obligacin de dar, a todos los cuidados de un buen padre de familia, la

    culpa leve in abstracto del derecho romano; y el artculo 1383, que en punto a

    hechos ilcitos hace responsable del dao causado, a todo aqul que haya

    obrado con culpa o imprudencia. De tal forma, la apreciacin por los jueces de

    la culpa contractual estara encerrada dentro de los lmites estrictos del

    concepto del bonus pater familias; en tanto que en materia cuasidelictual, los

    magistrados tendran mayor amplitud de criterio para apreciar las diversas

    circunstancias de las cuales depender la existencia o no de culpa. A esa

    concepcin terica diferente, se suma el hecho de que cada una de esas culpas

    se halla regida por reglas prcticas dispares.199

    Para los seguidores de esta tesis o sistema JOSSERAND, COLIN y

    CAPITANT, BAUDRY-LACANTINERIE, AUBRY y RAU, entre otros-, el

    concepto de culpa no es unitario sino dual y deben considerarse dos clases de

    culpa: la culpa contractual, que es la que se comete por las partes con motivo

    del incumplimiento de un contrato por negligencia, imprudencia, imprevisin,

    etctera; y la culpa extracontractual o aquiliana, consistente en la violacin de

    un derecho ajeno causando un dao cometido por negligencia del agente, fuera

    de toda relacin contractual, y que trae como consecuencia para el mismo, la

    obligacin de resarcir el perjuicio ocasionado.200

    En abono de esta tesis, sus sostenedores traen a colacin las diferencias

    irreductibles que existiran entre estos dos rdenes de responsabilidad, sea en

    cuanto a su origen como en cuanto a su rgimen jurdico, las que ya se han

    sealado someramente en el acpite IV.A precedente.

    199 TRIGO, ob. cit., p. 67. 200 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 7.

  • 92

    IV.C.- TEORIAS MONISTAS

    Las doctrinas monistas parten de la base que, ni desde el punto de vista

    de los textos legales ni desde el puramente ontolgico se aprecian las

    diferencias entre ambos tipos de responsabilidad, sostenindose por LEFEVRE,

    ya en 1886, que la responsabilidad contractual es en realidad delictual, 201

    desde que dejar de cumplir las obligaciones de un contrato es cometer un acto

    ilcito. Adems, esta corriente sostiene que ambas clases de responsabilidad

    suponen una obligacin anterior; en el caso de los delitos y cuasidelitos la

    obligacin violada sera la de no daar a otro. La ley y el contrato seran solo

    momentos, gradaciones en la creacin normativa del derecho, lo cual se

    advierte a poco que se piense en el proceso evolutivo y graduado de la creacin

    de normas jurdicas, al que alude KELSEN, y que ambos son en definitiva actos

    del Estado; no existiendo, por lo tanto, una verdadera anttesis entre la ley,

    concebida como norma general, y el contrato, en cuanto norma individualizada,

    ya que la diferencia residira en el grado de produccin y no en su naturaleza.202

    En materia de carga probatoria, se expone que la situacin en el mbito

    contractual de las obligaciones de medios, es similar al rgimen

    extracontractual, ya que tambin debe probarse el incumplimiento y que ello

    obedeci a la culpa del deudor. Lo mismo para el caso de las obligaciones de

    no hacer, como ocurre por ejemplo, con la de guardar el secreto profesional.

    As, esta corriente doctrinaria propicia la unificacin de los regmenes

    sobre responsabilidad contractual y extracontractual, ya que ambas tendran la

    misma naturaleza y, por lo tanto, no se justificara la dualidad de sistemas.

    201 Citado por YZQUIERDO, ob. cit., p. 257. 202 TRIGO, Responsabilidad civil del abogado, ob. cit., p. 69.

  • 93

    IV.D.- ESTADO ACTUAL DE LA PROBLEMATICA

    Se debe reconocer el mrito de las teoras monistas en cuanto a poner

    de manifiesto los vicios de los dualistas. Como ya hemos visto, la doctrina

    monista o unitarista desmenuza una a una las aparentes diferencias que se

    daran entre uno y otro rgimen de responsabilidad, demostrando lo superfluas

    que estas seran. Sin embargo, una postura intermedia sostiene que no debe

    llegarse al extremo de identificar ambas clases de responsabilidad, incluso

    desde su origen.203 Tampoco, que entre una y otra responsabilidad existan

    diferencias irreductibles. Todo lo contrario; es ms, aparece cada vez ms

    fuerte la corriente doctrinal que cree deseable una unificacin de regmenes

    que, no obstante distinguir entre las obligaciones contractuales y las

    extracontractuales en cuanto a su origen o fuente, concibe las diferencias de

    rgimen jurdico como de carcter tan accesorio, que tiende a su supresin.

    Esta es por lo dems en el derecho comparado, la tendencia doctrinal

    mayoritaria, puesta de resalto en los pronunciamientos de jornadas y congresos

    cientficos, la de propiciar la unificacin de los regmenes sobre responsabilidad

    contractual y extracontractual,204 tendencia que se ve reforzada en la medida

    que en las actuales concepciones el dao o el resarcimiento de ste se va

    transformando en el eje del sistema. Entre las tesis eclcticas YZQUIERDO

    TOLSADA destaca las de AMEZAGA y los hermanos MAZEUD. Para el

    primero, la responsabilidad es una, y no hay diferencias en cuanto a los

    principios fundamentales, sino slo diferencias accesorias o de rgimen. La

    unidad genrica est en el hecho humano imputable, y las diferencias

    especficas, en concretsimos aspectos de rgimen jurdico. Para los MAZEUD,

    las teoras dualistas abusan de la summa divissio del legislador del Code. Para

    203 YZQUIERDO, ob. cit., p. 258. 204 TRIGO, Responsabilidad civil del abogado, ob. cit., p. 85.

  • 94

    PEIRANO, la unidad genrica estara dada en que ambos tipos de

    responsabilidad son encarnacin de un nico concepto de responsabilidad civil,

    como relacin de alteridad entre dos sujetos que consiste en la obligacin de

    reparar; la diferencia especfica estribara en la existencia entre ambas

    obligaciones de un diferente grado de concrecin del deber: en la

    responsabilidad extracontractual el deber se caracteriza por ser genrico,

    indeterminado, toma al hombre como ciudadano; en la contractual, en cambio,

    se trata de un deber concreto, al tomarse al hombre como un determinado

    deudor.205

    Concluye as YZQUIERDO TOLSADA que el estudio de la

    responsabilidad civil del profesional debe partir, como cualquiera que aborde

    otras de las mltiples manifestaciones del deber de reparar los daos y

    perjuicios, de un presupuesto irrenunciable: el tratamiento unitario del fenmeno

    resarcitorio.206

    Ahora bien, a la luz de nuestro derecho positivo debe aceptarse, que si

    bien no hay diferencias fundamentales entre los dos rdenes de

    responsabilidad, existen diferencias accesorias, cuya importancia prctica es

    tan grande que justifica el establecimiento de una lnea demarcatoria entre

    ambas. De esta manera no habra, cientficamente, dos responsabilidades, sino

    dos regmenes de responsabilidad. RODRIGUEZ GREZ resume esta idea as:

    sin desconocer que la responsabilidad civil es una sola, y que consiste en el

    efecto que conlleva el incumplimiento de una obligacin cuando de ello se sigue

    dao patrimonial, advertimos importantes diferencias entre cada una de sus

    especies.207

    205 YZQUIERDO, ob.cit., p. 261. 206 YZQUIERDO, ob. cit., p. 10. 207 RODRGUEZ, Responsabilidad extracontractual, ob. cit., p. 20.

  • 95

    IV.E.- ORBITA EN QUE CAE LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

    DEL ABOGADO

    1) Generalidades

    Como ya se adelant en el Captulo I, originariamente se le sign

    naturaleza aquiliana a la responsabilidad de los profesionales, para ser

    emplazada posteriormente en el rea contractual.

    En efecto, en el derecho francs predomin en una primera etapa la

    postura de que la responsabilidad de los que ejercan profesiones liberales era

    de naturaleza extracontractual, criterio que se impuso en su momento en la

    mayora de los pases que se inspiraron en el Cdigo de Napolen, como es el

    nuestro. La razn de este encuadre jurdico radic en considerar que el

    profesional goza de una libertad particular en el ejercicio de la profesin, que

    hace que la ley le imponga una obligacin por encima del contrato, de

    conformar su conducta, cuidadosamente, a las reglas de la tcnica que emplea;

    si falta a esas reglas ocasionando un dao, viola la ley, independientemente de

    que a la vez viole el contrato.208 Colombo sintetiza esta idea diciendo que

    frente a la obligacin contrada entre el profesional y el cliente, existe, pues,

    una obligacin legal de caractersticas sui generis, cuyo incumplimiento, en el

    orden tcnico, hace emerger la responsabilidad aquiliana del autor

    independientemente de la responsabilidad contractual que al mismo tambin le

    concierne.209 Pero bueno es sealarlo, en aquella postura influy,

    decididamente, la razonable finalidad de no imponer a los profesionales ms

    que una obligacin de prudencia y diligencia, unida al desconocimiento del

    distingo entre obligaciones de medios y de resultado desarrollada con

    208 PARELLADA, Carlos A., Daos en la actividad judicial e informtica desde la responsabilidad profesional, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990, p.66. 209 Citado por TRIGO, Felix, Responsabilidad civil de los profesionales en Seguros y responsabilidad civil, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 46.

  • 96

    posterioridad. As, para no presumir que ellos fuesen siempre responsables en

    caso de fracasar en su gestin, se recurra a la aplicacin del rgimen de

    responsabilidad extracontractual.210

    Pero como tambin ya se expuso, esta tendencia qued superada a

    partir del fallo de la Cmara Civil de la Corte de Casacin francesa del 20 de

    mayo de 1936, y hoy ya no se discute la naturaleza contractual de la relacin

    profesional-cliente, salvo las excepciones que en cada caso se presenten.

    Es as como la doctrina del derecho comparado es hoy unnime al

    considerar que, en la relacin abogado-cliente, si el primero de ellos incumple

    las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su

    actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad

    contractual,211 y se dice por MOSSET ITURRASPE que hoy existe coincidencia

    doctrinaria y jurisprudencial, en que siempre que haya mediado un previo

    acuerdo de voluntades entre el profesional y el damnificado, para la prestacin

    de servicios por parte del primero a ste ltimo, la responsabilidad en que se

    pueda incurrir con tal motivo slo puede ser contractual, es decir, derivada del

    incumplimiento de las obligaciones as asumidas.212

    Los autores entre ellos SERRA RODRIGUEZ- mantienen tambin que

    pueden existir supuestos de responsabilidad extracontractual, cuando el

    abogado, con su comportamiento lesiona derechos e intereses de terceros sin

    que exista, al mismo tiempo, violacin de los deberes y obligaciones asumidas

    contractualmente,213 y se cita como ejemplo al abogado que presta sus

    servicios en una empresa en rgimen de dependencia laboral que al no haber

    contratado directamente con el cliente no permite a ste demandarle ejercitando

    la accin de incumplimiento de contrato, la que debe dirigirse en todo caso en

    210 TRIGO, Responsabilidad civil de los profesionales, ob. cit., p. 47. 211 ALVAREZ SNCHEZ, Jos Ignacio, La responsabilidad civil de jueces y magistrados, abogados y procuradores en publicacin del Consejo General del Poder Judicial, Espaa, La responsabilidad civil profesional, Madrid, 2003, p. 29. 212 Citado por TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 282. 213 Citada por ALVAREZ SNCHEZ, ob. cit., p. 30.

  • 97

    contra de la empresa. O sea, el rgimen diferente de la responsabilidad

    extracontractual, queda relegado a los casos excepcionales en que el servicio

    se prest sin que existiese una previa convencin entre el profesional y la

    vctima, como ser: cuando un mdico atiende espontneamente a una persona

    desmayada o atropellada en la va pblica; o en los supuestos de

    designaciones judiciales de oficio en abogados de la matrcula;214 o en los

    pocos probables supuestos en que el damnificado resulta ser un tercero ajeno a

    la relacin contractual entre el profesional y su cliente, 215 tal como ocurre en los

    casos de embargos trabados por error contra un tercero o abusivo contra el

    mismo demandado, o de pedido doloso o con culpa grave de una quiebra luego

    revocada por improcedente.216

    2) Teoras extracontractualistas

    A fin de obtener una visin acabada de lo que han sido las posturas

    existentes en el pasado, entender el presente y visualizar el futuro, no est

    dems dar un breve repaso de los matices de lo que han sido las teoras

    extracontractualistas: la de los actos extra commercium y la de la

    responsabilidad extracontractual derivada del contrato o responsabilidad ex

    lege.

    2.a) Teora extracontractual y de los actos extra commercium

    Esta teora se desarroll principalmente en Francia. As, Aubry y Rau

    sostenan que la obligacin contrada por un mdico de tratar una enfermedad o

    un abogado de defender una causa no engendraban ninguna accin

    contractual, sino solamente la responsabilidad emanada de su culpa. Aun ms 214 En contra de esta opinin, ALVAREZ SANCHEZ, siguiendo a Martnez-Calcerrada, afirma que el hecho de que el cliente no pueda elegir al Abogado y no le abone, en principio, sus honorarios, no obsta a que la responsabilidad de ste sea contractual, ob. cit., p. 32. 215 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 282. 216 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 522.

  • 98

    all llegaba GUILLOUARD, al indicar que los trabajos de las personas que

    ejercen profesiones liberales estaban fuera del comercio y no podan dar lugar a

    un contrato ni a una accin judicial, quedando a merced de la buena fe de las

    personas cuyo encargo aceptaban y ejecutaban. Afirmaba que ni la inteligencia

    del hombre ni sus productos estaban en el comercio, no pudiendo ser objeto de

    un contrato civilmente obligatorio.217

    Dems est decir que tesis como esta estn desde hace tiempo

    absolutamente superadas, y muy especialmente la idea de extracomercialidad,

    absurda no ya desde el punto de vista jurdico, sino tambin, y sobre todo,

    desde una perspectiva social y de propia dignidad profesional. Suponen negar

    la evidencia el entender que un profesional no puede contraer vlida y

    eficazmente obligaciones contractuales relativas a su profesin o que sus

    servicios no son posibles de valorar.218

    2.b) Teora de la responsabilidad extracontractual derivada del contrato:

    la responsabilidad ex lege.

    Esta teora parte de la base de que todo profesional tiene deberes de

    importancia frente al pblico, por lo que deben encontrarse provistos de los

    conocimientos cientficos precisos que le pongan a cubierto de cualquier

    negligencia. Cuando tales recursos brillan por su ausencia, aparece una culpa

    generadora de responsabilidad, pero independiente de la puramente

    contractual. Surge del incumplimiento de una obligacin legal con autonoma

    propia, al no ser el contrato, sino la propia ley quien funda especficamente toda

    la actividad que el profesional debe desarrollar. Se tratar as, del ejercicio de

    una atribucin indeterminada conferida por el cliente, que por su propia

    ignorancia no puede sino dejar esa actividad librada al criterio y arbitrio del

    217 Citado por YZQUIERDO, ob. cit. p. 178. 218 YZQUIERDO, ob. cit., p. 179.

  • 99

    profesional. Este deber hacer uso de los medios de ejecucin que estime

    oportunos y mejor le aconseje la lex artis, generndose una responsabilidad de

    naturaleza extracontractual si, no empleando la diligencia debida, abusa, con su

    impericia y falta de condiciones, de la facultad que se le confiri y de la

    confianza del cliente. En definitiva, se reconoce la existencia de un contrato,

    pero en el caso de no cumplir el profesional con sus deberes, no se encardinar

    la responsabilidad en el incumplimiento del mismo, sino en una violacin de sus

    imperativos legales y profesionales.

    Sin restar mritos a su ingenio, esta teora es estimada como ciertamente

    extravagante y artificiosa, en primer lugar porque subentiende que en el

    contrato de servicios profesionales las prestaciones no se encontraran

    previamente delimitadas en la convencin; y en segundo lugar, porque si hubo

    vnculo, las normas reguladoras de la responsabilidad no pueden ser otras que

    las contractuales.219 As, COLOMBO expresa que poco importa que los

    deberes y procedimientos se encuentren impuestos por la ley o deriven de un

    consentimiento tcito entre locador y locatario, ya que stos no prevn, ni aun

    en las operaciones ms corrientes, numerosos detalles relacionados con ellas,

    detalles que son suplidos por las normas legales,220 no resultando ocioso

    recordar que adems, en nuestro pas, tambin se le asignan efectos jurdicos a

    los usos, costumbres y a la buena fe, tanto desde el punto de vista integrador

    como del interpretativo.

    En definitiva, el profesional, por la convencin se obliga y sujeta a todo lo

    consustancial con ella, proveniente de la buena fe como principio general, del

    uso profesional comnmente aceptado y de las leyes que, emanadas de los

    rganos legislativos del Estado o de los rganos profesionales colegiados,

    219 YZQUIERDO, ob. cit., p. 181. 220 Citado por IZQUIERDO, ob. cit.., p. 182.

  • 100

    impongan deberes al profesional en cuestin. Y la contravencin ser en todo

    supuesto de carcter contractual.221

    3) Modalidades de responsabilidad no contractual.

    Para YZQUIERDO TOLSADA existen autnticos casos o supuestos de

    responsabilidad del profesional no derivados del contrato, y sern, claro, todos

    ellos enmarcables en algunas de las dems fuentes de las obligaciones, como

    cuando la obligacin incumplida por el profesional obedezca a un imperativo

    legal (subsumible en alguna de las otras fuentes); de responsabilidad derivada

    del cuasicontrato de negocios ajenos sin mandato, cuando los servicios se

    presten sin requerimiento de parte del favorecido; de responsabilidad civil

    derivada del delito cuando, cometido ste, emanen del mismo daos

    resarcibles; y la responsabilidad civil ser pura si el comportamiento generador

    de los daos a terceros no constituye delito ni falta. 222

    As, por ejemplo, obedece a un imperativo legal el patrocinio de oficio del

    abogado obligado a defender a los declarados pobres, y en la ley se encontrar

    en tal caso la fuente de responsabilidad oportuna. Habr responsabilidad civil

    pura en el caso de que un abogado trabe un embargo improcedente sobre la

    base de elementos probatorios falsos, contra la otra parte en el litigio, o

    respecto de bienes que no son de propiedad del deudor; o cuando extrave

    documentos o perjudique con ello, no al cliente, sino a terceras personas; o en

    el caso de responsabilidad del arquitecto cuando por su negligencia la ruina del

    edificio lesione a personas distintas de su cliente, como peatones, dueos de

    fincas vecinas, etctera; o, por supuesto, en la prcticamente totalidad de los

    supuestos de ejercicio de la profesin en rgimen de dependencia, en que el

    cliente contrata con la empresa u organismo, de modo que cuando resulte

    responsable el profesional contratado, lo ser fuera de toda relacin

    convencional con la vctima. Existir responsabilidad civil derivada del delito

    221 IZQUIERDO, ob. cit., p. 192. 222 Ibid., p. 176.

  • 101

    cuando la conducta ilcita sea constitutiva de tal (imprudencia punible, omisin

    del deber de socorro, lesiones, homicidio, etc).223

    IV.F.- EL PROBLEMA DEL CUMULO EN LA RESPONSABILIDAD

    PROFESIONAL

    1) Planteamiento del problema

    El punto a tratar reconoce como antecedente inmediato el ya estudiado

    sobre la unidad o dualidad de la responsabilidad civil, desde que se trata de un

    problema jurdico que puede presentarse solamente en el sistema dual, como el

    nuestro, en que la responsabilidad vara segn la naturaleza de la obligacin

    violada, por lo que es necesario conservar para cada una contractual y

    extracontractual- su radio de aplicacin, evitando que se entremezclen los

    principios que las rigen. Si la responsabilidad es una, como lo postula la teora

    de la unidad, sea que provenga de la ejecucin de un hecho ilcito o del

    incumplimiento de obligaciones contractuales, la opcin o el cmulo no

    constituyen problemas jurdicos, pues no mediando diferencias entre ambas

    responsabilidades, la aplicacin de una u otra careceran de importancia

    prctica.

    La responsabilidad contractual slo procede entre las partes de un

    contrato. La responsabilidad extracontractual se ocasiona entre personas

    jurdicamente extraas la una de la otra, contractualmente hablando. Pero surge

    la posibilidad que un acreedor contractual diligente, en vez de exigir la

    indemnizacin pertinente por el incumplimiento del contrato en conformidad a

    los artculos 1547 y siguientes del Cdigo Civil, reclamase la misma en

    223 YZQUIERDO, ob. cit., p. 195.

  • 102

    conformidad a las normas del Ttulo XXXV del Libro IV, que reglamenta la

    responsabilidad extracontractual.

    Esta situacin legal es posible, porque un mismo hecho jurdico,

    legalmente puede ocasionar ambas responsabilidades, como sera si adems

    del perjuicio proveniente del incumplimiento del contrato, el acreedor sufriere

    otro dao ajeno, por culpa o dolo del deudor. En otras palabras, el cmulo de

    responsabilidades se configura cuando el incumplimiento de un contrato

    constituye, a la vez, un delito o cuasidelito civil

    La opcin, que en el lenguaje corriente significa facultad de elegir, no es

    otra cosa que el derecho para un contratante vctima del dao proveniente de la

    inejecucin de una obligacin contractual, de elegir a su conveniencia entre la

    responsabilidad contractual y la delictual, para reclamar la indemnizacin del

    perjuicio sufrido, teniendo en cuenta las ventajas que podra depararle una u

    otra, tales como la ampliacin del plazo de prescripcin con la contractual, o

    una reparacin ms completa con la extracontractual.

    Entonces, contrariamente a lo que su denominacin pareciera indicar, no

    se trata de que el acreedor de una responsabilidad contractual pueda acumular

    esta responsabilidad con la extracontractual y demandar una doble

    indemnizacin por el mismo dao sufrido, porque entonces estaramos en

    presencia de un enriquecimiento sin causa. Nadie discute que, atendida la

    funcin reparatoria de la responsabilidad civil en el derecho chileno, no pueden

    agregarse las indemnizaciones por incumplimiento contractual y por el delito o

    cuasidelito. La duda radica en si la vctima puede optar, por el estatuto

    contractual o extracontractual, al solicitar la indemnizacin o si, en cambio, la

    existencia del contrato lo vincula inexorablemente.224

    La dificultad estriba en que es notable la variedad y diversidad de

    situaciones de concurrencia normativa que pueden presentarse. En virtud de las

    224 DE LA MAZA, Iigo y PIZARRO, Wilson, Responsabilidad civil. Casos prcticos, Santiago de Chile, Editorial LexisNexis, 2006, p. 8.

  • 103

    disposiciones legales del pas de que se trate, puede ocurrir que tales

    regmenes sean acumulables o que no lo sean. En el primer caso, las normas

    y sus efectos- se suman, mientras que en el otro se excluyen; en el primer caso

    hay acumulacin (cmulo) de normas y en el segundo, debe realizarse una

    opcin o disyuncin.225

    2) Importancia dentro de la responsabilidad profesional

    El problema del cmulo se ha presentado con cierta importancia prctica

    en la responsabilidad profesional, porque en este mbito existiran supuestos de

    responsabilidad que no emanaran ntidamente del incumplimiento de las

    obligaciones derivadas del contrato, desde que en no pocos supuestos de

    hecho, existen dificultades para establecer si el dao deriva del incumplimiento

    de una obligacin contractual o, por el contrario, del deber general de no daar

    a otro.226 En efecto, no cabe duda que en la actualidad existe una gran

    inseguridad conceptual en la delimitacin de los supuestos de hecho de una y

    otra responsabilidad, es decir, la lnea divisoria entre los deberes de cuidado

    emanados del contrato y aquellos que emanan del deber general de no causar

    culpablemente daos a terceros, es muy borrosa en ciertos mbitos del

    quehacer humano. En palabras de YZQUIERDO TOLSADA, existiran

    supuestos de responsabilidad contractual ex lege, cuando la obligacin

    incumplida por el profesional obedezca a un imperativo legal de responsabilidad

    derivada del cuasicontrato de negocios ajenos sin mandato, cuando los

    servicios se presten sin requerimiento por parte del favorecido; de

    responsabilidad civil derivada del delito cuando, cometido ste, emanen del

    mismo daos resarcibles; y la responsabilidad civil ser pura si el

    comportamiento generador de los daos a terceros no constituye delito ni

    225 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 44. 226 ALONSO, ob. cit., p. 320.

  • 104

    falta.227 Cabra agregar la posibilidad de incumplimiento de los deberes

    profesionales tratados en el Captulo III de este trabajo, que pueden

    considerase bien como deberes accesorios o complementarios de la prestacin

    principal, bien como particulares modos de ser de la obligacin principal, o

    simplemente como deberes legales independientes. En el decir de este autor,

    se tratara de aquellas zonas fronterizas de responsabilidad entre lo

    contractual y extracontractual.

    Cabe sealar que el cmulo u opcin de responsabilidades dista de ser

    un capricho acadmico: la opcin entre uno y otro estatuto posee numerosas

    consecuencias prcticas derivadas de las diferencias que es posible apreciar en

    el Derecho chileno respecto de la responsabilidad contractual y

    extracontractual.228 As, habr casos en que al acreedor convendr invocar la

    responsabilidad contractual, como por ejemplo, si la prueba de la culpa le fuere

    difcil, como tambin habr otros casos en que preferir la responsabilidad

    delictual, porque con ello obtiene una indemnizacin ms completa.

    3) Teoras o sistemas

    Como ya hemos planteado, en sistemas de dualidad de regmenes

    indemnizatorios como el nuestro, el juez o el operador jurdico se encuentran en

    ocasiones ante hechos merecedores de una doble calificacin, al configurar

    tanto un dao contractual, como un dao extracontractual, lo que conduce a

    una dualidad de regmenes, con las diferencias ya conocidas.

    Existen al respecto dos soluciones normativas diferentes para abordar

    esta concurrencia. La posicin sustentada por cada legislacin o jurisprudencia

    ante tal conflicto es el tema del que a continuacin nos ocuparemos

    brevemente.

    227 YZQUIERDO, ob. cit., p. 176. 228 DE LA MAZA y PIZARRO, ob. cit.,p. 8.

  • 105

    3.a) Teora de la no acumulacin

    La teora que se conoce con el nombre de la no acumulacin, en honor al

    trmino non cumul, con el que la doctrina francesa la ha conocido, o de la

    absorcin como tambin se le ha denominado es, expositivamente,

    extraordinariamente sencilla: consiste en negar que la responsabilidad

    contractual y la responsabilidad extracontractual puedan superponerse sobre un

    mismo hecho, sentando luego que, si se da tal superposicin, la

    responsabilidad contractual, como ms especial, debe prevalecer sobre la

    responsabilidad extracontractual, desde que permitir que se persiga la

    responsabilidad del deudor fuera de los lmites del contrato sera simplemente

    infringirlo.

    Esta teora presenta dos posibles fundamentos, que en ocasiones se

    ofrecen de manera combinada: el primero consiste en afirmar que es la

    voluntad de los contratantes la que impide la aplicacin del rgimen

    extracontractual, ya que en todo contrato existira una voluntad implcita de

    excluir entre las partes dichas normas de responsabilidad: las partes han

    sometido ese inters (aquel lesionado con la infraccin del contrato) a una

    particular tutela, y por ello lo han sustrado de cualquier otra tutela genrica

    existente.229 YZQUIERDO TOLSADA allega un nuevo argumento en esta lnea

    argumental, sosteniendo que los factores de integracin contractual han

    determinado la expansin del contenido obligacional del contrato incluyendo,

    por ejemplo, obligaciones de informacin y seguridad que las partes no

    convinieron explcitamente-y, por lo mismo, la posibilidad que la responsabilidad

    contractual absorba los daos ocasionados en el marco del contrato, lo cual

    hara innecesario recurrir a la responsabilidad extracontractual en busca de un

    resultado justo.230

    229 Chironi, citado por DE LA MAZA y PIZARRO, ob. cit., p. 12. 230 Yzquierdo, citado por DE LA MAZA y PIZARRO, ob. cit.,p.13.

  • 106

    El segundo fundamento de esta teora, de orden legislativo, que sostiene

    que la voluntad de la ley excluye la posibilidad de acumulacin, es algo ms

    complejo, presentando algunas versiones y diversos razonamientos de apoyo,

    destinados, en el fondo, a interpretar la ley. As, en el orden lgico se dice que

    el ordenamiento jurdico no puede imponer simultneamente entre dos

    personas dos diferentes deberes de respeto, dos niveles de proteccin de un

    mismo inters, por lo que la interpretacin de las normas debe conducir a evitar

    la colisin y la redundancia de normas; tambin se afirma, por la va de la

    reduccin al absurdo, que si se admitiera la concurrencia de la responsabilidad

    extracontractual en los daos producidos en el interior de una relacin

    contractual, sobrara toda la normativa que el Cdigo Civil dedica al

    incumplimiento contractual; finalmente, para fortalecer este fundamento

    normativo, los seguidores de esta teora defienden la seguridad jurdica, que

    exige el respeto de las categoras jurdicas, de los conceptos legalmente

    acuados, como son los de responsabilidad contractual y extracontractual.231

    Entre nosotros, don Arturo ALESSANDRI ha sostenido la tesis que

    rechaza el cmulo de responsabilidad, porque implicara desconocer la fuerza

    obligatoria del contrato que arranca del artculo 1545 de nuestro Cdigo Civil, y

    olvidar que los contratos no slo obligan conforme a lo que en ellos se expresa,

    sino a todo cuanto emana de su propia naturaleza, segn el artculo 1546 del

    mismo cdigo. Segn este autor, solo existira coexistencia o superposicin de

    responsabilidad, cada una de las cuales funcionara dentro de sus respectivos

    campos de accin.232

    231 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 47. 232 Citado por DIEZ, Ral, Temas de licenciatura jurdica, Editorial Conosur Ltda.., Santiago de Chile, 1998, p. 382.

  • 107

    3.b) Teora de la opcin

    Esta teora ha recibido dos denominaciones: una, ms difundida aunque

    menos profunda teora de la opcin- y otra, ms satisfactoria aunque menos

    utilizada, llamada teora del concurso de acciones. Con el primero de esos

    vocablos se enfatiza que en aquellos casos en que el hecho generador del dao

    constituye simultneamente violacin del contrato e infraccin de un deber

    general, la vctima puede escoger entre el ejercicio de la accin de

    responsabilidad contractual y el ejercicio de la responsabilidad extracontractual.

    El sujeto usar a su gusto de una o de otra, pero recurriendo a una no podr

    despus valerse de la otra. Por ello se habla propiamente de opcin y no de

    cmulo.233

    Sin embargo, debemos prevenir que cierta doctrina extranjera ha ido aun

    ms lejos, admitiendo la acumulacin en algunos casos, consistiendo ella en la

    viabilidad de elegir de entre las reglas establecidas para cada rgimen de

    responsabilidad aqullas que permitan al damnificado obtener una satisfaccin

    ms completa y dejando de lado las que, por el contrario, se opongan a ese

    resultado; vale decir, que podra intentarse una suerte de accin mixta,

    fundada indiferenciadamente en las normas entremezcladas de uno y otro tipo

    de responsabilidad.234

    Dentro de esta corriente, se cita al autor argentino Augusto Mario

    MORELLO, quien refirindose al Cdigo Civil de su pas expresa: que la norma

    especfica no se resiente de rigidez, porque su cometido es esencialmente el de

    ordenador de regmenes que giran sobre ejes propios, los que si bien no toleran

    que puedan ser usados de modo combinado, tampoco excluyen que frente a las

    particularidades de cada caso, evalundose la conducta integral del agente, se

    admitan las aperturas necesarias. Siempre ser estril y solo lograr sacrificar

    el valor justicia- apegarse con exceso a categoras rgidas.... 235

    233 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 52. 234 TRIGO, ob. cit., p. 91. 235 Citado por TRIGO, ob. cit., p. 86.

  • 108

    Continuando con la exposicin de esta teora, se ha postulado que la

    expresin concurso de acciones encarna una descripcin ms global del

    fenmeno, desde que la existencia de una opcin no es caracterstica esencial

    de la teora en examen. Ello es cierto en la medida que la doctrina mencionada

    est acompaada, en el mbito procesal, con una teora relativa al objeto del

    proceso que incluya en su determinacin la calificacin jurdica de la accin

    ejercitada. De ello se deriva, que con propiedad, slo cabe hablar de opcin, si

    se admite la existencia de dos distintas acciones procesales. Por el contrario, la

    fundamentacin jurdica de la accin en la responsabilidad contractual o en la

    responsabilidad extracontractual, no constituiran ms que puntos de vista no

    vinculantes que se ofrecen al juzgador, por lo que, en realidad, existira una

    nica accin procesal. Adems, la expresin opcin no incluira otros

    fenmenos que pueden plantearse, como sera, si sigue abierta la posibilidad

    de emplear una de las acciones en un nuevo proceso, despus de que el

    ejercicio de la accin alternativa no tuviere xito, o si tenindolo, si acaso

    seguir siendo posible el ejercicio de la segunda accin, cuando con la primera

    no se haya obtenido la total reparacin del dao sufrido.236

    En cuanto a sus fundamentos, los partidarios de esta teora rebaten los

    argumentos esgrimidos por los de la teora del non cumul. As, a modo de

    evidenciar la irrelevancia del plano contractual en la resolucin del problema, se

    defiende el carcter de regla de orden pblico y, por tanto, inderogable, de la

    normativa sobre responsabilidad extracontractual, y se rechaza en forma radical

    la pretendida existencia de una voluntad implcita de exclusin de dicho rgimen

    de responsabilidad. Incluso se rebate que si existe una suerte de voluntad

    implcita de las partes, es justamente la de no excluir el estatuto

    extracontractual.237

    236 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 53. 237 DE LA MAZA y PIZARRO, ob. cit., p.14.

  • 109

    En el plano legislativo, se ofrece una interpretacin alternativa, amparada

    en varios argumentos: Uno) Que no resulta lgico que el contratante que sufre

    un dao se encuentre en peor situacin que el tercero igualmente perjudicado

    con la misma conducta; Dos) Que la teora del concurso de acciones es

    preferible porque es la que otorga una proteccin ms completa a la vctima

    (principio pro damnato); y Tres) En la conciencia de la falta de equidad de que

    adolece la teora de la no acumulacin, tanto por la dificultad de delimitar

    exactamente los campos de la responsabilidad contractual y extracontractual

    como por lo escasamente justificado de algunas de las ms importantes

    diferencias de rgimen jurdico.238

    La aceptacin de esta teora es escasa entre los autores chilenos. A

    favor de ella, en general, se manifiestan Rodrigo BARCIA y Hernn CORRAL y,

    respecto de la responsabilidad mdica, Pedro ZELAYA.

    4) Jurisprudencia sobre la materia

    En Francia, al no adoptar el legislador un sistema en esta materia,

    dejando en la indefinicin la solucin al mismo, ha sido la jurisprudencia, con el

    apoyo de la doctrina, la que ha consolidado la denominada regla del non cumul.

    La adopcin de dicha regla ha desplazado el tema de discusin a la delimitacin

    de los respectivos mbitos de la responsabilidad contractual y la

    responsabilidad extracontractual, generando al respecto una rica y minuciosa

    doctrina jurisprudencial.239

    La jurisprudencia argentina por su parte, tambin se sita en la rbita del

    non cumul, pero cabe sealar que entre ellos rige el artculo 1107 del Cdigo

    Civil de la Repblica, que establece que los hechos o las omisiones en el

    238 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 55. 239 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo II. , p. 49.

  • 110

    cumplimiento de las obligaciones convencionales, no estn comprendidas en

    los artculos del Ttulo IX del Libro II, De las obligaciones que nacen de los

    hechos ilcitos que no son delitos, si no degeneran en delitos penales. Sin

    embargo, cabe sealar que la legislacin argentina ha tenido ya cuatro

    proyectos de unificacin que, ms all de sus diferencias, coinciden en derogar

    el precepto citado que establece el sistema del non cumul, lo que trasunta una

    tendencia contraria al mismo.

    En Italia, al no contarse con una lnea legislativa clara en esta materia, ha

    sido la jurisprudencia quien ha debido solucionar la ardua cuestin de la

    concurrencia de responsabilidades, y, luego de algunos aos de incertidumbres,

    provocadas parcialmente por la posicin crtica de una doctrina afrancesada,

    puede considerarse consolidada, sobre todo a partir de la publicacin del nuevo

    cdigo, la teora de la opcin o cmulo de responsabilidades.240

    En cuanto a la jurisprudencia espaola, es dable afirmar que no existe

    una directriz definida en esta materia, lo que ha sido criticado por los autores.

    Sin embargo, la lnea en la que se mueve actualmente, es la de dar a entender

    que la causa petendi viene configurada por la relacin de hechos que

    constituyen el soporte fctico de la demanda y no por la fundamentacin

    jurdica, que no vincula al tribunal, ni en la calificacin jurdica de la relacin

    controvertida, ni en las normas de aplicacin, de tal modo que aplicando los

    principios da mihi factum, dabo tibi ius y uira novit curia, el Tribunal Supremo

    ha salvado la posible incongruencia, acabando por preferir la calificacin

    (contractual o extracontractual) que, a su juicio, resulta ms beneficiosa para el

    perjudicado, aunque ste no la haya propuesto.241

    En Chile, siguiendo la doctrina de ALESSANDRI, la jurisprudencia de la

    Corte Suprema se ha inclinado en general por el rechazo del cmulo entre

    240 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo II. ,p. 56. 241 SERRA, ob. cit., p. 152.

  • 111

    ambas responsabilidades, pero hay casos aislados en que la ha aceptado. No

    ha ocurrido lo mismo con los tribunales del fondo.

    As, la Corte Suprema ha declarado que las normas que rigen la

    responsabilidad delictual o cuasidelictual, o sea, la extracontractual, son

    inaplicables al caso en que se trata de la culpa propia del contrato de

    transporte. Se trataba de un pasajero que viajaba en un tranva elctrico que

    choc con otro de la misma empresa, sufriendo aqul ciertas lesiones, por lo

    que demand la indemnizacin de perjuicios en sede extracontractual. La Corte

    Suprema no rechaz la demanda, sino que prescindi de su fundamentacin

    jurdica, limitndose a efectuar un anlisis de la responsabilidad contractual del

    transportista, y dando lugar a los perjuicios, en razn de que la empresa no

    habra probado ni fuerza mayor ni caso fortuito para poder eximirse de

    responsabilidad contractual.242 En otro caso anlogo, estimando que la

    responsabilidad del porteador era contractual y que por ende no se rega por el

    artculo 2320 del Cdigo Civil, rechaz la demanda en sede extracontractual.243

    Se cita como un caso de aceptacin del cmulo de responsabilidad, una

    sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso, que estim haber lugar a

    la responsabilidad extracontractual de una empresa de tranvas elctricos de

    Valparaso por el dao sufrido por un pasajero con motivo del volcamiento del

    tranva en que viajaba. ALESSANDRI, comentando esta sentencia, estima que

    no puede invocarse a favor de la tesis del cmulo, porque dicho problema no

    habra sido planteado como tal en el juicio y slo se debati si exista un

    cuasidelito civil de parte del demandado. En otro caso similar, la Corte Suprema

    rechaz un recurso de casacin en la forma en contra de una sentencia que

    estableca que el hecho que mediara un contrato de transporte entre la vctima

    y el autor del dao, no impeda perseguir la responsabilidad cuasidelictual de la

    242 R.D.J, tomo 13, sec. 1, pag. 110, citada por DIEZ, ob. cit., p. 384. 243 R.D.J., tomo 15, sec. 1, pag. 302, citada por DIEZ, ob. cit., p. 384.

  • 112

    empresa. Adems, en materia de accidentes del trabajo, ha fallado que podran

    perseguirse los perjuicios en sede extracontractual. 244

    244 Idem, p. 386.

  • 113

    CAPITULO V

    LA CONTRATACIN DE SERVICIOS PROFESIONALES

    V.A.- EL VINCULO PROFESIONAL-CLIENTE

    1) Concepto de cliente

    La palabra cliente tiene su origen en la voz latina cliens o clientes, que a

    su vez deriva de cluens o cluere, cuyo significado es oir. Podemos decir que

    su significacin etimolgica es el que oye a otro.

    Entre los romanos se deca cliente de aquel ciudadano que se pona bajo

    el amparo de otro ms poderoso, a quien deba prestar diversos servicios, tales

    como contribuir a formar las dotes de las hijas, a cambio de lo cual reciba la

    proteccin de ste en especial mediante sus influencias. Con posterioridad,

    durante la Edad Media, se dio el nombre de clientes a los vasallos con respecto

    a sus seores. En la actualidad se entiende por cliente a aquella persona que

    acude a otra para que le preste ciertos servicios, generalmente remunerados.

    El Diccionario de la Lengua Espaola define al cliente como la persona

    que est bajo la proteccin de otra; y respecto del que ejerce alguna profesin,

    como la persona que utiliza sus servicios.

    Nuestra legislacin alude el concepto de cliente en varias de sus

    disposiciones. En particular, cuando trata de los delitos de prevaricacin

    cometidos por abogados y procuradores, en que se considera cliente a todas

    las personas que ocupan los servicios de un abogado o mandatario judicial en

    cuanto tales, ya sea para la atencin de un juicio, para una gestin voluntaria o

  • 114

    administrativa, para redactar un acto o contrato, para evacuar una consulta,

    etc.245

    2) Pilares sobre los cuales se asienta el vnculo profesional

    Se ha sostenido con razn, que la responsabilidad profesional se asienta

    sobre dos pilares fundamentales: la transparencia del vnculo y el conocimiento.

    El mandato tico de quien brinda un servicio profesional debe ser el de

    preservar las condiciones de su digno desarrollo, las que requieren de un

    adecuado saber, as como de transparencia en el vnculo que se entable,

    siempre a resguardo de las distorsiones a las que fuerzan las transferencias

    emocionales o afectivas inconscientes.

    a) Transparencia del vnculo

    La ciencia psicoanaltica ha logrado develar con rigor y profundidad las

    caractersticas del tipo particular de vnculo que se entabla entre el cliente y el

    profesional. Freud la ha incluso situado ms all del modelo habitual de toda

    intersubjetividad, en tanto sta tendera a desplegarse predominantemente en

    un registro dual-especular.

    As, se considera que cuando alguien pide atencin profesional, en un

    nivel latente reclama satisfacciones primarias de raiz infantil, desde que se halla

    habitualmente en un estado de dependencia regresiva, y siempre busca afecto

    y proteccin, absolucin de sus culpas, contencin de su angustia, amor, etc.,

    equivaliendo el profesional consultado a una figura materna o paterna

    sustitutiva, puesto que los vnculos profesionales no son simtricos, sino que se

    organizan en torno a una jerarqua cognitiva. Obviamente estas demandas son

    latentes, y se insinan por debajo de lo manifiestamente pedido. El profesional

    ineludiblemente debe detectarlas, procurando que el vnculo se mantenga a

    245 MONTES, ob. cit., p. 32.

  • 115

    resguardo de toda poltica afectiva o emocional: lo que se debe recibir del que

    sabe es ni ms ni menos que el saber.246 En otras palabras, el que solicita

    razones sobre sus problemas, tambin inevitablemente introduce demandas

    afectivas, que de ser satisfechas, desvirtuaran la propia prctica que

    formalmente se reclama; al verse invadido el campo laboral por tales deseos

    transferenciales, se resiente la eficacia del servicio profesional, y se generan

    adems fuertes confusiones emocionales de difcil resolucin.

    Por otra parte, se considera que los propios complejos inconscientes del

    profesional no deben contaminar de ningn modo el vnculo, dado que la

    emergencia de los mismos configura el mayor obstculo para la comprensin

    autntica de los problemas singulares del otro.

    Esto no significa que la atencin profesional no incluya necesariamente

    este orden de satisfacciones y no se generen efectos emocionales. Los mismos

    son inevitables, pero se deben dar por aadidura, y no como intencin

    originaria. Siempre debe primar hegemnicamente el deseo de resolucin

    terica tcnica, es decir, debe brindarse un conocimiento dentro de un encuadre

    determinado. Los afectos, que siempre se demandan, si hegemonizan la

    consulta, no hacen sino perder neutralidad y por ende perturban la necesaria

    objetividad laboral. Por lo dems, la experiencia indica que cuando los

    conocimientos profesionales son insuficientes, se los intenta suplir con

    demagogia, amistad y paternalismo, o cualquier otra treta imaginaria, siempre al

    servicio del goce de quien la efecta.

    En consecuencia, el trabajo profesional debe sostenerse sobre el

    trasfondo de una tenue transferencia positiva sublimada. Se debe aspirar a la

    construccin de un estilo profesional, caracterizado por la buena distancia

    intersubjetiva, asentada en el mantenimiento de un vnculo sublimado, ajeno a

    cualquier manipulacin afectiva, estructurado sobre la base de un ordenamiento

    jerrquico basado en lugares diferenciales, que se distinguen en funcin de la

    246 GHERSI, Responsabilidad profesional, ob. cit., p. 18.

  • 116

    posesin o no de algn saber, evitando caer en una relacin dual-especular. Y

    si los deseos que se movilizan en el profesional le resultan a ste insalvables,

    debe derechamente renunciar a la tarea.247

    b) Conocimiento

    La relacin profesional necesita basarse en un conocimiento consistente,

    que debe ser producto de una prctica profesional que se despliegue

    paralelamente a una capacitacin y actualizacin permanente. El que brinda un

    servicio profesional debe poseer los conocimientos suficientes que le posibiliten

    ocupar con holgura el lugar del que sabe, de manera tal que el vnculo

    profesional se organice en torno a una jerarqua cognitiva. El que se oferta

    como poseyendo un saber que efectivamente no posee, derechamente estafa.

    Este dficit en el dominio de un campo de conocimiento, configura una

    de las ms frecuentes transgresiones en las que incurren los profesionales.

    Estos deben, por lo tanto, estudiar y capacitarse permanentemente, teniendo

    conciencia de sus propios lmites, evitando embarcarse en propuestas que los

    desborden.

    En consecuencia, aceptar que un colega puede resolver lo que a uno se

    le escapa, supone una conducta de integridad tica, a la vez que evita severos

    perjuicios a los consultantes, desde que la tica profesional se sostiene sobre

    la oferta de un saber consistente a cambio de un honorario. 248

    3) Desequilibrio del poder contractual

    La contratacin de los servicios profesionales, en tanto vinculan a un

    experto y un profano en la materia, se caracteriza por la gran brecha cultural

    247 GHERSI, Responsabilidad profesional, ob. cit., p. 19. 248 GHERSI, Responsabilidad profesional, ob. cit., p. 26.

  • 117

    que separa a sus contratantes, la que se manifiesta desde la gnesis misma del

    contrato.

    En efecto, las asimetras en la relacin profesional-cliente son

    significativas y responde a varios motivos. En primer lugar, por el caudal

    cientfico-cultural que posee y que su ttulo implica, acentuado por la

    complejidad de las ciencias. El cliente adems no tiene, en principio, un

    conocimiento cabal sobre los problemas que pudiera padecer, encontrndose

    en ese terreno en notoria desigualdad. En segundo lugar, existe una

    desigualdad procedente del estado de la problemtica del cliente que reclama

    asistencia, que provoca una conducta de disposicin y de sumisin del mismo

    frente a su profesional.

    Si a todo ello le sumamos otras variables, como por ejemplo el nivel

    socio-cultural del cliente, la asimetra puede alcanzar ribetes de verdadero

    autoritarismo profesional. 249

    En el caso del abogado esto se ve agravado, puesto que se representa

    a s mismo en la ejecucin de un negocio jurdico, y por ende se sita en el

    mbito propio de su especial dominio, constituye para estos efectos contraparte

    del cliente mismo, campeando en la tcnica de la contratacin, lo que le otorga

    un poder cientfico-cultural omnmodo sobre el cliente, lo que por cierto

    contribuye a acentuar el desequilibrio y desigualdad de los sujetos contratantes,

    ya desde la gnesis misma del contrato y durante todo el desarrollo de este.

    Aparece as una parte fuerte en la contratacin que se puede imponer a

    la otra, que no tiene posibilidades de negociacin sino necesidades imperantes

    que la llevan a aceptar aquello que se le ofrece. Por aadidura, aparecen los

    contratos de adhesin.

    Esta asimetra en la relacin profesional-cliente asigna a aqul una serie

    de obligaciones que vienen impuestas fundamentalmente por el principio de la

    buena fe, encaminadas a restaurar el equilibrio negocial, tales como el deber de

    249 GHERSI, Responsabilidad profesional, ob. cit., p. 50.

  • 118

    informacin, el de mantener una adecuada comunicacin con el cliente,

    adaptado a las circunstancias del caso y a las condiciones culturales, sociales,

    psicolgicas, etctera.

    Nuestro Cdigo Civil, producto del liberalismo poltico y econmico

    imperante en su poca, ha seguido un modelo contractual individualista fundado

    en la libertad contractual y la igualdad de las partes, plasmados

    fundamentalmente en los artculos 1545 y 1445. En grandes lneas, puede

    estimarse que dicho modelo de rigorismo contractual se ha visto superado por

    las profundas transformaciones econmicas y sociales operadas

    fundamentalmente a partir del siglo pasado. Sin embargo, tambin es cierto que

    el Cdigo Civil contempla elementos que pueden morigerar el rigorismo

    contractual como lo es la referencia a la buena fe como norma imperativa

    fundamental para celebrar, interpretar y ejecutar los contratos, y suministra

    importantes herramientas de interpretacin en sus artculos 1560 y siguientes,

    de fundamental importancia en la revisin judicial de los negocios jurdicos.

    Particularmente, en lo que atae al profesional abogado, debe tenerse

    presente el inciso segundo del artculo 1566, que establece que las clusulas

    ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea

    acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad

    provenga de la falta de una explicacin que haya debido darse por ella.

    De importancia en esta materia debe considerarse la Ley N 19.496 de

    Defensa del Consumidor, la que si bien es cierto excluye de su aplicacin a las

    personas que poseen ttulo profesional y ejercen su actividad

    independientemente,250 implica la admisin de la desigualdad de los sujetos

    contratantes en nuestro derecho e introduce claramente principios tendientes a

    restablecer la igualdad y el equilibrio, a travs de la proteccin a la parte ms

    dbil de la relacin contractual, estableciendo pautas interpretativas tales como

    250 Creemos que la exclusin referida resulta injustificada, ya que son precisamente los usuarios de servicios profesionales los que ms debieran ser protegidos, dada su situacin cientfico-cultural de minusvala frente al profesional.

  • 119

    el in dubio pro consumidor, la nulidad de los trminos abusivos y las clusulas

    ineficaces, aplicables a los contratos de consumo. Estos principios podran

    llegar a aplicarse por va analgica, visto lo preceptuado en los artculos 22 y 24

    del Cdigo Civil, habida consideracin que la finalidad de la ley es proteger a

    quienes se encuentran en condiciones de desigualdad. As, una recta y justa

    aplicacin del principio de igualdad jurdica conlleva a excluir la igualacin

    indiscriminada, desatenta a las diferencias socio-econmicas-culturales de las

    personas. Su consagracin debe atender a la descalificacin de todas las

    formas de aprovechamiento y abuso, el respeto de la relacin negocial de

    equivalencia, y a la interpretacin conforme a la finalidad del acto, desde que la

    igualdad de los sujetos contratantes no es de hecho el punto de partida, sino

    que debe constituirse en su meta, no se trata en verdad de igualdad sino que

    ms bien de igualacin, es decir, otorgar un tratamiento a las relaciones

    jurdicas, valorando previamente a quienes deben ser igualados.251

    De esta manera, podramos encontrar en el contrato de servicios

    profesionales herramientas jurdicas adecuadas que permitan morigerar los

    abusos e injusticias que la situacin de preponderancia del abogado pueda

    generar.

    4) La fiducia como elemento definidor de la relacin

    El abogado est unido con su cliente, sea ste quien le haya elegido, sea

    la designacin fruto de una asignacin de oficio, por una relacin que supone

    una pericia (unos conocimientos, una preparacin, un conocimiento del metier)

    y que exige una confianza plena, una comunicacin que puede llegar a las

    esferas ms ntimas de la privacidad. De esta especial posicin del abogado en

    la relacin con su cliente dimana una caracterstica definitoria de la relacin

    misma: la fiducia.

    251 GHERSI, Responsabilidad profesional,ob. cit., p. 42.

  • 120

    Este elemento explica algunos rasgos tpicos de la relacin de servicios

    profesionales propia del abogado, tales como la revocacin ad nutum del

    encargo. Segn el autor espaol Vicente L. MONTES PENADES, la fiducia

    explica tambin el especial juego o relieve que la composicin diligencia obtiene

    en este tipo de relaciones, en los que la conducta solutoria ha de estar presidida

    por un esfuerzo razonable, a partir de un grado de preparacin adecuado,

    donde en definitiva, el grado de satisfaccin del acreedor radica en una

    conducta de prestacin cuya calidad depende de aplicar tempestiva y

    correctamente (es decir, en tiempo y forma: diligencia) conocimientos y saberes

    expertos (esto es, pericia). Por lo que estando el abogado en posicin

    relevante, por razn de su informacin y de su preparacin, da lugar a una

    especial aplicacin de las reglas generales sobre diligencia y pericia, sobre

    culpa, dolo o negligencia, que bien puede llamarse una lex artis ad hoc.252

    Finalmente, debemos consignar que la fiducia es elemento distinto del

    intuito personae, desde que la primera es caracterstica de la relacin, en

    tanto que la segunda lo es de la prestacin y podra darse en relaciones

    fiduciarias o no, desde que sus efectos apuntan hacia la conducta solutoria, que

    ha de ser llevada a cabo por el propio deudor, o sea, a la infungibilidad. Por ello

    no cabe sostener que, a partir de un cierto grado de pericia siempre exigible

    (pericia en sentido objetivo) la prestacin profesional del abogado sea

    rigurosamente intuito personae y as es como la ley permite en todo caso la

    delegacin del mandato judicial, salvo expresa prohibicin del mandante, 253 y

    es ms que frecuente en la prctica incluso la sustitucin, especialmente en las

    relaciones establecidas con firmas o bufetes asociativos o colectivos. En otras

    palabras, importa ms que la conducta de prestacin se ajuste a los cnones,

    que la persona o personas que la lleven a efecto,254 o sea, se produce un

    252 Citado por SERRA, ob. cit., p. 27. 253 Artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil. 254 SERRA, ob. cit., p. 124.

  • 121

    desplazamiento del eje de la prestacin desde la persona del obligado a la obra

    o servicio o actuacin profesional.

    En resumen, el intuito personae pone de relevancia las cualidades

    personales del profesional, apunta a su pericia subjetiva para ejecutar la

    prestacin; en tanto que la fiducia en la contratacin de servicios profesionales

    del abogado en general- supone una especial confianza, desde que hay entre

    abogado y cliente (o mejor dicho, debe haber) una confidencialidad extrema.

    V.B.- CALIFICACIN DEL CONTRATO

    1.- DIVERSAS TEORIAS

    El que hoy ya no se discuta la naturaleza contractual de la relacin

    profesional-cliente, salvo las excepciones que en cada caso se presenten,

    responde, no a la casualidad, sino que a una afinacin del instituto de la

    responsabilidad civil.255

    As, el origen de las relaciones entre el abogado y el cliente puede ser de

    diversa fuente. El caso ms frecuente es aquel en que el cliente solicita

    voluntariamente los servicios de un abogado determinado, caso en que las

    relaciones entre ambos aparecen con mayor claridad. Excepcionalmente,

    existen otros casos en que los servicios profesionales de ste ltimo no son

    requeridos, sino que se prestan debido a diversas circunstancias ajenas a la

    voluntad del cliente.

    En consecuencia, como ya vimos en el captulo anterior, la relacin del

    abogado con su cliente es preponderantemente de ndole contractual, aun

    cuando hemos reconocido modalidades de responsabilidad no contractual.

    255 GUAJARDO, Baltazar, Aspectos de la responsabilidad civil mdica, doctrina y jurisprudencia, p. 27.

  • 122

    Determinar ahora la naturaleza jurdica de un especfico contrato implica

    calificarlo, encuadrndolo en algunos de los tipos establecidos en la ley. Su

    importancia radica en determinar las normas legales aplicables a l, en

    ausencia de estipulaciones expresas de las partes.256

    La primera inquietud que surge entonces, es que tipo de contrato liga al

    abogado a su cliente, tpico sobre el cual ha existido tambin gran controversia

    y opiniones diferentes, que se remontan desde el Derecho de Roma.

    En efecto, y aunque en unas pocas ms que en otras, ha tenido

    repercusin jurdica el hecho de que el trabajo desarrollado por el hombre

    pueda ser de dos clases: en una de ellas predomina la actividad intelectual, y

    en la otra, si bien sin adquirir una absoluta preponderancia, esa actividad cede

    el paso a la destreza manual. Los propios jurisconsultos romanos establecieron

    como distincin paralela y superpuesta a la anterior la que examinaba, por un

    lado, los servicios remunerados por medio de un honorario, y por otro, aquellos

    por los cuales era costumbre dar un precio. Y sobre la base de ambas

    diferenciaciones se fue construyendo una de las ms vivas polmicas

    doctrinales del derecho de la contratacin: cules servicios eran unos y cules

    otros? Este doble solapamiento adquiere pronto dimensin jurdica; y al tratar

    de buscar la naturaleza de las relaciones existentes entre los profesionales

    liberales y sus clientes, sobresale con mucho la antigua controversia relativa a

    si las prestaciones de aquellos pueden constituir el objeto de un arrendamiento

    de servicios o el de un contrato de mandato. De ah que sea ste el primero de

    los interrogantes que pretendemos apuntar. 257

    256 GUAJARDO, ob. cit., p. 39. 257 YZQUIERDO, ob. cit., p. 23.

  • 123

    a) Doctrina del mandato

    Como ya enunciaramos, para una postura que se hace remontar hasta el

    derecho romano, las relaciones nacidas del ejercicio profesional o bien de un

    arte liberal, configuraba un verdadero mandato, que adems era esencialmente

    gratuito; ello en razn de que se entenda entonces que tales servicios eran

    incompatibles y no podan ser objeto de un contrato de trabajo, lo cual estaba

    reservado slo para las prestaciones manuales, atento que los primeros por su

    ndole intelectual eran inestimables, y no podan dar lugar a la

    contraprestacin de un precio o alquiler o a un mercier o salario. 258

    Para los romanos mandare significaba dar poder y, en sentido

    restringido, era el contrato por el cual una persona se obligaba respecto de otra

    a hacer gratuitamente una cosa que esta ltima le haba encargado. Este

    negocio jurdico era de buena fe y el consentimiento se perfeccionaba sin

    solemnidad alguna. Era esencialmente gratuito porque se basaba en la amistad;

    si se pactaba un precio se converta en un contrato innominado o en

    arrendamiento de servicios, segn el caso. 259

    Entonces, en la poca en que se enunci esta teora no se conoca el

    mandato remunerado, que era gratuito en su esencia. Como esta circunstancia

    pareca estar en pugna con el pago que el profesional perciba como

    remuneracin por los servicios prestados, dicha remuneracin fue considerada

    como una simple retribucin del cliente por un servicio inapreciable en dinero y

    que no alteraba en absoluto la gratuidad del mandato. As, POTHIER, al

    defender esta teora, manifestaba que los honorarios no constituan un pago por

    los servicios prestados, sino una retribucin otorgada por el cliente agradecido.

    Era una simple recompensa por un servicio que en realidad no tena precio. 260

    258 TRIGO, Responsabilidad civil del abogado, ob. cit., p. 114. 259 VERGARA, Sofa, El mandato ante el derecho y la jurisprudencia, Editorial Conosur, Santiago, 1992, Tomo I, p. 1. 260 SERRANO, ob. cit., p. 85.

  • 124

    En otras palabras, se admita el honorario ex post facto, pero nunca ab initio,

    pues para que el mandato conservara su verdadero carcter era preciso que el

    mandatario comenzara la gestin que le fue confiada de una forma

    absolutamente graciosa y desinteresada. No era que existiesen dos especies

    de mandato, el gratuito y el remunerado, sino que el mandato no cesaba de ser

    gratuito por el hecho de existir una promesa de honorarios. 261

    Pero va de suyo, lo que ha quedado descartado en la actualidad, es lo

    referente a la gratuidad del servicio profesional, el cual, fuera de toda discusin,

    debe ser y es remunerado.

    En Francia la jurisprudencia no ha aceptado la teora del mandato, desde

    que en dicho derecho es de la esencia que el mandatario obre en

    representacin de su mandante, por lo que no puede aplicarse a las relaciones

    entre profesionales y clientes, ya que en ellas el primero no siempre acta como

    representante de ste ltimo.262

    Ahora bien, con referencia al abogado, se ha considerado que la relacin

    jurdica entre el mismo y su cliente fue en su concepcin originaria la del

    mandato; opinin que ha sido receptada jurisprudencialmente en el derecho

    comparado, cuando al primero le ha sido otorgado por ste ltimo un poder

    para actuar en juicio en su representacin.263 Pero tambin se ha dicho que

    este rol del abogado es excepcional y no constituye la funcin principal del

    ejercicio de la profesin. Aun ms, hay legislaciones como la inglesa, que

    prohben al abogado tomar la representacin de la parte; que no admiten la

    acumulacin de funciones correspondientes al abogado con las funciones

    propias del procurador. De modo que all el abogado defiende y aconseja a las

    partes, las patrocina, pero no puede representarlas.264

    261 YZQUIERDO, ob. cit., p. 24. 262 SERRANO, ob. cit., p. 85. 263 TRIGO, Responsabilidad profesional del abogado, ob. cit., p. 114. 264 SERRANO, ob. cit., p. 86.

  • 125

    Es mas, en el derecho comparado se advierten como elementos

    esenciales del mandato la confianza que deposita el mandante en el mandatario

    y el encargo que se obliga a realizar el mandatario para su mandante. Los

    elementos tales como la representacin y la remuneracin son incorporados

    como esenciales o de la naturaleza en algunos cdigos; mientras otros,

    mantienen la estructura del contrato romano de mandato, esto es, su

    consensualidad y gratuidad, sin incorporarle la representacin directa ni

    esencial ni naturalmente.265

    Con todo, frente a nuestro ordenamiento jurdico, no cabe rechazar la

    teora del mandato, usando las argumentaciones de los tratadistas franceses,

    desde que la representacin no constituye elemento de la esencia del mandato,

    y segn algunos, ni siquiera sera un elemento de su naturaleza. 266

    En consecuencia, el nudo gordiano de este problema no parece

    encontrarse en el tema de la representacin. Desde ya digamos que en el

    formulismo riguroso del Derecho Romano no se aceptaba que los efectos de los

    actos jurdicos fueran a recaer en persona distinta del autor material, siendo

    aquella una idea que naci cuando el contrato de mandato estaba ya

    perfectamente delineado y como fruto de la evolucin del mismo. Tampoco

    parece situarse el problema en lo concerniente a lo remunerado, desde que hoy

    por hoy, nadie discute que el mandato pueda ser remunerado, al igual que el

    arrendamiento de servicios. Sin embargo, para YZQUIERDO TOLSADA,

    siguiendo a POTHIER, la primera nota diferenciadora entre el mandato y el

    arrendamiento se encontrara en el dato del precio, que sera elemento esencial

    de este ltimo, y que adems, debe guardar relacin con el servicio prestado,

    cosa que no tiene porque ocurrir en el mandato.267

    Otros autores, entre ellos POTHIER, anclados en la arcaica idea de la

    primaca de las profesiones liberales sobre las manuales, han intentado

    265 VERGARA, ob. cit., p. 3. 266 SERRANO, ob.cit,, p. 87. 267 YZQUIERDO, ob. cit., p. 25.

  • 126

    diferenciar el mandato y el arrendamiento de servicios en funcin nada menos

    que de la calidad humana de la actividad desarrollada. As, DURANTON ha

    sostenido que sera la naturaleza del negocio lo que debe servir para diferenciar

    uno de otro 268 y autores como TROPLONG consideraban a mediados del siglo

    XIX que estimar como remunerables los servicios profesionales era herir el

    honor de las profesiones liberales, despertar en ellas el espritu de especulacin

    y de trfico que deba evitarse por el bien de la colectividad, a fin de no

    descender a un materialismo envolvente. 269

    b) Doctrina del arrendamiento de servicios

    Desde ya digamos que nuestro Cdigo Civil dispone que el

    arrendamiento puede ser de cosas, de obra y de servicios, de lo cual se colige

    que puede contener prestaciones tan diversas que en realidad lo convierten en

    una especie de contrato comn que alcanza a cubrir parcialmente el campo de

    regulacin de otros contratos.270 Estas tres modalidades presentan tales

    diferencias entre s, que el legislador se ha visto en la necesidad de dar a cada

    una de ellas una reglamentacin propia y hasta cierto punto independiente. Por

    lo que respecta al arrendamiento de servicios, que es de nuestro inters, este

    admite una clasificacin tripartita, atendiendo a la naturaleza de los servicios

    que se prestan: arrendamiento de servicios materiales, arrendamiento de

    servicios inmateriales y contrato de obra o confeccin de una obra material. A

    los servicios inmateriales se refiere el artculo 2006 del Cdigo Civil,

    disponiendo que son aquellos en que predomina la inteligencia por sobre la

    obra de mano, como una composicin literaria o la correccin tipogrfica de un

    impreso. Digamos por ltimo, que la prestacin de servicios inmateriales puede

    268 Citado por YZQUIERDO, ob. cit., p. 26. 269 Citado por SERRANO, ob.cit., p. 89. 270 STITCHKIN, David, El mandato civil, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 4 Edicin, 1989, p. 46.

  • 127

    revestir tres formas jurdicas diversas: contrato de trabajo de empleados

    particulares, mandato y arrendamiento de servicios inmateriales.

    Dentro de tal contexto, es que hay autores que sostienen que la relacin

    que se traba entre el profesional y el cliente sera un arrendamiento de

    servicios.

    As, en Espaa como en Argentina, es mayoritaria la catalogacin de la

    relacin abogado-cliente como un contrato de arrendamiento de servicios, con

    la nica particularidad de que el trabajo que se brinda sera de orden intelectual

    y no manual. As, GHERSI opina que en general, el tipo de contrato que liga al

    abogado a su cliente, ser una locacin de servicios, admitiendo que en

    ocasiones muy particulares podra llegar a ser una locacin de obra,

    dependiendo de las circunstancias que determinarn para cada contratante la

    celebracin.271

    Entre nosotros, destaca Ricardo SERRANO, para quien jurdicamente, la

    relacin encuadrara perfectamente en el arrendamiento de servicios. 272

    Se ha rebatido esta postura por algunos, sostenindose que no sera

    posible considerar como de la misma naturaleza jurdica la labor de un abogado

    que resuelve un complicado asunto judicial y la de un obrero que pinta la

    fachada de un edificio, lnea en la cual se adscribe Troplong, como ya vimos. A

    YZQUIERDO TOLSADA sin embargo, no le parece lgico ni oportuno

    establecer distinciones entre unos y otros servicios, y menos pretender que la

    nota distintiva gire en torno de la cantada supremaca de unas labores por

    sobre otras; adems, opina que no degrada a la profesin liberal, el

    considerarla en principio, como objeto de un contrato de arrendamiento de

    servicios, pues bajo esta genrica denominacin pueden considerarse una gran

    cantidad de prestaciones del trabajo humano. Segn este autor, para establecer

    las diferencias entre el mandato y el arrendamiento, no pueden ser tenidos en

    271 GHERSI, De la responsabilidad del abogado y.., ob. cit., p. 56. 272 SERRANO, ob. cit., p. 88.

  • 128

    cuenta ms que los elementos propiamente constitutivos del contrato, y no

    preconceptos que huelen a privilegio de clase o a influencias extraas a

    consideraciones de ndole jurdica.273

    As, los partidarios de esta teora replican a los sostenedores de la teora

    del mandato, que es en muchos puntos imposible aplicar a los profesionales los

    principios y normas propias del mandato, desde que por ocuparse el mandatario

    de negocios que le son absolutamente ajenos, debe ceirse a las instrucciones

    de su mandante, careciendo as de la libertad de seguir su parecer en la

    ejecucin del encargo, que es en cambio propia de los contratos de servicios

    celebrados por los profesionales liberales.

    Tampoco se ve en la facultad de representacin la nota caracterstica del

    mandato, puesto que aun siendo conexos con frecuencia, constituyen dos lados

    bien diferenciados de una misma relacin, independientes el uno del otro y cuya

    coexistencia es meramente casual. Ms bien el concepto de mandato se

    circunscribe a aquellos servicios que son susceptibles de aparejar una funcin

    de representacin, aunque puede prestarse obrando o no en nombre del

    comitente. Pero lo mismo puede ocurrir en el arrendamiento de servicios, de

    obra y hasta en el contrato de sociedad.

    Siguiendo a GARCIA VALDECASAS, YZQUIERDO TOLSADA concluye

    que sera la sustituibilidad la nota distintiva de las figuras: en el mandato, el

    encargo consiste precisamente en sustituir al mandante en el ejercicio de una

    actividad determinada, que por pertenecer a la esfera propia de sus actividades,

    bien la podra realizar por s mismo. El encargo dado a un mdico, ingeniero,

    arquitecto o abogado, propio de los servicios de stos, es ajeno a la actividad

    de quien lo encomienda; si el mandatario toma el puesto del mandante en el

    desarrollo de la actividad, el profesional en cambio, ejecuta el encargo frente a

    quien lo encomend, no aparece como una mera prolongacin de aquel, sino

    que cara a cara con ste. Adems, se agrega que en la actividad profesional no

    273 YZQUIERDO, ob. cit., p. 32.

  • 129

    se da comnmente el encargo de obrar con eficacia jurdica frente a terceros:

    es el cliente quien gestiona sus propios asuntos, aunque asistido por la labor y

    actividad de otras personas.274

    c) Doctrina del arrendamiento de obra

    Para otra corriente de pensamiento, el tipo de contrato que liga al

    abogado con su cliente sera el de un arrendamiento de obra intelectual, puesto

    que el abogado promete la ejecucin de un trabajo mediante un precio

    calculado segn la importancia del mismo, sin que exista relacin de

    dependencia entre l como arrendador y su cliente como arrendatario. 275

    Este contrato se denomina arrendamiento de obra en el derecho espaol,

    y se le define como aquel en virtud del cual una de las partes se obliga a

    ejecutar a la otra una obra por precio cierto.276 Se compromete, pues, a la eficaz

    produccin de un determinado resultado de su trabajo a cambio de un precio

    cierto. En la doctrina francesa se denomina arrendamiento de industria, en la

    suiza contrato de empresa, en la alemana contrato de obra, en la argentina

    locacin de obra y entre nosotros, al igual que en Espaa, arrendamiento de

    obra.

    En este sentido se ha fallado por la jurisprudencia argentina que: la

    relacin contractual entre quienes ejercen las denominadas profesiones

    liberales con sus clientes es susceptible de encuadrar dentro de las normas que

    regulan la locacin de obra, ya que lo que interesa es el resultado u opus, lo

    que no significa que el profesional garantice el xito de su gestin salvo que as

    lo hubiere pactado expresamente.277 Tambin, pero referido a las gestiones

    extrajudiciales tendientes a obtener la posesin y escrituracin de un inmueble,

    274 YZQUIERDO,ob. cit., p. 37. 275 TRIGO, Responsabilidad civil del abogado, ob. cit.,p. 117. 276 Artculo 1544 del Cdigo Civil espaol. 277 (CNCiv., sala F, noviembre 9-1984). ED. 113-650.rep. 19, pag. 73, citado por GHERSI, Responsabilidad del abogado y .., ob. cit., p. 112.

  • 130

    que el convenio celebrado para la realizacin de una labor profesional

    constituye un contrato de locacin de obra...278

    Siguen esta corriente PLANIOL y RIPERT, que consideran el contrato de

    empresa como la adecuada plasmacin del referido vnculo al entender que, no

    siendo el salario proporcional al tiempo, la actividad profesional no es un

    arrendamiento de servicios, pues se ve remunerada a tanto por visita, por

    consulta o por pleito. En igual sentido DE PAGE, aunque situando el criterio

    definidor en la intensidad mayor o menor que el dato de la vinculacin con quien

    encarg la obra pueda tener en cada caso.279 En fin, para dar la nota

    diferenciadora entre el arrendamiento de servicios y el de obra se ha acudido a

    diversos criterios, tales como la forma en que se determina la remuneracin, a

    la existencia o no de subordinacin, a la imputacin de los riesgos, a la

    individualizacin del trabajo y si el fin o resultado del contrato se encuentra o no

    en manos de quien asume el trabajo.

    La mayor objecin que se le formula a esta postura es la de que el

    abogado no pacta una obra en sus resultados, pero se ha replicado que el

    abogado puede prometer la defensa de su patrocinado en juicio o en varios,

    pero no por ello garantiza sus resultados. Se agrega que asumira tambin

    dicha calidad cuando se obliga a estudiar una cuestin que se le plantea, con

    prescindencia de que prosperen o no las acciones judiciales que se promuevan

    como consecuencia del dictamen dado, desde que en ello habra una obra

    intelectual, un resultado alcanzado. La eficacia de ese resultado, segn esta

    corriente, no formara parte de lo convenido.

    Con todo, los detractores de esta corriente, admiten que en un dictamen,

    en un estudio jurdico de una cuestin, podra verse una obra en sus resultados,

    278 (CNCom.,sala A, febrero 21-1979) ED. 83-615. Rep. 13, pag. 56, citado por GHERSI, Responsabilidad el abogado y , ob. cit., p. 113. 279 Citados por YZQUIERDO, ob. cit., p. 46.

  • 131

    aunque aaden que eso, que sera la excepcin, no podra tomarse como base

    para determinar la naturaleza jurdica de la relacin.280

    d) Doctrina del contrato de trabajo

    No han faltado intentos de configurar la relacin del profesional con su

    cliente dentro del marco del contrato de trabajo, intentos que, partiendo de las

    notas consideradas actualmente como definidoras de dicho contrato, resultan a

    todas luces inviables, como inaceptables los resultados que a su travs

    pudieran lograrse.

    Si bien es cierto que el contrato de trabajo puede abarcar actividades

    propias del contrato de servicios y del contrato de obra, actividades tanto

    manuales como intelectuales, y puede ser comprensivo de cualquier forma de

    remuneracin, no es menos cierto que donde debe situarse la nota

    caracterstica del contrato de trabajo es en el elemento de la subordinacin y

    dependencia, en virtud de la cual una persona, a las rdenes de otra y en

    beneficio de sta, consagra todo o parte de su actividad a producir una obra o

    realizar un servicio bajo una disciplina de empresa.

    e) Doctrina del contrato innominado

    Otros autores afirman que en el momento en que una persona requiere

    los servicios del profesional, se produce tcitamente entre ambos una relacin

    contractual, pero que tal sera un contrato sui-generis, un contrato innominado,

    cuyo incumplimiento acarreara responsabilidad. Se tratara as de un contrato

    completamente vlido, que obligara a todo lo que expresa o tcitamente se

    hubiere convenido y a todas las consecuencias que el uso o la equidad les

    otorgaran y a cuya ejecucin una parte no podra sustraerse sin faltar a su

    280 Bielsa, Rafael, citado por TRIGO, en Responsabilidad civil del abogado,ob. cit., p. 118.

  • 132

    palabra o enriquecerse a costa de la otra. De este contrato, se desprenderan

    los derechos y obligaciones recprocas del profesional y de su cliente.281

    En consecuencia, para esta corriente, el contrato que vincula al

    profesional con su cliente no sera de trabajo, ni de arrendamiento de servicios,

    ni de obra ni de mandato; sino que en verdad se tratara de un contrato atpico,

    al cual no se le podran aplicar con propiedad ninguna de aquellas

    denominaciones clsicas.282 En este sentido se ha fallado en Argentina

    digmoslo, sin un carcter uniforme- que: la naturaleza jurdica de la relacin

    jurdica que vincula a quienes ejercen las denominadas profesiones liberales

    (en el caso, abogado), con sus clientes, es materia que dista de ser pacfica, y

    sin desconocer que las distintas posturas aparecen abonadas con poderosas

    razones, la que afirma que se trata de un contrato atpico es la que permite

    prever soluciones ms adecuadas y reales a los diversos problemas que

    pueden plantearse de ordinario, dicha vinculacin presente facetas que guardan

    analoga con los rasgos distintos de las figuras tradicionales.;283 la relacin

    entre el letrado patrocinante, o del abogado, asesor o consultor y su cliente,

    entraa un contrato atpico no subsumible en ls moldes tradicionales, de modo

    que deben apartarse los esquemas del contrato de trabajo, la locacin de obra

    o de servicios y el mandato. Si bien por su similitud con algunos de los

    contratos tpicos, en atencin a las particularidades de la contratacin en

    concreto, pueden aplicarse unas u otras reglas por analoga, ello no significa su

    asimilacin total o cual contrato nominado; 284 No es posible aplicar

    automtica y genricamente las reglas de las clsicas figuras con las cuales se

    ha solido emparentar la labor intelectual del profesional, esto es, la locacin de

    obra, la locacin de servicios o el mandato; lo que no impide admitir en un

    281 SERRANO, ob. cit., p. 89. 282 TRIGO, Responsabilidad civil del abogado, ob. cit., p. 119. 283 (CNCiv., sala A, octubre 22-1976) ED. 71-145.Rep. 11, pag.37, citado por GHERSI, Responsabilidad de los abogados y , ob. cit., p. 109. 284 (CNCiv., sala C, marzo 30-1982) ED. 100-344. Rep. 17, pag. 8, citado por GHERSI, Responsabilidad de los abogados y .., ob. cit., p. 109.

  • 133

    supuesto dado, que la relacin profesional puede tener identidad con alguno de

    dichos contratos tpicos.285

    GREGORINI tambin se sita en esta lnea de pensamiento, al entender

    que el contrato que celebra el abogado con su cliente sera sui generis, atpico,

    con caractersticas ms afines con la locacin de servicios o de obra segn el

    tipo de prestacin encomendada, y donde el mandato puede jugar el rol

    accesorio que hemos mencionado, cuando a la prestacin profesional

    especfica de asistencia jurdica se agrega la representacin. En el caso de los

    procuradores o de los abogados actuando como tales, el mandato aparece

    como contrato principal junto con la locacin de servicios, pues el procurador

    debe representar al cliente a los efectos de realizar actos jurdicos por su

    cuenta y orden. Deber adems asesorar sobre la legitimacin de las partes y

    sobre los aspectos jurdicos de la representacin, en cuyo rol tendr afinidad

    con la locacin de servicios, sin por ello perder su caracterstica de contrato sui

    generis.286

    f) Doctrina del contrato multiforme o variable

    Finalmente, una ltima doctrina, seguida por TRIGO REPRESAS y que

    aparece como mayoritaria en el derecho comparado, sostiene que la prestacin

    de servicios profesionales asume unas veces el carcter de arrendamiento de

    servicios, otras la de arrendamiento de obra, o, en fin, la de mandato, segn las

    circunstancias de cada caso; por lo que se concluye que se tratara de un

    contrato multiforme, variable o proteiforme.287

    Se sostiene que es imposible comprender en una sola figura las

    innumerables relaciones que llevan al abogado a desplegar su actividad, pues,

    285 (CNCiv., sala C, mayo 22-1984- Culaciatti, Miguel, J.C. Eckhavs de Saute, Ruth E.) La Ley, 1985-A, 80 Rep. La Ley XLV-1985, citados por GHERSI, Responsabilidad de los abogados, ob. cit., p. 112 286 GREGORINI, ob. cit., p. 140. 287 TRIGO, Responsabilidad civil del abogado, ob. cit., p. 119.

  • 134

    si patrocina a un cliente, o si ejerce la direccin de un caso, cobrando por las

    etapas o tiempo de su actuacin, se aproxima al arrendamiento de servicios; al

    arrendamiento de obra si comprometi su actividad hasta la finalizacin de su

    cometido, o si se le paga un precio total determinado; importando un mandato la

    aceptacin por su parte de un poder; etc.

    En esta lnea de pensamiento se adscribe YZQUIERDO TOLSADA,

    aunque dando resuelta preponderancia al arrendamiento de servicios: Es

    preciso hacer notar que, a pesar de la conclusin a que se lleg en el punto

    anterior en orden a configurar normalmente la prestacin del profesional como

    objeto de un contrato de servicios, ello no debe excluir la posibilidad de que

    puedan determinados y concretos aspectos de la relacin profesional llevarnos

    a observar en algn caso concreto figuras contractuales diferentes. Si la

    calificacin normal que merece dicha relacin es la propia del contrato de

    servicios, tal afirmacin no obsta para que el mismo profesional pueda, ms o

    menos eventualmente, actuar en rgimen de mandato o de arrendamiento de

    obra. Creo que no se debe intentar, por tanto, arribar a una solucin definitiva y

    universal, que, por otra parte, se me antoja imposible, ni optar por una tesis

    para con ello excluir las restantes, sino investigar en los criterios cuya presencia

    o ausencia en cada caso suministren datos suficientes para calificar de una u

    otra forma la relacin y, por ende, para deducir de ello uno u otro rgimen de

    responsabilidad.288

    2.-SOLUCION ADOPTADA POR NUESTRO ORDENAMIENTO

    a) Artculos 2118 y 2012 del Cdigo Civil

    Nuestro Cdigo Civil, en sus artculos 2118 y 2012 da una solucin ms

    prctica que doctrinaria al problema que nos ocupa. El primero, ubicado en el

    288 YZQUIERDO, ob. cit., p. 46.

  • 135

    Ttulo XXIX del Libro IV Del Mandato, precepta que los servicios de las

    profesiones y carreras que suponen largos estudios o a que est unida la

    facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan

    a las reglas del mandato; el segundo, ubicado al final del prrafo 9 del Ttulo

    XXVI del mismo Libro IV, Del arrendamiento de servicios inmateriales,

    dispone que los artculos precedentes se aplican a los servicios que segn el

    artculo 2118 se sujetan a las reglas del mandato, en lo que no tuvieren de

    contrario a ellas.

    Nuestra jurisprudencia ha sostenido por su parte, que los servicios de las

    profesiones liberales se sujetan a las reglas del mandato, aunque la prestacin

    de tales servicios no importe en realidad un contrato de esta naturaleza. 289 En

    este mismo sentido, un fallo ms reciente de nuestros tribunales sostiene que el

    contrato de prestacin de servicios jurdicos, si bien no constituye propiamente

    un mandato, por expresa disposicin del artculo 2118 del Cdigo Civil, se

    sujeta a las reglas de ese contrato, sindole aplicable slo en forma subsidiaria

    y en cuanto no fueren contrarias a ellas, las normas que rigen el contrato de

    prestacin de servicios inmateriales.290

    En consecuencia, segn nuestro ordenamiento, las primeras normas

    aplicables seran las que libremente hayan establecido las partes, en virtud del

    principio de autonoma de la voluntad establecido en el artculo 1545 del Cdigo

    Civil. En segundo lugar se aplican las normas de los artculos 2116 a 2173 (del

    mandato), por texto expreso del artculo 2118; en tercer lugar, los artculos 2006

    al 2012 (del arrendamiento de servicios inmateriales), en virtud de lo previsto en

    el artculo 2012; y en cuarto lugar, los artculos 1997, 1998, 1999 y 2002 (del

    arrendamiento) en virtud del artculo 2006.

    289 C.A. Concepcin, 18 de julio de 1918, G. 1918, julio-agosto, n 361, p. 1102, citada por GUAJARDO, ob. cit., p. 41. 290 GACETA JURDICA, N 294, Diciembre 2005, p. 289.

  • 136

    b) Anlisis crtico

    Segn STITCHKIN, nuestro cdigo no ha calificado la naturaleza jurdica

    de los contratos que tienen por objeto estos servicios, sino que se ha limitado a

    decir que se sujetan a las reglas del mandato. Y an ms, estos mismos

    servicios se sujetan, tambin, a las reglas del arrendamiento de servicios

    inmateriales en lo que no tienen de contrario a las del mandato. 291En este

    mismo sentido, SERRANO advierte que el legislador parece no haber querido

    equiparar el contrato de mandato con el contrato que se forma entre el

    profesional y su cliente, considerndolos como de igual naturaleza jurdica, sino

    que ms bien ha estimado que las reglas que rigen el mandato son ms

    aplicables a la relacin en estudio que las que reglan otros contratos. Adems

    sostiene que nuestro Cdigo, al adoptar una solucin para este problema, evita

    para nuestro pas la antigua controversia que esta cuestin suscita en otras

    partes debido a la ausencia de disposiciones legales que la resuelvan.292

    Sin embargo, creemos que el legislador, al adoptar tal solucin, desliza

    de alguna forma su preferencia por la teora del mandato, en desmedro de las

    dems doctrinas, en circunstancias que en muchos puntos es absolutamente

    imposible aplicar a los profesionales los principios y normas propias del

    mandato, lo que conlleva la no aplicabilidad de gran nmero de su preceptiva a

    las relaciones existentes entre el profesional liberal y su cliente.

    Adems, aun cuando se considere que el Cdigo no opt por ninguna de

    las soluciones doctrinarias, determinando en cambio los grupos de normas

    aplicables, lo cierto es que descartados que han de ser un gran nmero de

    preceptos del mandato, los que luego restan subsidiariamente del contrato de

    arrendamiento de servicios inmateriales no parecen tampoco dar muchas luces.

    En definitiva, nuestro Cdigo Civil no resolvi el problema de la naturaleza

    291 STITCHKIN, ob. cit., p. 63. 292 SERRANO, ob. cit., p. 93.

  • 137

    jurdica, pero tampoco el de la determinacin de la norma aplicable, porque no

    hay muchas posibilidades de aplicar a la relacin profesional-cliente las reglas a

    las cuales se remiten los artculos 2118 y 2012.

    De otro lado, la solucin adoptada por nuestro Cdigo puede colocar al

    juez en un pie forzado, restndole una razonable discrecionalidad, puesto que

    en el caso de arribar ste a la conviccin jurdica de que a un caso concreto

    debieran aplicarse las normas del arrendamiento de servicios, por ajustarse ello

    ms a la naturaleza jurdica del contrato, ante un conflicto de normas con las del

    mandato, forzosamente deber optar por las de este ltimo contrato, no

    obstante que de ordinario encontremos en el arrendamiento de servicios el

    cauce adecuado a la regulacin de la actividad profesional. Es ms, ante la

    conclusin de la general inviabilidad de la tesis del mandato, las normas que

    justamente no sern aplicables a la actividad profesional la ms de las veces,

    sern justamente las propias del mandato.

    En definitiva, la solucin prctica intentada por nuestro Cdigo, podra

    constituir una cortapisa, al estimarse que rigidiza la aplicacin de la doctrina del

    contrato multiforme, que es hoy por hoy, la de mayor aceptacin al asunto en

    anlisis. Por ello, las normas especficas a que nos remite nuestro cdigo no

    deben resentirse de rigidez, y estimndolas ms bien como ordenadoras y

    frente a las particularidades de cada caso, deben admitirse las aperturas

    necesarias, ya que siempre ser estril y solo lograr sacrificar el valor

    justicia- apegarse con exceso a categoras jurdicas rgidas.

  • 138

    V.C.- OBLIGACIONES QUE NACEN DEL CONTRATO

    1) Generalidades.

    En una aproximacin al tema y sin nimo de realizar un estudio global y

    sistemtico, podramos definir el contrato de servicios profesionales del

    abogado como aquel en que un abogado se obliga a prestar un servicio de

    asistencia jurdica a un cliente, sea promoviendo y defendiendo sus derechos e

    intereses ante los organismos del Estado dotados de potestades

    jurisdiccionales o administrativas, o realizando tareas extrajudiciales de

    asesoramiento en todo tipo de actividad jurgena, y ste ltimo, a pagar por

    estos servicios un precio determinado.

    A partir del concepto pueden, desprenderse como caractersticas

    principales del contrato de prestacin de servicios jurdicos profesionales, a la

    luz de los criterios clsicos de clasificacin de los contratos que fluyen de los

    artculos 1439 y siguientes del Cdigo Civil, las siguientes: a) Es un contrato

    bilateral, desde que las partes contratantes se obligan recprocamente,

    principalmente, la una a prestar un servicio, y la otra, a retribuir dicho servicio

    con un honorario determinado; b) Es un contrato consensual, desde que se

    perfecciona por el solo consentimiento 293; c) Es un contrato principal, ya que

    subsiste sin necesidad de otra convencin; d) Es en general de tracto sucesivo,

    pero admite la modalidad de la ejecucin instantnea, como sera por ejemplo,

    cuando el abogado se obliga a elaborar un dictamen sobre un asunto

    determinado; e) Es naturalmente oneroso, ya que en general es til o

    provechoso para ambos contratantes; f) Es un contrato intuito personae,

    celebrado en consideracin a la persona del otro contratante, peculiaridad rica

    en consecuencias, desde que el abogado requiere un ttulo habilitante, lo cual

    293 Excepcionalmente puede revestir carcter solemne, como el caso del mandato judicial, pero como ya se expuso, ello no sera cosubstancial al contrato de servicios profesionales.

  • 139

    supone un bagaje de conocimientos, una aptitud cultural, que incluso se puede

    afinar por la especialidad. Esta caracterstica difiere del que la contratacin

    profesional del abogado -en general- supone una segunda caracterstica, una

    confianza especial.294

    Pero sin duda el estudio de la prestacin principal (el servicio) es el punto

    que mayor inters reviste para un estudio sobre la responsabilidad derivada del

    contrato de servicios profesionales del abogado. As, especial mencin merece

    el hecho de que la obligacin que nace del contrato de servicios profesionales,

    como concepto jurdico, se integra de un objeto, que se materializa en un

    hacer que conforma el contenido del objeto o la llamada prestacin, la cual

    a su vez puede ser susceptible de subdivisin: las que estn ligadas a las

    calidades personales del obligado y aquellas en que la fungibilidad del hacer

    permite el reemplazo del sujeto pagador.295

    En consecuencia, para efectos del cumplimiento se aplican todos los

    presupuestos propios que determinan esta calificacin jurdica. Y como

    sabemos que en el mbito contractual, acaecido el incumplimiento obligacional,

    existe en general la presuncin de responsabilidad, uno de los mayores

    problemas que se presenta en la responsabilidad del abogado en particular y la

    profesional en general, es determinar aquella a partir de una afinacin del

    concepto de obligacin debida, lo que nos lleva al anlisis de la distincin entre

    obligaciones de medios y obligaciones de resultado, desde que en el caso que

    nos ocupa adquiere especial relevancia juzgar la calidad de la diligencia

    prestada ms que su resultado, distincin que se presenta como el eje del

    sistema, alrededor del cual giran: a) los elementos sustantivos: la actividad

    diligente como objeto de la obligacin; y b) los procesales o adjetivos: la carga

    de la prueba.296

    294 El intuito personae es un concepto distinto a la fiducia, segn se seal en el numeral V.A.4) 295 Diez-Picazo, citado por GHERSI, Responsabilidad del abogado y , ob. cit., p. 58. 296 YZQUIERDO, ob. cit., p. 20.

  • 140

    Cabe sealar que la distincin entre obligaciones de medios y de

    resultado fue originariamente una construccin doctrinaria, es decir, un esfuerzo

    de sistematizacin de ideas que no portaban hasta all consecuencias jurdicas;

    slo la posterior masiva aceptacin del distingo tuvo como correlato la

    virtualidad prctica del mismo.297 Tambin, que es una verdad a puos que en

    lo que respecta a la terminologa empleada, no existe, ya no unanimidad, sino ni

    siquiera un consenso ms o menos amplio, aun cuando debe reconocerse que

    la formulacin que ms adherentes ha ganado, ha sido precisamente la

    referida, sea para adherir o criticar la idea. Por ello, no abundaremos sobre el

    tema de las denominaciones o terminologas empleadas, y utilizaremos la de

    ms general aplicacin, poniendo el nfasis en poner de manifiesto lo esencial

    de la distincin, que consiste en que nos hallamos ante dos formas distintas de

    definir el contenido de la prestacin obligacional.

    2) Obligaciones de medios y de resultado.

    La prestacin, objeto de la relacin obligatoria, consiste en la conducta

    debida de dar, hacer o no hacer alguna cosa a favor de otro (acreedor). Ahora

    bien, la prestacin puede configurase de diversa forma en cuanto sea exigible o

    no la obtencin de la expectativa del acreedor, tambin llamada por algunos

    autores inters primario del acreedor. Cuando la satisfaccin del inters

    primario, se encuentre in obligationi, es decir, sea exigible por el acreedor y, por

    tanto, debido por el deudor, estamos ante una obligacin de resultado. Cuando

    solo sea exigible una conducta diligente encaminada a la obtencin de tal

    expectativa sin que ella forme parte del objeto de la obligacin, nos

    encontramos ante una obligacin de medios. Esto significa que la distincin

    297 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo I, p. 737.

  • 141

    atiende al objeto de la relacin obligatoria, que en un caso incluye la expectativa

    del acreedor (obligacin de resultado) y en el otro no (obligacin de medios).298

    Sin embargo, siendo clara, sugestiva y aceptable la distincin referida, no

    falta doctrina favorable a la idea de que cuando se habla de obligaciones de

    medios para distinguirlas de las obligaciones de resultado, se est haciendo

    referencia no a dos categoras distintas de obligaciones, sino a una menor o

    mayor, respectivamente, amplitud del resultado debido, respecto del inters

    final del acreedor.299 Siendo la distincin fecunda en consecuencias, se dice

    que lo que se llama obligacin de medios es una obligacin cuyo fin se precisa

    estrechamente por un resultado fragmentario, por una misin parcial en relacin

    a un fin ms extenso que, sin embargo, queda fuera de la obligacin.300

    3) Orgen y evolucin de la distincin.

    Se discute quin fue el autor de esta distincin: unos asignan su

    paternidad a Ren DEMOGUE, y otros encuentran antecedentes de

    significacin previos a la obra de aquel, aun cuando reconocen la entidad y

    significacin del aporte de ste. 301 En efecto, DEMOGUE no desarroll la

    distincin dentro de la generalizacin del tomo V de su tratado de 1925 Traite

    des obligations general, sino al exponer la argumentacin sobre su punto de

    vista en la debatida cuestin de si la responsabilidad de fuente contractual es la

    misma o distinta de la extracontractual.302 En l, su autor, expone sus ideas

    acerca de la relativa unidad de la responsabilidad civil, contractual y

    extracontractual, criticando que el argumento fundamental para diferenciar una

    de la otra sea la carga de la prueba de la culpa, estimando que ello no es

    298 GARCIA, Alejandro, Responsabilidad civil contractual. Obligaciones de medios y de resultado. Santiago de Chile, Editorial Jurdica ConoSur, 2002, p. 6. 299 Mengoni, citado por YZQUIERDO, ob. cit., p. 56. 300 Marton, citado por YZQUIERDO, ob. cit., p. 56. 301 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo I, p. 735. 302 TRIGO, Responsabilidad civil del, ob. cit., p.140.

  • 142

    exacto, con base a estimar que la obligacin del deudor poda ser de medios

    como de resultado. Agrega que la responsabilidad por culpa no sera la nica

    que existira, como en el caso de las obligaciones de resultado, en que ella es

    objetiva, pudiendo tambin presentarse en el mbito extracontractual (hecho de

    animales, cosa, ruina de edificios) en que existe una presuncin de culpa.

    Concluye as que el sistema de prueba es el mismo en ambos tipos de

    responsabilidad, porque siempre habra una obligacin preexistente infringida,

    sea el deber general de no daar injustamente a otro o una obligacin

    contractual.303 As, DEMOGUE, en el Tomo VI de su Trait, publicado en 1931,

    al desarrollar las causales de exclusin de responsabilidad, sostiene que en las

    obligaciones de resultado slo cabe la fuerza mayor, en tanto que en las de

    medios, el deudor se puede eximir probando su diligencia.304

    Pese a que hubo inmediatas reacciones frente a esta distincin de parte

    de autores que no la aceptaron, la mayora de los autores franceses la

    acogieron, siendo sus ms fervorosos partidarios los hermanos MAZEUD y

    Andr TUNC especialmente Henri MAZEUD- quienes colocaron un segundo

    pilote en esta conceptualizacin, aseverando en primer lugar que como la

    terminologa era ambigua, corresponda sustituirla por la de obligaciones

    determinadas en vez de obligaciones de resultado, y obligacin general de

    prudencia y diligencia en lugar de obligacin de medios, 305sumndole Tunc a

    la clasificacin un tercer gnero, conformado por las obligaciones de

    garanta.306

    Represe que el aporte de los MAZEUD fue incorporar esta distincin

    como una clasificacin general de las obligaciones, aplicable tanto al rgimen

    contractual como aquiliano, extendiendo adems su campo no solo a las 303 GARCIA, ob. cit., p. 16. 304 GARCIA, ob. cit., p. 16. 305 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo I, p. 738. 306 En ellas, el deudor se obliga a reparar un dao sobrevenido por caso fortuito, por ende, el deudor es garante de la obligacin, cubre un riesgo. En contra de esta categora, Frossard, concluye que la obligacin de garanta es de resultado y que ella no se relaciona con el objeto de la obligacin. Citados por GARCIA, ob. cit., p. 17.

  • 143

    obligaciones de hacer, sino tambin a las de no hacer y de dar. Como punto de

    contacto con la elaboracin de DEMOGUE, los MAZEUD consideran que la

    regla est dada por las obligaciones de resultado, mientras que las de medios

    configuran una excepcin.307

    Sin embargo, convenimos en que el aporte ms significativo de los

    MAZEUD es el que hicieron con respecto al estudio interno del distingo,

    principalmente en dos aspectos: en primer lugar, que tratndose de hechos,

    siempre que se propone un resultado hay una diligencia involucrada para

    obtenerlo; y en segundo lugar, al vincular esta elaboracin con comprobaciones

    de la realidad y conceptos psicolgicos, admitiendo que la separacin entre

    ambos campos no es tajante, existiendo grados de resultado, desde que un

    mismo hecho, segn sean las circunstancias, puede configurar una obligacin

    de resultado o no, siendo el parmetro de separacin entre una y otra clase, la

    aleatoriedad del resultado.308

    La jurisprudencia francesa ha aplicado desde 1936 la clasificacin de

    manera constante y generalizada para fundamentar sus fallos. En Italia, desde

    1961, la jurisprudencia de ese pas la aplica especialmente al mbito de la

    responsabilidad profesional. En el Derecho alemn, pese a que la distincin

    como teora tuvo su origen en el, ha tenido poco xito entre los autores y nula

    aplicacin en la jurisprudencia, salvo por la distincin que se hace entre

    contrato de arrendamiento de obra y de servicios, bajo criterios y con

    consecuencias muy similares a las de las obligaciones de medios y de

    resultado. En Espaa, es seguida por gran parte de la doctrina y se le ha

    utilizado tambin como fundamento para diferenciar los contratos de

    arrendamiento de obra de los de arrendamiento de servicios. Dicho criterio -que

    podra denominarse aplicacin tcita de la distincin- fue adoptado por el

    Tribunal Supremo en 1950, sealando que, los servicios ofrecidos por Letrados

    307 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., p. 738. 308 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., p. 739.

  • 144

    y otros profesionales liberales, generalmente constituyen contrato de

    arrendamiento de servicios, pero tambin ocurre que se puede configurar como

    contrato de obra, por ejemplo, en caso que el Letrado acepte el encargo de

    emitir un dictamen. En otros pases tambin ha sido aceptada por la doctrina y

    aplicada por la jurisprudencia, e incluso, consagrada en el Derecho positivo. 309

    En Chile, la doctrina se encuentra dividida respecto de la cabida de la

    distincin dentro de la legislacin civil, pero es opinin mayoritaria la que la

    rechaza fundndose en razones de texto.310 Nuestra jurisprudencia no ha

    aplicado la teora en forma expresa, aun cuando respecto de cierta clase de

    consecuencias que ella comporta, tales como para efectos de la determinacin

    del cumplimiento o incumplimiento de la obligacin, la determinacin de la carga

    de la prueba y las causales de exoneracin de responsabilidad.311

    RODRIGUEZ GREZ se encuentra entre quienes considera falso el

    dilema, y discurre sobre la base de que toda obligacin impone un deber de

    conducta el cual se encuentra debidamente descrito (tipificado) en la norma

    jurdica. Opina que quien se obliga, como quiera que lo haga, se compromete a

    comportarse de una determinada manera, a desplegar una conducta

    perfectamente acotada por el derecho, pudiendo incurrir en responsabilidad si

    no procede de esa manera. Concluye as que del momento que toda obligacin

    lleva unida, como la sombra al cuerpo, el grado de diligencia y cuidado que se

    le impone al sujeto, sea por estipulacin expresa de las partes, tratndose de

    obligaciones contractuales, o por disposicin de la ley en los dems casos,

    todas las obligaciones seran de medios, desde que no existira ninguna

    309 GARCIA, ob. cit., p. 22. 310 Quienes estn por aceptarla, arguyen principalmente a partir del texto al artculo 2158 inciso final del Cdigo Civil, que expresa que no podr el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen xito, o que pudo desempearse a menos costo, salvo que le pruebe culpa. 311 GARCIA, ob. cit., p. 24.

  • 145

    obligacin de resultado, en el sentido que ste deba alcanzarse siempre, en

    todo caso, inexorablemente y bajo todo supuesto.312

    La mayora de los autores sin embargo, no comparten esta opinin,

    porque consideran que en las obligaciones de resultado, el comportamiento

    diligente no es el objeto de la obligacin, sino que el resultado mismo querido

    por el acreedor, de modo que slo se cumplira la obligacin con la obtencin

    del resultado determinado (expectativa), sin importar el esfuerzo que ello

    irrogue.

    4) Crticas a la distincin.

    Se le han formulado diversas crticas a la distincin entre obligaciones de

    medios y de resultado. As, hay autores que consideran inexacta la distincin,

    entre ellos ESMEIN, porque consideran que dependiendo del punto de vista que

    se mire, una obligacin puede enmarcarse, indistintamente, dentro de una u

    otra categora porque en todas las obligaciones existen resultados y medios

    para obtenerlos; otros como MARTON, consideran que todas las obligaciones

    seran de resultado, desde que en todo contrato est presente el resultado,

    incluso en las de medios, en que se requieren resultados parciales; tambin

    existen autores como PLANCQUEEL- que consideran que todas las

    obligaciones seran de medios, porque el deudor jams promete un resultado,

    sino en los rarsimos casos en que es garante de todo evento, incluso del caso

    fortuito313; otros autores entre ellos MARTON- sostienen que la distincin sera

    inexacta porque en muchos contratos coexisten obligaciones de medio y de

    resultado: por ejemplo, el abogado es deudor de una obligacin principal de

    medios, pero tambin de resultado: actuar procesalmente dentro de plazo.

    MARTON agrega que lo que se llama obligacin de medios es una obligacin

    312 RODRIGUEZ, Responsabilidad contractual, ob. cit., p. 210. 313 En este mismo sentido opina Pablo Rodrguez, quien se explaya en sus fundamentos, segn ya vimos.

  • 146

    cuyo fin se precisa estrechamente por un resultado fragmentario, por una

    misin parcial en relacin con un fin ms extenso que, sin embargo, queda

    fuera de la obligacin;314 finalmente, autores como RIPERT y BOULANGER,

    consideran incluso arbitraria la distincin, porque en la vida jurdica habra

    obligaciones de contenido infinitamente variado, las que no pueden enmarcarse

    dentro de dos categoras que no son siquiera homogneas.315

    Estas crticas han sido asimismo refutadas por ser en su gran mayora

    eminentemente formales: la primera crtica, de la inexactitud de la distincin

    debido a su relatividad, porque solo pone de manifiesto lo relativo de los

    conceptos de medios y resultado, siendo que es obvio que los medios a los que

    se obliga un deudor son un resultado en s mismo, por lo que se tratara de una

    objecin a la terminologa propuesta por DEMOGUE, ms no a la distincin

    misma, puesto que en toda relacin obligatoria se requiere de un

    comportamiento y de la produccin de resultados, pero solo en las obligaciones

    de medios el comportamiento equivale al resultado. En cuanto a la pretendida

    concomitancia de obligaciones de uno y otro tipo, LOBATO replica que se

    tratara slo de una sucesin en el tiempo de obligaciones diferentes o una

    yuxtaposicin de ellas para prestaciones diversas.316

    GARCIA GONZALEZ opina que la obligacin de medios no est

    compuesta de obligaciones parciales de resultado y pone como ejemplo el

    abogado al cual se le confa la defensa en juicio, que no tiene una obligacin de

    resultado respecto de la realizacin de ciertas actuaciones procesales dentro de

    plazo, sino que su obligacin consiste en la diligente defensa en juicio, la que

    importa efectuar las debidas actuaciones procesales en tiempo y forma. Estas

    actuaciones debidas son todas las necesarias para obtener la victoria en el

    pleito, medidas con el canon de diligencia que corresponda, porque frente a una

    sola relacin obligatoria, los resultados parciales slo son manifestaciones del

    314 Citado por YZQUIERDO, ob. cit., p. 56. 315 Citados por GARCIA, ob. cit., p. 26. 316 Citado por GARCIA, ob. cit., p. 28.

  • 147

    comportamiento diligente del deudor de una obligacin de medios. Admite que

    lo que si puede suceder es que un contrato genere obligaciones distintas, unas

    que pueden ser de medios y otras de resultado, pero solo se trata de

    obligaciones distintas surgidas de una misma fuente. Es decir, se ha de

    distinguir entre el contrato, que puede generar indistintamente obligaciones de

    ambas categoras, y la relacin obligatoria, sta ltima la cual slo puede ser de

    medios o de resultado en un momento dado, aunque su calificacin pueda

    variar de acuerdo a la etapa de desarrollo del contrato.317

    5) Incidencia de la distincin en la responsabilidad del abogado.

    Ya sealamos que las obligaciones de medio consisten en realizar una

    conducta destinada a; en el caso del abogado la misma reviste el carcter de

    cientfica, pues encierra una aptitud cultural en una rama especial del saber

    humano: la jurdica. En cambio, la obligacin de resultado apunta de manera

    determinante al compromiso del resultado en s mismo, como lo sera por

    ejemplo, iniciar una accin antes que prescriba.

    Siguiendo a ALTERINI, GHERSI opina que es sumamente difcil

    determinar a priori cual ser la obligacin fecundada, y que es ms til

    sostener que de la relacin jurdica cliente-abogado, surgen diferentes

    obligaciones que pueden revestir uno u otro carcter; aun cuando desde el

    punto de la praxis jurisprudencial existe una tendencia a considerar la

    obligacin como de medios.318

    De lo expuesto puede advertirse que en principio, con relacin a algunas

    profesiones liberales, la obligacin que en general asume el profesional es en

    realidad de medios, ya que, verbigracia, ni el mdico asegura que va a curar al

    enfermo, ni el abogado que va a ganar el pleito, sino que nicamente se

    317 GARCIA, ob. cit., p. 29. 318 GHERSI, Responsabilidad de los abogados y otras, ob. cit., p. 59.

  • 148

    comprometen a cumplir una prestacin eficiente e idnea, con ajuste a los

    procedimientos que las respectivas tcnicas sealen como los ms aptos para

    el logro de esos fines, pero sin poder dar certeza de que ellos se pueden

    alcanzar. Entonces, aun cuando el mdico o el abogado no pueden asegurar el

    xito, si pueden comprometer una determinada eficiencia o bondad en su labor

    para conseguirlo, o una mejor calidad del mtodo, no obstante que en general

    slo se les pueda exigir un obrar conforme, como mnimo, con lo que hacen sus

    pares en la misma especialidad y en circunstancias similares, de forma tal que

    el parmetro no estara dado por el promedio de mritos entre el mejor y el

    peor, sino en un justo trmino medio entre, de ordinario, buenos profesionales

    en la materia.319

    No obstante, tambin se acepta que estos profesionales pueden

    obligarse a un resultado; tal como ocurre por ejemplo, si el abogado se

    compromete a redactar un contrato, o un estatuto societario, realizar una

    particin, emitir un dictamen o si acta como apoderado; considerndose en

    general por algunos que el abogado se encuentra asimismo obligado a una

    prestacin de este tipo, con relacin a los actos procesales de su especfica

    incumbencia,320 que en general, tiendan a activar el procedimiento en la forma

    prescrita por la ley. Dentro de esa lgica de pensamiento, se ha fallado por la

    jurisprudencia argentina, que cuando el abogado acta como consultor o

    patrocinante, su misin primordial es la de conducir el pleito bajo su direccin

    intelectual. En estos casos la obligacin del abogado sera de medios, dado que

    nicamente debe poner de su parte todos sus conocimientos, diligencia y

    prudencia con el fin de obtener un resultado favorable a los intereses del

    cliente, pero sin garantizar el xito de su gestin.321 En consecuencia, su

    responsabilidad en este caso no podra tenerse por configurada por la mera

    319 Compagnucci De Caso, citado por TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 288. 320 Alterini,-Ameal-Lpez Cabana, citados por TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 528. 321 CNCivil, Sala B, 9/5/86; CNCivil, Sala E, 26/12/91, citados por TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 528.

  • 149

    circunstancia de no haber prosperado en la litis la pretensin de su parte,

    siempre que la postura tcnica asumida tenga razonable apoyatura en alguna

    de las fuentes del derecho vigente; de forma tal que slo se vera comprometida

    la responsabilidad del profesional cuando el fracaso obedezca a una actuacin

    negligente o a errores jurdicos inexcusables.

    Todo lo cual demuestra, entonces, que no puede afirmarse con carcter

    amplio, prima facie, que las obligaciones de los profesionales sean de medios

    o de resultado; ya que ello depender en cada caso de la profesin de que se

    trate, y asimismo de la labor concreta a cumplir por el profesional.322

    Se ha considerado que la importancia del distingo entre obligaciones de

    medio y de resultado en materia profesional, se proyecta muy especialmente

    sobre el rgimen probatorio, ya que, en efecto: en las obligaciones de resultado

    al acreedor le bastar con establecer, o a veces con slo invocar, que no se

    logr el resultado prometido y nada ms, correspondiendo en todo caso al

    deudor que quiera exonerarse de responsabilidad, la acreditacin de que ello

    sucedi por caso fortuito u otra causa extraa ajena a l; mientras que en la de

    medios no es suficiente la mera no obtencin del fin perseguido pero no

    asegurado, sino que tambin se debe demostrar que ello acaeci por culpa o

    negligencia del obligado. Con todo, cabe mencionar que en el derecho

    comparado se admite en general, en relacin a hechos complejos 323, que rige

    el principio de las cargas probatorias dinmicas, conforme al cual el onus

    probandi habr de recaer sobre quien se encuentre en mejores condiciones de

    producir prueba, por lo general, el propio profesional, cuando se trata

    precisamente de responsabilidad profesional.

    Sin perjuicio de lo anterior, para GARCIA GONZALEZ, el mbito ms

    relevante de la distincin se ubica principalmente en la determinacin del

    322 TRIGO, Responsabilidad civil del abogado, ob. cit., p. 142. 323 En contraposicin a los simples hechos, tales como el caso de si el abogado actu diligentemente para obtener el poder de sus representados a fin de contestar una demanda, respecto de lo cuales no podra afirmarse que el profesional se encontrara en mejores condiciones para acreditarlos.

  • 150

    cumplimiento e incumplimiento de la obligacin. Las dems consecuencias que

    se atribuyen a la distincin seran importantes, pero no necesarias. 324 As,

    afirmndose por algunos que siempre existe una obligacin de resultado si se

    considera que el resultado sera precisamente la actividad, en la obligacin del

    abogado existira una actividad (la defensa en juicio), que no es sino un

    resultado pretendido, el cual a su vez, tiene a la vista otro resultado remoto (la

    victoria del pleito). Este resultado de resultado vendra a ser considerado como

    algo que, sin ser exigible, s es lo que ni ms ni menos interesa al acreedor, y

    como tal, ser la forma de medir si los medios adoptados han sido o no los

    adecuados; en suma, si la obligacin de medios se ha cumplido o no,325 o lo

    que viene siendo equivalente, si ha mediado o no culpa profesional, materia

    sobre la cual nos extenderemos ms adelante.

    Por lo dems, partiendo de la premisa que el mdico, el abogado, etc.,

    gozan de cierta discrecionalidad tcnica en el cumplimiento de su prestacin, y

    dentro de ese obrar se deben guiar por los dictados cientficos; de manera que

    si existen varios mtodos cientficamente aprobados, pueden elegir libremente

    cualquiera de ellos, el que su entender resulte ms apropiado para el caso

    dado, resulta innegable que en la valoracin de la culpa profesional no se podr

    prescindir de la razonable incertidumbre que humanamente se halla vinculada a

    las apreciaciones de tales profesionales, bastando pues con que sea discutible

    u opinable el procedimiento seguido, para que quede descartada toda idea de

    culpa en el profesional que se inclin por un sistema desechando otros

    posibles.326

    324 GARCIA, ob. cit., p. 31. 325 YZQUIERDO, ob. cit., p. 56. 326 TRIGO, Responsabilidad civil del abogado, ob. cit., p. 143.

  • 151

    CAPITULO VI

    PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO

    VI.A.- GENERALIDADES

    La responsabilidad resulta de la concurrencia de una serie de elementos

    que tienen como resultado un dao inferido. Se trata de un fenmeno jurdico

    que -desde vieja data- importa por el deber de reparar que engendra, ya que

    puede tener gnesis en dos circunstancias bien definidas: el incumplimiento

    contractual que arrastra tras s una responsabilidad contractual, o bien el

    incumplir un deber genrico de no daar (alterum non laedere) que implicar

    una responsabilidad extracontractual.

    Para la atribucin de responsabilidad civil a una persona se requiere la

    concurrencia de varios presupuestos indispensables. Sin embargo, la

    determinacin de estos elementos o presupuestos no ha sido un tema pacfico

    en la doctrina, tanto por lo que respecta al nmero como a la ndole de estos.327

    Como si ello no fuese ya suficiente, el tema se ha planteado en forma

    diferenciada al tratar la responsabilidad extracontractual y la contractual.

    Por ello, no debe sorprender que, no obstante que cuestiones como

    estas afecten a ambos rdenes de responsabilidad contractual y aquiliana-, la

    mayora de los manuales de derecho civil, contemplen al tratar el sistema de

    responsabilidad extracontractual, como elementos o presupuestos de su

    estudio, el hecho ilcito o la antijuridicidad, el dao, la relacin de causalidad

    entre el hecho ilcito y el dao, y el factor de atribucin o imputacin. Incluso

    algunos agregan la capacidad delictual, todos los cuales deben concurrir para

    327 TRIGO y LOPEZ, ob. cit, Tomo I, p. 387.

  • 152

    configurar la obligacin de reparar.328 Al tratar de la responsabilidad civil

    derivada del contrato en cambio, slo dedican atencin a alguno de sus

    elementos: la culpabilidad y la imputabilidad. Apenas se dice algo del dao o los

    perjuicios. Entonces, a los ojos del confundido estudiante y debido a una

    enorme falta de metodologa, unos idnticos elementos se estudian por

    duplicado en sede aquiliana y contractual, esto es, en cada una de las dos

    parcelas de reparacin, y se presenta un esquema en el que el dao, la relacin

    causal y la antijuridicidad aparecen como elementos genuinos, exclusivos y

    monopolizados por la teora de la responsabilidad extracontractual.329

    Se impone entonces, hoy por hoy, por la propia fuerza de las cosas,

    sobre todo en materia de responsabilidad profesional, el tratamiento unitario del

    fenmeno resarcitorio, habida consideracin a que el estudio de esta ndole de

    responsabilidad se presenta muchas veces en el deslinde de ambos regmenes

    o parcelas de reparacin, como ya se ha visto. Aserto que hoy, a primera vista,

    aparece como indiscutible, pero que hasta hace no mucho tiempo atrs no lo

    era tanto, puesto que antes de estructurarse la responsabilidad civil como teora

    general, los autores no se interesaban por una esquematizacin de sus

    presupuestos o elementos.

    Pero como ya se anticip, las disfunciones no terminan ah, desde que

    existen o han existido unas posturas ms restrictivas, que intentan reducir al

    mnimo los elementos constitutivos de la responsabilidad civil, como aquella que

    considera que pueden sintetizarse fundamentalmente en dos: el hecho ilcito y

    la culpa. El dao no sera para esta corriente un elemento autnomo, sino que

    estara comprendido dentro del "hecho ilcito", actuando en un momento

    posterior y no sustancial de la vigencia de la responsabilidad: en el de la

    liquidacin de los perjuicios. Dentro del segundo elemento, la culpa, se incluyen

    a su vez dos nociones que se han pretendido diversificar por otros autores: el

    328 Entre nosotros, MEZA BARROS, Ramn, Manual de derecho civil. De las fuentes de las obligaciones, Tomo II, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 5 Edicin, 1975, p. 261 y sgtes. 329 YZQUIERDO, ob. cit., p. 11.

  • 153

    hecho imputable y lo que propiamente puede denominarse la culpa.330 Otras

    posturas ms extensivas consideran desde cuatro a seis elementos, siendo la

    ms dominante en la actualidad, la que admite tres: el perjuicio o dao causado,

    la imputabilidad (pues slo quien por su culpa o dolo ocasiona el dao est

    obligado a repararlo) y la existencia de una relacin de causalidad entre la culpa

    y el dao. Otros autores, aun dentro de ese mismo nmero de exigencias,

    difieren en cambio, en cuanto a cules son los elementos, requiriendo que

    medie un dao causado, que lo sea ilegalmente (hecho ilcito) y que haya

    imputabilidad.

    Para efectos de nuestro anlisis y siguiendo la tendencia doctrinaria

    dominante en la materia, consideraremos cuatro presupuestos o elementos, y

    comunes a las esferas contractual y extracontractual, por entender que es la

    que mejor define las condiciones necesarias para la existencia de la

    responsabilidad civil, sobre todo la profesional, y por estimar que cuando se

    supera este nmero bsico, ello obedece a que se desdobla lo que constituye

    un elemento nico, en dos o ms.

    En consecuencia, consideraremos: a) accin u omisin antijurdica, que

    podr ser el incumplimiento de un contrato o la violacin de naeminem laedere

    general; b) dao; c) relacin de causalidad; y d) factores de atribucin (o de

    imputabilidad, en los trminos clsicos del sistema subjetivo): dolo, culpa,

    riesgo, garanta, equidad, solidaridad social. 331

    Siendo la responsabilidad profesional un mero apartado o captulo

    especial dentro de la temtica genrica de la responsabilidad civil, va de suyo

    que para su configuracin se requiere igualmente de la concurrencia de esos

    mismos presupuestos, los que analizaremos seguidamente, con especial

    nfasis en las particularidades que presentan en la actividad profesional

    jurgena, en los mbitos del dao y de los factores de atribucin o imputabilidad,

    330 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo I, p. 389. 331 YZQUIERDO, ob. cit., p. 13.

  • 154

    sin dejar de repasar, por coherencia con el sistema, las nociones generales

    acerca de la relacin causal y antijuridicidad, que como generales, se aplican

    tambin a la especie de la responsabilidad del profesional del abogado, y no

    exentas del todo de sus propias particularidades.

    Con todo, prescindiremos de la discusin terica, que tambin se ha

    planteado, del orden lgico en que han de tratarse cada uno de estos

    elementos, partiendo de la base de estimar que seran distintos ngulos de

    anlisis de un mismo problema, que adems, se entrelazan entre s y que

    deben concurrir simultneamente.

    VI.B.- LA ANTIJURIDICIDAD

    1) Concepto de antijuridicidad

    La necesidad de que el hecho daoso contravenga el orden jurdico,

    considerado en su totalidad, es un presupuesto comn de la responsabilidad,

    que debe estar presente tambin- en el mbito de la responsabilidad

    profesional del abogado.

    La antijuridicidad aparece como sinnimo de ilicitud, siendo un concepto

    que abarca o comprende no solamente los casos de violacin directa de la ley,

    sino las hiptesis de infraccin del deber impuesto por la propia voluntad de las

    partes en un contrato.

    Consiste en suma, en la infraccin o violacin de un deber jurdico

    preexistente, establecido en una norma o regla de derecho, que integra el

    ordenamiento jurdico.

    Desde luego es comprensiva de aquellas prohibiciones legales expresas

    (antijuridicidad formal, sinnimo de ilegalidad o ilicitud), y tambin de aquellas

    que surgen ntidamente del articulado de la ley, de manera que existir

    antijuridicidad tanto si se trata de una prohibicin legal concreta, como si resulta

  • 155

    de la inteleccin de lo implcito (antijuricidad material). De modo que basta la

    apreciacin de la prohibicin legal en el conjunto de las normas, y que de ellas

    consideradas en su plenitud, surja limpiamente la desaprobacin de la

    conducta. 332

    As, desprendindose del artculo 2329 del Cdigo Civil, concerniente a

    la responsabilidad aquiliana, el deber general de emplear el cuidado debido en

    todos los actos de la vida de relacin de modo de no daar a nadie, la omisin

    de dicha diligencia debida, sera asimismo antijurdica, contraria a derecho.

    Adems, el deber infringido puede resultar de las mismas convenciones

    de las partes en los contratos, desde que estos constituyen "una ley para los

    contratantes" segn el artculo 1545 de nuestro Cdigo Civil, esto es, una regla

    a la cual deben someterse como a la ley misma, no existiendo en verdad

    ninguna anttesis entre la ley concebida como norma general y el contrato o

    norma individualizada, ya que la diferencia slo reside en su grado de

    produccin y no en su naturaleza, segn lo demostrara KELSEN al referirse al

    proceso evolutivo y graduado de produccin de las normas jurdicas.333

    Ya ha quedado establecido que, en general, la responsabilidad civil del

    abogado es de naturaleza contractual, por resultar de la transgresin de

    obligaciones estipuladas en un contrato concluido previamente entre l mismo y

    su cliente, que para ellos tiene fuerza de ley, e integra el ordenamiento jurdico,

    aunque su obligatoriedad este circunscrita slo a las partes contratantes y no se

    extienda a los restantes individuos de la comunidad.

    Ms aun, se ha estimado que para establecer la antijuridicidad de la

    conducta profesional deben tenerse en cuenta los deberes que impone la ley, y

    los deberes complementarios que impone la buena fe, como ocurre con los

    deberes de lealtad, secreto e informacin. Tambin deben tenerse presente que

    tales normas, sumadas a ciertas reglas aceptadas por lo Colegios y

    332TRIGO, ob. cit., p. 53. 333 Citado por TRIGO, ob. cit., p. 55.

  • 156

    organizaciones profesionales, brindan directivas que constituyen criterios

    idneos e imprescindibles para apreciar la debida diligencia y la obligacin de

    obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas.334 En ese mismo

    sentido opina VISENTINI, para quien adems de la infraccin de una regla

    emanada de la ley o de los reglamentos (llamada en Francia lgalitt formelle),

    puede xistir una violacin de reglas no contenidas en textos legislativos, sino en

    fuentes de origen privado (por ejemplo, cdigos deontolgicos, directivas

    elaboradas por sindicatos, asociaciones profesionales o deportivas), o bien

    derivadas de los usos, con tal que las mencionadas fuentes no sean contrarias

    a las leyes, o en normas de creacin jurisprudencial.335 VELOSO nos advierte

    sin embargo, que nuestra jurisprudencia ha resultado un tanto conservadora en

    el examen de los requisitos, siendo exigente en su evaluacin, siguiendo la idea

    de que la responsabilidad es excepcional.336

    SANTOS BRIZ, citando a ESSER, expone que la antijuridicidad es un

    medio para delimitar hasta donde llega la imputacin de los daos a una

    persona, ya que para imponer a una persona una obligacin indemnizatoria,

    adems de una relacin causal adecuada entre el acto y el dao se requiere

    adems que el resultado daoso est prohibido por la ley o el contrato; es decir,

    que el mbito de proteccin de los pactos contractuales o de las disposiciones

    legales sobre actos ilcitos incluya los bienes afectados.337

    Concluyamos entonces que la antijuridicidad consiste en la contradiccin

    entre una determinada conducta y el ordenamiento normativo considerado en

    su integridad, apreciado con sentido unitario, tratndose de un presupuesto de

    la responsabilidad independiente de la voluntariedad y la culpabilidad.

    Concretamente, no es otra cosa que el causar dao a otro sin causa de

    justificacin. De tal modo, para que exista no es necesario que haya una norma

    334 TRIGO y LOPEZ, ob. cit, Tomo II, p. 291. 335 Citado por VELOSO, Paulina, Nuevas tendencias del derecho, Santiago de Chile, Editorial Lexis Nexis, 2004, p. 253. 336 VELOSO, ob. cit., p. 253. 337 Citados por TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo I, p. 812.

  • 157

    expresa que prohiba una determinada conducta, pues es suficiente que se

    cause un dao sin justificacin.

    A juicio de RODRIGUEZ GREZ, la antijuridicidad como elemento de la

    responsabilidad civil en nuestro derecho, se encuentra ms bien ligada al

    mbito de la responsabilidad extracontractual, como elemento del delito y

    cuasidelito civil, atento que para determinar los efectos de otros institutos la ley

    seala sanciones diferentes, especialmente consideradas en el ordenamiento,

    como seran las infracciones a los deberes matrimoniales, que acarrean el

    divorcio, y la omisin de ciertas formalidades de los actos, que acarrean la

    nulidad.338 No compartimos esta opinin, desde que la circunstancia que en

    sede contractual existan supuestos en que el ordenamiento jurdico seale otra

    sancin diferente a la indemnizatoria propiamente dicha, no implica que la

    actuacin deje de ser antijurdica. Cuando el comportamiento del sujeto es

    violatorio de un deber jurdico impuesto por una relacin de obligacin

    preexistente, el ilcito asume la forma de incumplimiento. Cuando el

    comportamiento es violatorio del deber general de no daar (naeminen

    laedere), estamos ante un acto ilcito extracontractual.339

    2) Causales de exclusin de la antijuridicidad

    La antijuridicidad objetiva de un acto puede verse enervada por las

    causales de justificacin, que en el campo profesional exhiben algunas

    particularidades. En especial interesan las que hacen al consentimiento de la

    vctima y la obediencia debida, que se presentan con ejemplos interesantes en

    el mbito de la responsabilidad mdica, pero el tema es comn a la generalidad

    de las responsabilidades profesionales.

    338 RODRGUEZ, Responsabilidad extracontractual, p. 132. 339 YZQUIERDO, ob. cit., p. 441.

  • 158

    Para GHERSI, es muy difcil en abstracto, establecer si alguno de los

    supuestos, legtima defensa, estado de necesidad, etc., pudiera fecundar un

    caso concreto para determinar la juridicidad de la conducta del abogado, y

    estima que quizs podra rozarse o entrar en colisin con la obligacin de

    fidelidad en relacin al secreto profesional.340

    Para PARELLADA, la obediencia debida, en principio, no puede

    funcionar en materia de responsabilidades profesionales, ya que el superior

    jerrquico carece de derecho a impartir rdenes en el mbito tcnico y, siempre,

    el subordinado podra revisarlas.341

    Con respecto al consentimiento del cliente podemos decir que, el

    abogado defensor en el proceso penal, queda vinculado por las decisiones de

    su defendido, si el cliente prefiere un cambio de calificacin o apelar una

    decisin judicial, pese a que ello acarrear una demora en su excarcelacin, por

    ejemplo, el dao por privacin de la libertad durante ese perodo no podra ser

    atribuido al profesional; no obstante debe prevenirlo de tales problemas, en

    cumplimiento del deber de informacin. En efecto, la voluntad del cliente debe

    ser ilustrada por el profesional; en este aspecto no debe olvidarse que el cliente

    no maneja los arcanos de la ciencia, arte o tcnica que domina el profesional, lo

    cual exige que aqul desarrolle una conducta informativa esclarecedora de las

    alternativas que se presentan. La buena fe impone al profesional un particular y,

    en general, previo deber de informacin de los riesgos que se corren, por lo que

    el abogado debe brindar adecuada informacin acerca de los riesgos que se

    afrontan al encarar una demanda judicial y sobre la validez de los actos que

    instrumentan.342

    Especial mencin nos merece la utilizacin de tcnicas en estado de

    experimentacin: el Derecho, est en cambio permanente y la interinfluencia a

    que est sometido desde y hacia otros pases, ha pasado a ser trascendente,

    340 GHERSI, Responsabilidad de los abogados y otras, ob. cit., p. 68. 341 PARELLADA, ob. cit., p. 78. 342 PARELLADA, ob. cit., p. 74 y ss.

  • 159

    por la facilidad de los medios de comunicacin y difusin de la literatura jurdica.

    Esto posibilita que los abogados accedan al conocimiento de nuevos planteos

    jurdicos realizados en otros pases; de tal forma que al plantersele por un

    cliente situaciones nuevas no contempladas por el ordenamiento jurdico

    vigente, pueda recurrir a posiciones inditas para la legislacin, doctrina y

    jurisprudencia nacional. Esto obviamente implica un riesgo que debe ser

    compartido con el cliente, no porque est en condiciones cientficas de dilucidar

    o evaluarlo, sino simplemente porque conozca la situacin claramente y asuma

    esta nueva situacin como tal.343

    Desde otro punto de vista, para MOSSET ITURRASPE el consentimiento

    o conformidad del cliente puede dar lugar a una eximente convencional de

    responsabilidad, cuya finalidad ser la de evitar o circunscribir un deber de

    resarcir que, de no haber mediado aqulla, el contratante incumplidor habra

    tenido que asumir frente a la contraparte.344

    Debe consignarse, que no existe acuerdo en cuanto a la validez de las

    clusulas exonerativas y de limitacin de responsabilidad en relacin a los

    profesionales. TRIGO REPRESAS es de la opinin que no es dable afirmar,

    como principio, la invalidez de las clusulas limitativas o eximentes de

    responsabilidad de los profesionales,345 pero siguiendo a PARELLADA, con la

    reserva de que el consentimiento del cliente nunca podra cubrir el dolo o la

    impericia, negligencia o imprudencia del profesional, para excluir totalmente su

    responsabilidad; aunque si admite que podra ser eficaz una clusula limitativa

    que le permitiera liberarse contractualmente de ciertas consecuencias de un

    incumplimiento culposo, siempre que no exista culpa grave de su parte.346

    En tal sentido deben tenerse en cuenta todas las reglas que se sientan

    en materia de clusulas de irresponsabilidad, en particular lo referido a la

    343 GHERSI, Responsabilidad de los abogados y otras.., ob. cit., p. 76. 344 Citado por TRIGO, Responsabilidad civil del abogado, ob. cit., p. 133. 345 TRIGO, Responsabilidad civil del abogado, ob. cit., p. 134. 346 Ibid.

  • 160

    disponibilidad de los derechos en juego,347 mxime si se advierte que la

    actividad profesional compromete intereses superiores a los del cliente. Al

    respecto cabe traer a colacin en esta oportunidad lo tratado a propsito de la

    funcin de la abogaca (Cap. II.D), por lo que parece claro que, estando en

    juego derechos tales como la vida, el honor, la libertad y en general, los

    atributos y derechos relevantes de la comunidad que trascienden el inters

    puramente privado del cliente, mal podra admitirse una dispensa convencional

    de la responsabilidad profesional.348

    VI.C.- EL DAO

    1) Importancia del dao.

    Aunque en la cronologa temporal de los acontecimientos, el dao sera

    el ltimo elemento en aparecer como consecuencia o resultado de la accin

    antijurdica, puede decirse desde un punto de vista metodolgico que es el

    primer elemento de la responsabilidad civil, ya que sin l no puede siquiera

    pensarse en la pretensin resarcitoria: sin perjuicio no hay responsabilidad civil

    por ausencia de "inters", que es la base de todas las actuaciones, y as

    resultara superfluo entrar a indagar la existencia de los restantes elementos de

    aquellas, desde que no existe una responsabilidad civil abstracta, porque el

    derecho no se agota en abstracciones, al no ser una ciencia estril o puramente

    especulativa, ni su objetivo es realizar consideraciones morales sobre la

    intencin de actos que no han generado consecuencias daosas.

    Es ms, por extrema vileza que pueda denotar una actuacin

    determinada, puede sta no tener correlato en la carga de una indemnizacin

    347 PARELLADA, ob. cit., p. 77. 348 TRIGO, Responsabilidad civil del abogado, ob. cit., p. 135.

  • 161

    civil, desde que incluso se puede incurrir en una figura delictiva sin perjudicar a

    nadie en particular. Como contrapartida, una accin humana inculpable puede,

    a ttulo de factor de atribucin diverso como el riesgo creado-, generar derecho

    a resarcimiento.

    Entonces, el problema de la responsabilidad civil recin puede plantearse

    cuando existe un dao, ya que slo en presencia de ste el jurista estar en

    condiciones de indagar si el mismo fue provocado (relacin causal)

    infringindose un deber jurdico (antijuridicidad) y existiendo un factor de

    atribucin que la determine en definitiva.

    Sin perjuicio de lo expuesto, debemos prevenir que no obstante estar

    contestes en que el dao es el presupuesto central de la responsabilidad civil,

    no podemos afirmar sin ms -como est de moda actualmente- su primaca por

    sobre los dems presupuestos de la responsabilidad, al menos con el alcance

    que se le otorga, ya que la sola presencia del dao no autoriza indemnizarlo si

    no concurren, al menos mnimamente, los dems presupuestos de la tetrarqua

    que analizamos supra.349

    Finalmente, debemos consignar que en general, se considera que no

    existen con respecto al dao, notas diferenciales en lo que hace a la

    responsabilidad civil de los profesionales, salvo el caso de los abogados, cuya

    responsabilidad lo es a priori, solamente por la prdida de una chance, como

    tendremos oportunidad de analizar.

    2) Evolucin del concepto.

    No est dems dejar enunciado que la evolucin del concepto de dao

    ha ido de la mano con la evolucin socioeconmica y jurdica de los derechos.

    En este sentido, se distinguen los derechos individuales de primera generacin,

    de preservacin frente al nacimiento del Estado moderno y a la proteccin del

    349 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo I, p. 409.

  • 162

    patrimonio, sobre todo el derecho de propiedad frente a los abusos del Estado

    que se comienza a formar y consolidar luego de la cada de las ltimas de las

    monarquas, en 1789; los derechos sociales de segunda generacin, que

    comienzan a gestarse con las tensiones sociales que aumentaron con la

    primera posguerra y la crisis del treinta; los derechos personalsimos de tercera

    generacin, que se gestan a partir y como reaccin a los campos de exterminio

    de la segunda guerra mundial, en que se toma conciencia de que no puede

    restringirse la tutela de la persona a la reparacin del dao una vez que ste se

    haya producido sin haber previsto su evitamiento, asegurando un mnimo de

    dignidad al hombre, ya no en sus fases de productor obrero o mero consumidor,

    sino como ser humano, desarrollndose el derecho a la vida y la integridad

    fsica, el derecho al propio cuerpo, la espiritualidad, a los datos personales, a la

    intimidad, etc; y finalmente aparecen los derechos ambientales de cuarta

    generacin, frente a la necesidad de preservar de la contaminacin el medio

    ambiente y el sistema ecolgico.350

    Dentro de este contexto y como ya se ha analizado, en nuestro Derecho,

    al igual que en la mayora de los pases latinoamericanos, el esquema

    individualista clsico de la responsabilidad civil se consolid sobre la base del

    Cdigo de Napolen y permaneci as hasta nuestros das, en que la idea

    central es la responsabilidad subjetiva fundada en la voluntariedad de la

    conducta humana, lo que puede suponerse que ocurri durante el desarrollo de

    los derechos individuales de primera generacin. Este esquema subjetivo exige

    voluntariedad, tanto en la concepcin como en la ejecucin del acto,

    conjugndose los elementos internos (discernimiento, intencin, libertad) con el

    externo (manifestacin de la voluntad). La previsibilidad, operacin intelectual

    mediante la cual el autor de un dao descubre la relacin de causalidad entre

    su accin u omisin y el dao producido,351 incide claramente en las

    350 GHERSI, Carlos, Valuacin econmica del dao moral y psicolgico, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2000, pags. 14 a 23. 351 RODRIGUEZ, La obligacin como deber de conducta tpica, ob. cit., p. 30.

  • 163

    consecuencias como parmetro de indemnizacin, que va creciendo desde el

    mbito contractual al extracontractual conforme a la mayor intensidad en la

    culpabilidad de la conducta del agente daador. Y dentro del primero, la culpa,

    en sus distintos grados, aparece como un concepto intermedio ente el obrar

    doloso y el caso fortuito o la fuerza mayor, siendo las consecuencias

    reparadoras diferentes segn se trate del obrar del agente daador.

    Pero como tambin ya se vi, la tendencia doctrinaria, jurisprudencial y

    legislativa de un tiempo a esta parte, ha anotado un viraje de ciento ochenta

    grados, avanzando hacia el tratamiento unitario de los regmenes contractual y

    extracontractual, centrado primordialmente en el elemento dao. Se comenz a

    estudiar el fenmeno desde la situacin del daado y el dao y no

    exclusivamente desde el daador, con consecuencias terica y prcticas de

    diversa ndole: daos en los que no aparecen ni la ilicitud, ni la voluntariedad, ni

    la culpabilidad merecen ser reparados, motivando la apertura del espectro de

    posibilidades reparativas, al punto que hoy es moneda corriente hablar de la

    responsabilidad de los profesionales, cosa que hasta antes resultaba

    impensable.

    3) Concepto de dao.

    Se han postulado muchos conceptos de dao, y as se ha dicho que la

    palabra proviene de la voz latina damnum que significa deterioro, menoscabo,

    destruccin, ofensa, dolor que se provocan en la persona, cosas, valores

    morales o sociales de alguien.352 En el derecho romano al trmino damnum se

    le agrega otra variable, que puede ser dare, facere, sarcire, capere, solvere,

    etc., que confiere a la expresin un significado preciso.353 En un sentido amplio,

    352 Diccionario jurdico mexicano, citado por TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo I, p. 410. 353 Castresana Herrero, citada por TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo I, p. 411.

  • 164

    para DE CUPIS, dao no significa ms que nocimiento o perjuicio, es decir,

    aminoracin o alteracin de una situacin favorable.354

    A juicio de RODRIGUEZ GREZ, una primera cuestin que plantea el

    dao es dilucidar si la expresin requiere de una conceptualizacin jurdica o

    basta con darle su significado natural y obvio, ya que ste carece de una

    definicin legal en nuestro derecho. Agrega que los autores nacionales no estn

    contestes en el objeto sobre el cual debe recaer el dao. Algunos afirman que la

    lesin debe afectar un derecho subjetivo de la vctima. Otros, que basta con la

    lesin de un inters. 355 La posicin de este autor, pero slo referida al mbito

    extracontractual,356 se aproxima mucho ms a la de quienes solo exigen el

    compromiso de un inters, los que circunscribe a aquellos legitimados por el

    ordenamiento jurdico, lo que no significa a su juicio transformarlos en un

    derecho subjetivo, desde que la nota diferenciadora la sita en si se encuentran

    tutelados o amparados en la ley (derecho subjetivo) o si por el contrario, no

    contravienen el ordenamiento jurdico, aun cuando no encuentren

    reconocimiento o amparo legal expreso (inters), pero que resultan suficientes,

    sin embargo, para desencadenar una reaccin reparatoria por parte del

    derecho. 357 Distinta es la posicin de este autor en el mbito contractual, ya

    que segn l, de lo prevenido en los artculos 1556, 1558 y 1559 del Cdigo

    Civil, comparativamente con lo dispuesto el artculo 2329 del mismo, se

    desprende que en materia contractual impera el principio de reparacin

    limitada de los daos provenientes del incumplimiento y en materia

    extracontractual el principio de la reparacin integral de la vctima, 358 por lo

    que el dao contractual estar siempre circunscrito al menoscabo o inters

    354 Citado por TRIGO y LOPEZ, ob. cit., p. 411. 355 RODRGUEZ, Responsabilidad extracontractual, ob. cit., p. 25. 356 Debe precaverse que este autor estima inconveniente intentar una teora unitaria de la responsabilidad civil, ya que los dos grandes bloques, la responsabilidad contractual y extracontractual, presentan a su juicio diferencias sustanciales y su confusin induce a equvocos e inconsistencias que degradan y restringen su estudio. 357 RODRIGUEZ, Responsabilidad contractual, ob. cit., p. 259. 358 RODRIGUEZ, Responsabilidad contractual, ob. cit., p. 216.

  • 165

    patrimonial del acreedor, extendindose de manera excepcional, a los derechos

    extrapatrimoniales, como consecuencia de que, en algunos casos, la lesin a

    un derecho patrimonial se expande hacia el fuero ntimo de la persona, dando

    lugar a la indemnizacin del dao moral.359

    Por ahora slo concibamos el dao en forma amplia, como todo

    menoscabo, detrimento, lesin, molestia o perturbacin que sufre una persona,

    en sus bienes patrimoniales o econmicos, en cierta condiciones dao

    material-, y en hiptesis particulares, la lesin al honor o a las afecciones

    ntimas, o en general, a los llamados derechos de la personalidad o

    personalsimos dao moral o extrapatrimonial-.360

    Hasta aqu sin embargo, nos hemos mantenido dentro de un concepto

    objetivo del dao, pero debemos prevenir que alguna doctrina afirma que los

    daos no han de considerarse en s mismos, sino en cuanto a sus efectos y por

    ello, al lado de la nota del menoscabo, estiman que debe incluirse la de la

    responsabilidad: dao es todo menoscabo material o moral causado

    contraviniendo una norma jurdica, que sufre una persona y del cual haya de

    responder otra.361 Aun cuando estimamos respetable esta opinin, no la

    compartimos, por cuanto la obligacin de responder es una nocin diferente y

    constituye un efecto que resulta de la concurrencia de todos los dems

    requisitos o presupuestos de la responsabilidad.

    4) Requisitos del dao.

    En este orden de materias es menester consignar de antemano-

    tampoco existe acuerdo entre los autores sobre los requisitos que debe reunir el

    dao para ser indemnizable, por lo que partiendo de la base que la

    359 RODRIGUEZ, Responsabilidad contractual, ob. cit., p. 217. 360 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo I, p. 412. 361 Santos Briz, siguiendo a Esser, citado por TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo I, p. 412.

  • 166

    responsabilidad profesional del abogado se sita preponderantemente en el

    mbito contractual, pero sin excluir del todo el extracontractual, hemos optado

    por considerar que deben concurrir los siguientes presupuestos: que sea cierto,

    que lesione un derecho subjetivo o un inters legitimado por el ordenamiento

    jurdico, que sea directo, que se encuentre real o presuntivamente acreditado y

    que no se encuentre reparado.362 En sede extracontractual, se estima

    adicionalmente que el dao sea avaluable en dinero y que sea causado por

    obra de un tercero distinto de la vctima, 363 lo que redundantemente resulta

    aplicable al mbito contractual.

    4.a) Certidumbre del dao.

    Prcticamente la unanimidad de la doctrina y la jurisprudencia estiman

    que para que el dao sea resarcible, debe ser cierto, por oposicin a lo

    puramente hipottico, eventual o conjetural; lo que significa que debe haber

    certidumbre en cuanto a su existencia misma, en el caso del dao actual; o

    suficiente probabilidad, de acuerdo al curso natural y ordinario de los

    acontecimientos de que el mismo llegue a producirse, como previsible

    prolongacin o agravacin de un perjuicio ya en alguna medida existente, en la

    hiptesis de dao futuro.364

    De lo que puede colegirse, que el dao puede ser presente o futuro.365

    Pero como respecto del dao presente no surgen mayores problemas, menos

    en aquellos que, de tan ciertos, directamente pueden ser presumidos por el

    ordenamiento o el juez, liberndose de prueba a los reclamantes, lo que s debe

    precisarse es en que casos el dao futuro es cierto, cuestin que aparece 362 RODRIGUEZ, Responsabilidad contractual, ob. cit., p. 247 a 252. 363 RODRIGUEZ, Responsabilidad extracontractual, ob. cit., p. 264. 364 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo I, p. 413. 365 Caso tpico de dao futuro es el lucro cesante: lo que una persona deja de ganar u obtener hacia el futuro, como consecuencia de un hecho que afecta la causa generadora de dicha utilidad, no es un dao actual, pero las condiciones que existen al momento de ejecutarse el hecho daoso son las que se proyectan razonablemente en trminos de estimar cierto el efecto daoso futuro.

  • 167

    ntimamente relacionada con la existencia de una causa que conduzca lgica y

    razonablemente a un resultado (dao): as se sostiene que es cierto el dao

    que, conforme a las leyes de la causalidad, sobrevendr razonablemente en

    condiciones normales, a partir de su antecedente causal.366 Por lo tanto, al

    producirse el incumplimiento o hecho daoso (causa fundamental del dao),

    puede preverse que ste producir efectos nocivos hacia el futuro. El problema,

    entonces, consiste no en determinar la causa principal del dao cierto, sino en

    la serie de factores sobrevivientes, inesperados o imprevistos que pueden hacer

    desaparecer los efectos nocivos del incumplimiento o hecho daoso,367 los que

    slo pueden ser considerados en el evento de que razonablemente, al momento

    de ejecutarse el incumplimiento o hecho daoso, ellos estn presentes.

    En consecuencia, esta certidumbre no es absoluta sino relativa y debe

    ser apreciada con tino y mesura, puesto que como agudamente apuntan LE

    TOURNEAU y CADIET: la exigencia de un perjuicio cierto debe ser entendida

    con relatividad, puesto que la certidumbre no es de este mundo. El perjuicio

    cierto es, en este sentido, el perjuicio muy verosmil, tan verosmil como para

    tener el mrito de ser tenido en consideracin.368 En otras palabras, para que

    el dao sea cierto, no significa que aparezca suficientemente cierto, con la

    certeza del ocurrir o con fatalidad, pues el dao probable, que verosmilmente

    suceder, tambin debe indemnizarse. No lo es por contraposicin, el dao

    incierto, puramente hipottico, conjetural o eventual, esto es, aquel cuya

    ocurrencia no presenta ninguna seguridad sino solo una mera posibilidad. Lo

    que significa, que debe haber suficiente probabilidad objetiva, de acuerdo al

    curso natural y ordinario de los acontecimientos, de que el mismo llegue a

    producirse, como previsible prolongacin o agravacin de un perjuicio ya en

    alguna medida existente, desde que el derecho no indemniza ilusiones sino

    366 RODRIGUEZ, Responsabilidad extracontractual, ob. cit., p. 265. 367 RODRIGUEZ, Responsabilidad contractual, ob. cit., p. 220. 368 Citados por TRIGO y LOPEZ, ob. cit., p. 414.

  • 168

    realidades. Proceder a la reparacin de un dao eventual o meramente

    hipottico, equivaldra a un enriquecimiento sin causa.

    Lo anterior, por lo mismo, exige la adopcin de un criterio cientfico que

    permita al juez deducir la certidumbre de que el dao debe producirse: lo que

    determina la existencia del dao futuro es la causa generadora del mismo, su

    consecuencia probable y la razonable certeza de que no surgirn elementos

    sobrevivientes que alteren el orden regular de las cosas permitiendo la

    consecucin del beneficio: en sntesis, el juez, para apreciar los daos futuros,

    deber recurrir a la causa (incumplimiento o hecho daoso), sus consecuencias

    normales (beneficio esperado), y razonabilidad de que ello ocurra.369

    Otro aspecto no menos relevante es el dilucidar en que momento ha de

    considerarse la futuridad: algunos piensan que al momento de dictarse

    sentencia, otros, al momento de ejercerse la accin. Por nuestra parte,

    concordamos con RODRIGUEZ GREZ que la cuestin se suscita al momento

    de ejecutarse el incumplimiento o el hecho del cual deriva el dao, y a partir de

    ese instante deben eliminarse los acontecimientos imprevisibles, aquellos que

    no debieran racionalmente ocurrir y que eliminan el dao que se visualiza hacia

    el futuro,370 porque en ese momento ya existe la causa generadora. Con todo,

    estimamos que la certidumbre debe darse en cuanto a la existencia misma,

    presente o futura, del dao, aunque su importe o entidad no pueda ser

    determinado al momento de dictarse sentencia, pudiendo ella ser fijada

    posteriormente, como por lo dems lo autoriza el artculo 173 de nuestro Cdigo

    de Procedimiento Civil.

    En resumen, puede sostenerse entonces que son resarcibles tanto el

    dao cierto actual como el dao cierto futuro, desde que la disyuntiva ha de

    plantearse entre el dao cierto, en contraposicin al dao eventual o

    meramente hipottico. Este ltimo, si bien es futuro, no existe una conviccin

    369 RODRIGUEZ, Responsabilidad extracontractual, ob. cit., p. 267. 370 RODRIGUEZ, Responsabilidad extracontractual, ob. cit., p. 265.

  • 169

    razonable de que pueda llegar a producirse, lo que le resta la necesaria

    certidumbre.

    Por la razones expuestas, en la materia especfica de la responsabilidad

    del abogado, la prdida de oportunidad o chance es considerado un dao

    cierto: la frustracin de un negocio jurdico debido a un deficiente

    asesoramiento atribuible a aqul, o la prdida de un juicio por omisiones o

    errores que le sean imputables, configuran un dao cierto, aun cuando el dao

    no provenga de la realizacin positiva de la oportunidad, sino slo de su

    existencia, quedando el resultado de la misma congelado, debiendo avaluarse

    slo la posibilidad de lograr un beneficio. Ello sin perjuicio de su concreta

    cuantificacin, desde que no es lo mismo determinar la existencia de un dao

    que la extensin del mismo. La prdida de oportunidad constituye, por tanto,

    una forma particular de dao que goza, por definicin, y al menos a priori, de

    cierta indeterminacin valorativa, por el lea que llevara envuelta, como

    tendremos oportunidad de analizar en el numeral 5).

    4.b) Dems requisitos del dao.

    Por un tema de coherencia con el sistema no podemos menos que

    enunciar los dems requisitos del dao considerados por la doctrina, que como

    generales, se aplican tambin a la especie de la responsabilidad del

    profesional.

    En primer lugar, como ya se ha indicado, se ha sostenido que el dao

    puede recaer en la lesin de un derecho subjetivo como tambin de un inters,

    as dicho inters, atendido su reconocimiento y amparo jurdico, represente o no

    un derecho subjetivo. Este inters legtimo tiene que estar presente en la

    legitimidad de lo que se reclama: un rufin o tratante e blancas no podra

    vlidamente reclamar indemnizacin porque una de estas mujeres firmase un

  • 170

    contrato para prostituirse en beneficio del rufin y luego lo incumpliera. 371 Esto

    con la reserva de RODRIGUEZ GREZ, que opina que el concepto de dao en la

    responsabilidad contractual no es el mismo que el aplicable a la responsabilidad

    extracontractual, que es mucho ms amplio: el primero aparece circunscrito en

    la ley al menoscabo efectivo experimentado por el patrimonio del acreedor

    (dao emergente), a las ganancias y utilidades que pudieron devengarse en su

    favor (lucro cesante) y que causalmente el incumplimiento no hizo posible

    obtener y, aun cuando resulte discutible, al menoscabo extrapatrimonial o moral

    que, en ciertos casos, se sigue del incumplimiento. Ello en razn de que en

    opinin de este autor, el dao contractual es un dao programado, por lo

    mismo, estar necesariamente referido a la inejecucin de la prestacin y al

    menoscabo que deriva para el acreedor de la circunstancia precisa de no

    alcanzarse la meta o programa descrito en el contrato, por lo que este dao

    tiene normalmente lmites bien precisos, dados por la descripcin que las partes

    hicieron en el contrato de la prestacin.372

    En segundo lugar, se considera que para que el dao sea indemnizable,

    ste debe ser directo, estos es, debe ser consecuencia inmediata y necesaria

    del incumplimiento o hecho daoso, o dicho de otra forma, el dao debe estar

    relacionado causalmente, de manera jurdicamente relevante, con el hecho

    generador del mismo, que en la esfera contractual ser el incumplimiento y en

    la extracontractual, el hecho ilcito. Se trata, por lo mismo, de una materia que

    incide en la relacin causal, pero que conforma un elemento o requisito del

    dao. Por lo mismo, si la causa del dao consiste en un efecto generado a partir

    del incumplimiento o del hecho ilcito o, ms precisamente, la causa surge

    despus del incumplimiento o del hecho ilcito y tiene como presupuesto la

    situacin forjada por aqul, el dao debe considerarse indirecto.373

    371 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo I, p. 423. 372 RODRIGUEZ, Responsabilidad contractual, ob. cit., p. 216. 373 RODRIGUEZ, Responsabilidad contractual, ob. cit., p. 249; Responsabilidad extracontractual, ob. cit., p.269.

  • 171

    En tercer lugar, se considera que para que el dao sea indemnizable,

    ste debe encontrarse debidamente acreditado, sea por los medios de prueba

    en el proceso respectivo o presuntivamente en razn de una disposicin legal

    que as lo establezca. 374Ello sin perjuicio adems, de la avaluacin anticipada

    que las partes puedan hacer en sede contractual por medio de una clusula

    penal.

    En cuarto y ltimo lugar, se considera que slo es indemnizable el dao

    no reparado, ya que en derecho es inaceptable una doble reparacin, por

    constituir un enriquecimiento sin causa. Ello sin perjuicio de lo que puedan

    estipular las partes contractualmente, mediante acuerdo anterior al

    incumplimiento (clusula penal) o posterior al incumplimiento o hecho ilcito

    (transaccin), en que la reparacin puede exceder el perjuicio producido

    efectivamente.375

    Finalmente debemos sealar que en materia extracontractual,

    RODRIGUEZ GREZ agrega como requisito del dao que ste sea causado por

    un tercero distinto de la vctima, 376 ALTERINI, que debe tratarse de un dao

    propio de quien lo reclama, ya que nadie puede pretender para s la reparacin

    de un perjuicio ajeno, 377 y BUSTAMANTE ALSINA, que debe ser ilegtimo,

    antijurdico o no justificado, porque si el dao fuere legtimo, o estuviera

    justificado, la vctima tendra el deber de soportarlo y el daador no podra ser

    responsabilizado.378 Claro que esto ltimo tiene ntima conexin con el primer

    requisito tratado en este numeral, de que el dao ha de lesionar un derecho

    subjetivo o un inters jurdicamente legtimo.

    374 MEZA BARROS, Ramn, Manual de derecho civil.De las obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1974, p. 242. 375 RODRIGUEZ, Responsabilidad contractual, ob. cit., p. 251 y 253; Responsabilidad extracontractual, ob. cit., p. 277. 376 RODRIGUEZ, Responsabilidad extracontractual, ob. cit., p. 274. 377 Citado por TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo I, p. 416. 378 Citado por TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo I, p. 416.

  • 172

    5) La prdida de oportunidad o de chance.

    5.a) Concepto.

    No podemos sino referirnos a la prdida de chance, supuesto en que la

    certidumbre del dao aparece esfumada o borrosa, aunque se halla presente,

    pues de otro modo no se tratara de un dao indemnizable.

    El dao por prdida de chance u oportunidad de ganancia consiste en

    que el perjudicado pierde la posibilidad o expectativa de conseguir o tener un

    bien, material o inmaterial. Se trata de la llamada perte dun chance definida

    por la doctrina francesa como la desaparicin de la probabilidad de un suceso

    favorable o prdida de la oportunidad de obtener una ganancia la cual tiene

    que contemplarse de una forma restrictiva y su reparacin nunca puede

    plantearse en los mismos trminos que si el dao no se hubiere a producido y el

    resultado hubiera sido favorable al perjudicado.379

    Una de las dificultades que encuentra quien pretende exigir

    responsabilidad civil a un abogado es la de probar el dao que se le caus, y

    ello tanto por la dificultad implcita de prueba del nexo causal y por tratarse en la

    mayor parte de los casos de obligaciones de medios y no de resultados. 380

    En efecto, en la configuracin de la prdida de la oportunidad como dao

    indemnizable se entrelazan los dos planos o etapas del juicio de

    responsabilidad que, en principio se muestran independientes: el problema de

    la relacin o nexo causal y el de la identidad del dao o perjuicio.

    Admitindose, como hiptesis, la tutela de la prdida de la oportunidad o

    chance y su comprensin entre los daos resarcibles, en cuanto inters

    lesionado en este tipo de reclamaciones de responsabilidad, el centro de

    atencin del estudio se desplaza a la determinacin de los presupuestos

    379 Vicente Domingo, E., citado por TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo I, p. 465. 380 Esto ltimo se proyecta principalmente en la determinacin del cumplimiento o incumplimiento de la obligacin, como en el rgimen probatorio, segn ya se analiz (Cap. V.C.- No 5).

  • 173

    necesarios para la existencia de tal perjuicio (que permitirn concluir cuando

    puede hablarse de prdida de oportunidad), a la prueba de la certeza de dicho

    dao y, sobre todo, a su valoracin o quantum indemnizatorio. Probada por

    tanto, la conducta negligente del abogado en que supuestos la prdida de la

    oportunidad de continuar y vencer en el pleito, de haber visto estimada la

    pretensin ejercida por el abogado, puede ser considerada un perjuicio? rene

    dicho dao la exigencia de certeza? Cmo se procede a la valoracin de dicho

    dao? Por una cuestin de opcin metodolgica, analizaremos estas incgnitas

    en este acpite del dao, sin perjuicio de prevenir la alta incidencia que en este

    tema adquiere el anlisis del nexo causal.

    5.b) Existencia de la prdida de chance.

    Convengamos con COLOMBO, ZANNONI y PEIRANO FACIO, que ante

    todo, debe estar demostrada la prdida de la chance, lo que obliga

    primeramente a acreditar la imposibilidad de volver a intentar nuevamente la

    misma accin, lo cual en principio sera factible si aquella no se encuentra

    prescrita, o si no media cosa juzgada sobre el fondo de la cuestin litigiosa; ya

    que a una litis perdida, v. gr., por abandono de procedimiento o por el xito de

    alguna excepcin dilatoria, puede volver a iniciarse, estaramos ms bien frente

    a un dao emergente concreto, con relacin al cual la indemnizacin no debera

    ir mucho ms all del importe de las costas devengadas, los intereses en su

    caso,381 y otros daos indemnizables de conformidad con las reglas generales

    conocidas.

    381 Citados por TRIGO, Responsabilidad civil del abogado, ob. cit., p. 177.

  • 174

    5.c) La prdida de chance como dao cierto.

    Para SERRA RODRIGUEZ, el problema del resarcimiento de la privacin

    de la oportunidad es fundamentalmente de demostracin de la certeza de dicho

    perjuicio, desde que como ya se ha dicho, para que el dao resulte

    indemnizable es menester que haya debido verificarse realmente, esto es, ha

    de ser efectivo y no meramente eventual, potencial o hipottico, por lo que no

    basta una mera probabilidad de dao o una contingencia de las prdidas, como

    tampoco se exigir una prueba rigurosa de la certidumbre del dao. En

    consecuencia, ha de entenderse la prdida de la oportunidad per se como un

    dao ms o menos grave, pero cierto y efectivo, independientemente de que en

    la mayora de las veces resulte difcil su valoracin, por lo que no puede ser

    identificada con aquello que hubiera obtenido el perjudicado de haber ganado el

    pleito, ni tampoco analizada como una real y segura prdida de bienes. A juicio

    de esta autora, no se trata de un dao o perjuicio futuro, sino actual, ya que se

    traduce en la frustracin (presente) de las expectativas de ganancias (estas s)

    futuras, por lo que el perjuicio, se identifica con la lesin de la expectativa

    legtima de obtener la satisfaccin de un inters, esto es, con la prdida de la

    posibilidad actual de obtener una utilidad futura, con la privacin de las

    probabilidades, ciertas y existentes en el patrimonio del perjudicado, de obtener

    un resultado favorable. De esta concepcin de la prdida de chance

    desprende adems que sta se configura ms como dao emergente que como

    lucro cesante, nica forma de que pueda cumplir el requisito de certidumbre

    necesario, ser considerado como dao actual y cierto, sin perjuicio de que

    pueda proyectarse a travs de sus consecuencias en el futuro.382

    En igual sentido, PARELLADA sostiene que en la prdida de chance y en

    el lucro cesante, el dao no presenta una existencia palpable, sino una alta

    probabilidad de que se produjera el enriquecimiento que la indemnizacin est

    382 SERRA, ob. cit., p. 237.

  • 175

    destinada a enjugar. Como el beneficio esperado no lleg a materializarse por

    la interocurrencia de la conducta del agente, la causalidad no puede sino ser

    hipottica o aleatoria, si as quiere llamrsela, pero ello no implica que no se

    haya privado a la vctima de la oportunidad de recibir el beneficio, 383lo que

    constituye un dao en s mismo. Lo dificultoso radica en determinar la medida

    del dao, su cuantificacin, no su existencia en s. Los prejuicios que suele

    despertar esta nocin, pueden deberse a que estamos demasiado

    sensibilizados a los valores puramente econmicos y desacostumbrados a

    otorgar la trascendencia que tienen otros bienes o intereses dignos de tutela

    jurdica, como lo son la libertad, la tranquilidad, el equilibrio psquico, el respeto

    por el llamado proyecto de vida, etctera, que suelen merecer la atencin

    profesional.

    Siguiendo este mismo criterio, MAZEUD ha expuesto que el

    resarcimiento slo puede consistir entonces en la reparacin de la prdida de

    chance o posibilidad de xito, cuyo menor o mayor grado de probabilidad

    habr de depender en cada caso de sus particulares circunstancias

    fcticas;384ya que la chance es sustantiva en s misma, y la mera probabilidad

    de obtener una ganancia o ventaja lleva de por s implcito un valor indiscutible.

    Sin perjuicio de lo expuesto, siguiendo a CHABAS, SERRA RODRIGUEZ

    considera que no puede tratarse de la prdida de una posibilidad cualquiera,

    sino que se requiere un mnimo de posibilidades perdidas: que se tome como

    punto de partida un mnimo clculo de las expectativas de xito del litigio o

    dicho de otro modo, no puede decirse que se ha perdido una oportunidad (una

    chance) cuando realmente no exista posibilidad alguna de que la pretensin

    del cliente se hubiere visto acogida o su inters efectivamente satisfecho, esto

    es, que es necesario que la vctima se encuentre en determinadas condiciones,

    requirindose que exista una esperanza de xito en el litigio. 385 En opinin de

    383 PARELLADA, ob. cit., p. 96. 384 Citado por TRIGO, Responsabilidad civil del abogado, ob. cit., p. 175. 385 Chabas, citado por TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 540.

  • 176

    BOCHIOLA, se debe tratar de una oportunidad econmicamente relevante,386 y

    un paso ms all, de una oportunidad jurdicamente legtima y econmicamente

    relevante, exigindose por ende, la demostracin que las probabilidades

    perdidas eran suficientemente serias.387

    La jurisprudencia en Argentina se ha pronunciado en este sentido,

    estimando que aun cuando la prdida de chance haya de vincularse en s a la

    posibilidad de percibir lo reclamado, no puede estar del todo ausente en dicha

    valoracin la medida de esa posibilidad, pues se trata de poner al cliente en la

    misma situacin en que hubiera estado de haber actuado su abogado con la

    diligencia debida.388

    Siguiendo el razonamiento precedente, se ha estimado que la

    apreciacin de las efectivas y concretas oportunidades que tena la parte, y

    cuya prdida podra ser configurada como dao resarcible, puede realizarse a

    travs de dos procedimientos: uno, el estadstico; el otro, la realizacin de un

    estudio particular sobre las probabilidades de xito en el caso concreto, esto es,

    mediante la elaboracin de un juicio sobre el juicio.

    Mediante el recurso a la estadstica, esto es, el estudio comparativo de

    las soluciones judiciales ofrecidas ante un anlogo supuesto de hecho, podr

    calcularse si la pretensin ejercitada por el abogado negligente tena

    probabilidades favorables que su conducta hizo desaparecer. La prueba de la

    certeza del dao, se alcanzar si se demuestra que las probabilidades de xito

    eran estadsticamente superiores a las probabilidades de fracaso (mayores, por

    tanto, del 50%). Sin embargo, SERRA RODRIGUEZ critica este procedimiento,

    estimando que la funcin del juzgador no es una actividad matemtica, sino

    crtico-valorativa, lo que le permite apartarse de las soluciones ofrecidas para el

    mismo supuesto por resoluciones jurisdiccionales anteriores.389

    386 SERRA, ob. cit., p. 241. 387 SERRA, ob. cit., p. 229. 388 CNCivil. Sala E, 26/3/02 citado por TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 539. 389 SERRA, ob. cit., p. 243.

  • 177

    Para YZQUIERDO TOLSADA, la determinacin de la seriedad de las

    oportunidades perdidas debe realizarse a partir de lo que ha llamado un juicio

    sobre el juicio,390 aclarando SERRA RODRIGUEZ, que en todo caso dicho

    estudio no puede extenderse al anlisis detallado de las eventuales ventajas o

    beneficios que se podran haber obtenido a partir de las posiciones de las

    partes, sino que debe tener por funcin la averiguacin de si la situacin fctica-

    jurdica en que se hallaba el cliente reuna las condiciones idneas para concluir

    que tena ciertas oportunidades que se diluyeron por la conducta imperita o

    negligente del letrado.391 Como inconvenientes que se oponen a este camino,

    se aducen que el juicio sobre la prosperabilidad de la pretensin frustrada se

    estara efectuando con prescindencia de mltiples elementos imprevisibles que

    podran incidir en el resultado, tales como la ausencia de contradiccin, el

    propio comportamiento de las partes, la personalidad del magistrado, las

    dificultades de rehacer un proceso que no culmin o ni siquiera comenz, y que

    adems, podra implicar muchas veces que un tribunal civil deba examinar

    cuestiones propias de otra jurisdiccin. Asimismo, que podra resultar imposible

    atribuir un concreto valor patrimonial a la posibilidad de obtener un resultado

    favorable, bien por la naturaleza misma de la pretensin, bien porque quede

    constatado que aquella era absolutamente inexistente. Con todo, SERRA

    RODRIGUEZ estima que estas posiciones pueden ser conciliadas desde una

    perspectiva distinta, por la va de considerar que el verse privado del derecho a

    la tutela judicial efectiva o la mera indefensin del litigante por la incorrecta

    actuacin del letrado, en s mismo como un perjuicio, si bien de carcter

    moral,392 como lo ha estimado muchas veces la jurisprudencia espaola.

    390 Citado por TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 540. 391 SERRA, ob. cit., p. 243. 392 SERRA, ob. cit., p. 244.

  • 178

    5.d) Valoracin del dao en la prdida de chance.

    Para BIELSA, un aspecto peculiar de la responsabilidad del abogado lo

    constituye la determinacin de la extensin del dao indemnizable, ya que si

    bien la frustracin de un negocio jurdico debida a un deficiente asesoramiento

    atribuible a aqul, o la prdida de un juicio por omisiones o errores que le sean

    imputables, configuran un dao cierto; la indemnizacin, sin embargo, no

    resulta meridianamente clara que pueda consistir en el importe de la operacin

    no concretada o en la suma reclamada en la demanda desestimada, por ser

    estos resultados que de todas maneras dependen de otras circunstancias

    ajenas al profesional, y no se sabe y no se podr conocer nunca si en otras

    condiciones el negocio se hubiera o no concluido, o si la sentencia judicial

    habra sido o no desfavorable.393

    As, del estudio de los elementos necesarios que han de concurrir para el

    resarcimiento de la prdida de la oportunidad se han de distinguir dos

    operaciones lgicas y sucesivas que, sin embargo, pueden llegar a confundirse:

    la primera tiene por finalidad concluir que las probabilidades perdidas por el

    acreedor son de tal entidad y cualidad, que constituyen un perjuicio cierto y real,

    merecedor de resarcimiento, lo que bien puede llevarse a cabo a travs del

    recurso a la estadstica, bien a travs del estudio atento y cuidadoso de los

    factores y circunstancias que, en el caso concreto, incidan en las

    probabilidades de obtener un resultado ms o menos favorable. Una vez

    concluida la anterior operacin y determinada la existencia de un dao, resta un

    segundo problema, el de cuantificar en trminos econmicos la prdida de la

    oportunidad.

    Al respecto, las posturas o teoras sostenidas pueden sintetizarse

    principalmente en tres grupos:

    393 TRIGO, Responsabilidad civil del abogado, ob. cit., p. 175.

  • 179

    1) No cabe equiparar el dao a la pretensin deducida en la demanda, o que

    razonablemente se infiera que podra ser ejercitada, pues al abogado no se le

    exige un resultado, sino que emplee su esfuerzo, conocimientos tcnicos y

    diligencia para llegar a l; de ah que el dao ha de acreditarse mediante el

    examen del pleito y sus antecedentes, 394o del anlisis del negocio frustrado,

    en su caso. En este sentido, existe jurisprudencia espaola, aun cuando no

    uniforme, que enfrentada a la cuestin del alcance de la obligacin

    indemnizatoria derivada de la negligencia profesional del abogado, se ha

    inclinado por descartar con absoluto rigor la equivalencia entre el dao

    resarcible y la cuanta de la pretensin que result insatisfecha por la negligente

    actuacin de aqul. Su fundamento: la imposibilidad de poder afirmar que

    aquella conducta negligente fuera la causa directa y determinante de la

    insatisfaccin de la pretensin del demandante.395 Tambin en este sentido se

    ha pronunciado la jurisprudencia argentina, al estimar que no resultara

    razonable, y por ello no procede, asignar como indemnizacin la suma

    reclamada en la demanda frustrada o el monto del negocio perdido, toda vez

    que por depender en alguna medida de circunstancias ajenas al abogado, no

    puede saberse a ciencia cierta si el cliente hubiera obtenido la totalidad de lo

    reclamado.396 Asimismo la francesa, estimando que los jueces deben investigar

    el porcentaje de chance de xito del proceso y ese porcentaje debe ser aplicado

    a la condenacin total para obtener el monto de la prdida de chance que el

    abogado debe abonar a su cliente.397

    2) El dao existe siempre que el incumplimiento de los deberes del abogado

    prive al cliente de obtener una resolucin, por lo que no es necesario acreditar

    su existencia sino su cuanta; y en orden a este extremo debe presumirse que

    394 ALVAREZ, ob. cit., p. 40. 395 Sentencia del Tribunal Supremo, 25/06/1998, citada por SERRA, ob. cit., p. 224. 396 Entre otros fallos, CNCiv. Sala M, 26/3/01, citado por TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 539. 397 Corte de Casacin francesa, 1 Cm. Civil, 9/4/02, citado por TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 539.

  • 180

    sta es igual al valor patrimonial de la prestacin contractual incumplida, lo que

    se traducir en definitiva en la inversin de la carga de la prueba al exigrsele al

    profesional que demuestre que el dao sera otro distinto por no existir

    posibilidades de ganar el pleito o ser stas mnimas.398 Esta tesis es una

    variacin de la primera, con la salvedad que dulcifica la exigencia probatoria y

    hace ms gravosa la posicin del abogado, que es el que tiene que demostrar

    que no existe dao o que ste es mnimo.

    3) No cabe entrar en juicios de valor sobre las posibilidades de xito de la

    pretensin por tratarse de meras conjeturas, no pudiendo preverse el resultado

    del litigio si se hubiera dirigido correctamente; desconocindose, adems, los

    medios de defensa que poda haber utilizado la contraparte. De ah que se

    considere que se debe indemnizar la prdida de oportunidad de defensa o la

    privacin del derecho a la tutela judicial ejecutiva, bien se considere esta

    consecuencia como un dao material 399o como un dao moral.400 La

    jurisprudencia espaola se ha pronunciado en ambos sentidos: en unos casos,

    para determinar el quantum indemnizatorio, ha entrado a examinar las

    posibilidades que tena la accin de haber sido diligentemente ejercitada, de

    haber podido prosperar, y partiendo de ello y atendida la cuanta litigiosa as

    como la causa que la demanda no llegase a ser examinada en cuanto al fondo

    del asunto, ha valorado dicho dao como material.401 En otros casos, fundados

    en que, con independencia de cul hubiera sido el resultado final si el abogado

    hubiera sido diligente, se le impidi a la parte ese posibilismo actuatorio,

    causndole una especie de quebranto o sensacin de frustracin han valorado

    el perjuicio en la categora de dao moral.402

    398 Bercovitz y Casado Daz, citados por ALVAREZ, ob. cit., p. 41. 399 En este sentido Serra Rodrguez, citada por ALVAREZ, ob. cit., p. 40. 400 Alvarez Lpez y Martnez-Calcerrada, citados por ALVAREZ, ob. cit., p. 40. 401 Sentencia del Tribunal Supremo 16/12/1996, citado por SERRA, ob. cit., p. 250. 402 Sentencias del Tribunal Supremo, 11/11/1997 y 25/06/1998, citado por SERRA, ob. cit., p. 248 y 249.

  • 181

    Como puede apreciarse, no existe una base objetiva para tarifar no ya el

    correlato econmico de la prdida de chance, sino ni siquiera la forma de

    medirla, por lo que el tema ha dado lugar a numerosas decisiones

    jurisprudenciales, que la han admitido ms o menos tmidamente, y sobre la

    que la doctrina ha disertado abundantemente, sin llegar a mayores

    comprobaciones, salvo las obvias de que las particularidades de cada caso,

    apreciadas cabalmente, dan la mejor respuesta a esa pregunta y que el

    resarcimiento se debe fijar prudencialmente de acuerdo al supuesto de que se

    trate y a su plataforma fctica.403

    6) Daos previstos e imprevistos.

    En sede contractual, nuestra legislacin alude a esta distincin

    expresamente en el artculo 1558 del Cdigo Civil, estableciendo que si no

    puede imputarse dolo al deudor, slo es responsable de los perjuicios que se

    previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es

    responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o

    directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su

    cumplimiento, esto es, de los daos previstos e imprevistos.

    Esta distincin que hace la ley tiene directa relacin con la previsibilidad,

    la cual est adscrita al mbito de la reflexin, a la capacidad del sujeto para

    analizar bien o mal- la situacin en la cual se encuentra, la cual en el

    profesional, ha de presumirse superior a la media. Pero como es siempre difcil

    acreditar con certidumbre- intenciones, anlisis o reacciones mentales, ya que

    ellos ocurren en el fuero interno de cada persona, ha debido surgir la nocin de

    culpa, dolo, caso fortuito y, en ciertos casos, imposiciones objetivas de

    responsabilidad, como tendremos oportunidad de analizar, al referirnos a los

    factores de atribucin. Por medio de estas categoras se ha intentado

    403 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 542.

  • 182

    objetivizar la nocin de previsibilidad, desplazndola del fuero interno del

    sujeto y transformndolas en deberes y obligaciones de diligencia y cuidado,

    cuyos contornos se fijan de modo ms o menos estable en las normas jurdicas.

    Las indicadas categoras, por lo tanto, vienen a sustituir el sistema de

    responsabilidad fundada en la previsin del dao, por un sistema ms objetivo

    basado en la imposicin del deber de cuidado.404

    De lo que se sigue es que, nuestra legislacin, al igual que la espaola,

    francesa e italiana, asigna a la previsibilidad del dao al tiempo de contratar, la

    funcin de limitar la extensin del resarcimiento.405

    De otro lado, nuestra legislacin define el dolo como la intencin positiva

    de inferir injuria a la persona o propiedad de otro, 406 lo que lo diferencia

    ntidamente de la culpa, concebida en sus distintos matices como negligencia

    (conducta omisiva; la persona hace menos de lo que le correspondera hacer),

    imprudencia (hay un actuar positivo, la persona an representndose el dao

    acta) o, de gran importancia en el campo profesional, impericia (los casos en

    que no se acta con la capacidad tcnica suficiente para realizar determinadas

    actividades). Sin embargo, cabra considerar como obrar doloso aquella

    situacin de quien advirtiendo que su accin u omisin causar un dao cierto,

    lo acepta, pero sin el propsito de que ste se produzca, desde que si bien

    puede probarse la previsin del dao, resulta muy difcil probar el deseo ntimo

    de causarlo. Es ms, quien prueba el dolo, generalmente recurre al expediente

    de demostrar su previsibilidad por parte del agente daador, no su deseo de

    causarlo, porque, obviamente, lo quiere si se anticipa a representrselo y lo

    acepta. Prever el dao y aceptarlo es ontolgicamente equivalente a desearlo.

    Este criterio, en una concepcin amplia del dolo, puede extenderse un paso

    404 RODRIGUEZ, La obligacin como deber de conducta tpica, ob. cit., p. 16. 405 SERRA, ob. cit., p. 314. 406 Artculo 44 del Cdigo Civil.

  • 183

    ms all: cuando se prev y no se desea el dao, pero se asume el riesgo que

    se produzca como posible.407

    Llevado este criterio al mbito de la responsabilidad profesional,

    debemos concluir que el abogado habr de responder, en cuanto imputables

    objetivamente a su comportamiento, no slo de los daos que en concreto

    previ, sino de todos aquellos que una persona razonable (segn un modelo de

    hombre medio) en su misma posicin y con sus conocimientos sobre las

    circunstancias concretas pudo o debi prever.

    Al menos dejaremos enunciado por ahora, que en la doctrina en el

    Derecho Comparado, con ordenamientos que contienen frmulas similares a la

    nuestra, se ha planteado cual sera el mbito de aplicacin de esta limitacin de

    la obligacin indemnizatoria, esto es, si la previsibilidad del artculo 1558 se

    refiere solo a las partidas del dao o tambin a su cuanta queda obligado el

    deudor a indemnizar el dao, cuando ha sido previsto en su causa, pero no en

    su cuanta? 408

    7) Indemnizacin del dao moral

    Aun cuando es un tema general y no especfico a la responsabilidad

    profesional del abogado, no podemos sino referirnos brevemente al tema,

    atendido que se trata de un tpico ntimamente ligado con el anterior, que ha

    experimentado una interesante evolucin jurisprudencial y doctrinaria, y

    adems, su estudio en el campo profesional presenta particulares aristas.

    Digamos que los daos que puede sufrir una persona se clasifican en

    materiales (o patrimoniales) y morales (inmateriales o extrapatrimoniales),

    atendiendo a los bienes jurdicos que resultan lesionados por la infraccin del

    407 Se trata del dolo eventual, en que se percibe la proximidad, acaso no la identificacin, conceptual y prctica, con la culpa lata. 408 SERRA, ob. cit., p. 319.

  • 184

    contrato o la comisin del hecho ilcito de que se trate. El resarcimiento de los

    daos patrimoniales no ofrece dudas de ninguna especie y es unnimemente

    aceptado por la doctrina y la jurisprudencia, tanto en materia contractual como

    delictual. No ha ocurrido lo mismo sin embargo, tratndose de los daos

    morales. 409

    La primera dificultad que encontr el dao moral fue que en un primer

    momento fue considerado como no indemnizable, por estimarse que el dolor no

    se tarifa ni se paga, ya que sera totalmente inmoral entregar dinero a cambio

    del dolor sufrido. Para sortear este escollo y hacerlo indemnizable, se le

    atribuy un carcter punitivo, como una sancin ejemplar para castigar al

    ofensor. Ms adelante, se fue abriendo paso la idea que la indemnizacin del

    dao moral tena carcter resarcitorio, estimndose que aun cuando el dolor no

    tenga precio, no significa que no sea susceptible de apreciacin pecuniaria,

    reconocindose que si bien sta ltima no tendra un fin compensatorio

    propiamente dicho, tendra un rol satisfactivo, en el sentido de que se repara el

    mal causado aunque no se puedan borrar los efectos del hecho daoso.410

    Sin embargo, el logrado reconocimiento de la reparacin de los daos

    morales se fue canalizando primeramente a travs de la responsabilidad

    extracontractual, para finalmente acogerse en el mbito contractual, y no de

    una forma del todo exenta de reservas.

    En efecto, a la inversa del principio de reparacin integral del dao en

    sede extracontractual que se desprende del artculo 2329 del Cdigo Civil, del

    momento que nuestro ordenamiento en materia contractual limita la

    indemnizacin al dao emergente y al lucro cesante, se ha sostenido que el

    dao ha de tener un contenido esencialmente patrimonial, no cabiendo en ellos

    la lesin que sufre un derecho extrapatrimonial. Dicha posicin tambin se ha

    visto influida por el hecho de que toda obligacin contractual se asume sobre la

    409 TAPIA, ob. cit., p. 377. 410 GHERSI, Valuacin econmica del dao moral y psicolgico, ob. cit., p. 102.

  • 185

    base de una prestacin a travs de la cual las partes describen, al momento

    de celebrar el contrato, en que consiste el objeto del mismo y como y cuando

    debe ser alcanzado, y no se trata entonces, slo de una obligacin, sino de una

    descripcin detallada, completa y precisa de los resultados o consecuencias

    que se procuran lograr con la constitucin de aqul vnculo jurdico.411

    Por estas razones, la indemnizacin del dao moral ha seguido una larga

    y tortuosa evolucin jurisprudencial, tanto en nuestro derecho como en el

    comparado, porque siendo la previsibilidad la base y fundamento del sistema de

    responsabilidad subjetiva, se ha mal entendido que un dao no patrimonial es

    difcilmente previsible al tiempo de constituirse la obligacin y no encajable

    entre las consecuencias necesarias de la falta de cumplimiento.412 Se agrega

    que teniendo el contrato como efecto el establecimiento de una relacin

    puramente econmica entre los contratantes, nicamente las consecuencias

    econmicas de la inejecucin deba dar lugar a la responsabilidad contractual y

    que, no siendo el dao moral susceptible de una evaluacin en dinero de

    manera precisa, no sera reparable.413

    Siguiendo en cierta medida a FUEYO, RODRIGUEZ GREZ sostiene que

    el dao extrapatrimonial slo puede repararse en sede contractual en la medida

    que se proyecte al rea pecuniaria, lo que sucede al afectarse la capacidad del

    acreedor como administrador, productor, o sus facultades intelectuales que, por

    cierto, comprometen todas sus actuaciones. Para este autor, el dao moral as

    considerado, deviene en dao patrimonial, desde que existe una unidad

    ontolgica que comprendera todos los intereses jurdicamente protegidos del

    sujeto de derecho, por lo que no resulta extrao que existan lesiones

    patrimoniales que se proyectan hacia el campo de los intereses

    extrapatrimoniales y que el menoscabo de estos ltimos se revierta nuevamente

    hacia el campo patrimonial, afectando las aptitudes y capacidades de la

    411 RODRIGUEZ, Responsabilidad contractual, ob. cit., p. 233. 412 YZQUIERDO, ob. cit., p. 420. 413 RODRIGUEZ, Responsabilidad contractual, ob. cit., p. 234.

  • 186

    persona, lo cual tiene consecuencias econmicas.414 Sin embargo, esta

    argumentacin tiene el defecto que as considerados, se tratara de una

    afectacin indirecta, lo que se topa con lo preceptuado en el artculo 1558 del

    Cdigo Civil, que exige que el dao sea directo para que sea indemnizable en

    sede contractual, y que justamente ste, el carcter de directo del dao, es lo

    que hace que sea en general previsible y por ende, indemnizable en sede

    contractual. Adems, prescinde del hecho que el dao moral es

    conceptualmente un dao en s mismo, independientemente de la dificultad que

    presenta su avaluacin y prueba, e independientemente de que se proyecte o

    no sobre el campo patrimonial. No en vano se ha sostenido que el dao moral

    constituye toda modificacin desvaliosa del espritu, ya que puede consistir en

    profundas preocupaciones, estados de aguda irritacin que afectan el equilibrio

    anmico de la persona, y aun cuando no constituya ttulo para hacer

    indemnizable cualquier inquietud o perturbacin del nimo, no tiene por

    finalidad engrosar la indemnizacin de los daos materiales, sino mitigar el

    dolor o la herida a los principios ms estrechamente ligados a la dignidad de la

    persona fsica y a la plenitud del ser humano.415 En otras palabras, el dao

    moral no se reduce al precio del dolor o a la prdida de afecciones, sino que

    apunta a toda situacin disvaliosa en las calidades de sentir, querer y entender.

    RODRIGUEZ GREZ reconoce sin embargo que el problema no sera de

    existencia, sino de prueba, pero la forma en que reconduce los daos morales a

    los materiales, desnaturalizan el carcter directo y autnomo que los primeros

    tienen, y confunde al dao mismo con las consecuencias que devienen del

    mismo.

    Yendo ms all, YZQUIERDO TOLSADA es de la opinin que tan

    previsibles pueden ser los daos morales que puedan irrogarse al perjudicado a

    consecuencia de un incumplimiento contractual, como puedan serlo en el

    414 RODRIGUEZ, Responsabilidad contractual, ob. cit., pags. 236 y 238 415 GHERSI, Valuacin econmica del dao moral y psquico, ob. cit., p. 98

  • 187

    mbito extracontractual, ms aun cuando nos referimos a las obligaciones

    profesionales, en las que la especializacin y supuesta pericia del obligado le

    llevan a conocer los riesgos de su actividad y las consecuencias que

    juntamente a lo expresamente pactado componen el objeto de su obligacin,

    por lo que la funcin reparadora de la indemnizacin debe colocar al acreedor

    en igual posicin que si el contrato se hubiese cumplido, y ello solo es posible si

    se reparan todos los daos (cualquiera que sea su naturaleza o clase)

    causados, porque sobre todo en el campo de la profesin liberal- en que el

    resarcimiento ha de ser integral porque tambin integral ha de ser la previsin.

    Concluye as, que el eventual dao moral y el material, el dao emergente y el

    lucro cesante, nacieron en y de un contrato, y por lo tanto en l deben

    liquidarse. 416

    Por las razones expuestas, estimamos que debiera prescindirse de las

    aportaciones que llevaron a nuestro legislador civil a distinguir segn el deudor

    (el profesional) incurra o no en dolo para limitar en el segundo caso los daos a

    los previsibles, desde que no resulta difcil abogar por una interpretacin de

    esta norma que tienda en todo caso a la reparacin integral, en que la vctima

    (el cliente) ha de venir a situarse en la posicin anterior al dao.

    Cabe sealar que nuestra jurisprudencia acepta actualmente la

    resarcibilidad del dao moral en materia contractual.417

    416 YZQUIERDO, ob. cit., p. 420 y 421 417 Por ej. FALLOS DEL MES, No 231, C.S. 20 octubre 1994, p. 558 y sgtes;

  • 188

    VI.D.- LA RELACION DE CAUSALIDAD

    1) Generalidades.

    No es suficiente con que exista un actuar antijurdico culpable, atribuible

    a un sujeto y un dao para que pueda tener lugar la responsabilidad. Para ello

    se requiere que concurra otro elemento constitutivo, que fluye de los anteriores:

    es que entre el incumplimiento o hecho ilcito cometido dolosa o culpablemente

    y el dao sufrido por la vctima exista una relacin de causa a efecto; o sea, que

    el dao haya sido ocasionado precisamente por el incumplimiento o el hecho

    ilcito de esa persona.

    En trminos generales, lo primero que llama la atencin es que el debate,

    en los casos de responsabilidad civil, rara vez se centra en la relacin de

    causalidad. Con mucho mayor frecuencia se ven discutidos aspectos

    relacionados con los otros elementos de la responsabilidad como la culpa y el

    dao. Creemos que ello se ha debido a que el sistema general de

    responsabilidad en nuestro derecho positivo es de carcter subjetivo. Y sigue

    sindolo hoy en da no obstante la tendencia generalizada en el Derecho

    Comparado hacia la objetivacin de la responsabilidad, y sin perjuicio de la

    existencia en nuestro sistema de ciertos casos de responsabilidad objetiva. Las

    corrientes objetivizadoras de la responsabilidad, que restan importancia o bien

    eliminan la idea de culpa, y que consagran algunos de nuestros textos

    especiales, no han soplado lo suficientemente fuerte como para hacer de la

    relacin de causalidad el centro de la discusin. 418

    En principio, podra conceptualizarse el nexo causal diciendo que es el

    vnculo que encadena un hecho (accin u omisin) con un resultado que se

    presenta como consecuencia directa, necesaria y lgica de aqul, 419 o

    418 ARAYA, Fernando, La relacin de causalidad en la responsabilidad civil, Ed. Lexis Nexis, Santiago, 2003, p. 177. 419 RODRGUEZ, Responsabilidad extracontractual, ob. cit., p. 370.

  • 189

    describirlo en lneas generales como un enlace material o fsico entre un hecho

    antecedente y un resultado consecuente.420 Pero como la nocin de causalidad

    est estrechamente vinculada con la o las teoras que se han sustentado sobre

    el punto, profundizaremos ms adelante sobre el tema al tratar suscintamente

    acerca de sta ltimas.

    Digamos por de pronto que la exigencia de una relacin de causalidad en

    la responsabilidad civil es de toda lgica. En un sistema donde la finalidad

    fundamental e indiscutible es la reparacin de los daos, el buen sentido

    impone que dicho deber resarcitorio recaiga slo en los sujetos cuyas

    conductas causaron los daos, desde que nadie imagina que una persona

    pudiere resultar obligada a responder por aquello que no resulta de su actuar o

    de su omitir.421

    Viene siendo habitual el tratamiento de la relacin de causalidad en los

    estudios sobre responsabilidad civil extracontractual, sin dedicar a la misma una

    sola palabra dentro del rgimen de los contratos, 422en circunstancias que tanto

    en el campo contractual como en el aquiliano, nuestra legislacin comn hace

    referencia implcita a esta exigencia. As sucede en sede extracontractual por

    ejemplo, con el artculo 2314 del Cdigo Civil, en el que el requisito est

    presente en la forma verbal ha inferido; el artculo 2316, que seala el que

    hizo. En el mbito contractual, el artculo 1556 impone que los perjuicios

    provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido

    imperfectamente; y el artculo 1558 seala que se reparan aquellos daos que

    fueron una consecuencia inmediata o directa del incumplimiento. Incluso es

    ms, tratndose de leyes especiales, en algunas ocasiones el legislador ha

    impuesto la exigencia de un modo manifiesto, como por ejemplo, en el artculo

    171 de la Ley del Trnsito; en el artculo 52 de la Ley No 19.300 sobre Bases

    Generales del Medio Ambiente; los artculos 4 y 44 de la Ley No 18.575 de

    420 Vsquez Ferreira, citado por ARAYA, ob. cit., p. 17. 421 ARAYA, ob. cit., p.3. 422 YZQUIERDO, ob. cit., p. 425.

  • 190

    Bases Generales de la Administracin del Estado; el artculo 50 de la Ley No

    18.302 de Seguridad Nuclear, por citar algunas. 423 En consecuencia, la

    exigencia de una relacin de causalidad no tiene entre nosotros una base

    simplemente doctrinaria o terica, sino que se desprende en forma clara de

    varias disposiciones expresas de nuestra legislacin positiva.424

    La determinacin de la relacin de causalidad no slo permite establecer

    la autora material del sujeto, sino tambin la extensin o medida del

    resarcimiento a su cargo,425 esto es, cumple una doble funcin: a) como paso

    previo para descubrir la relacin de imputabilidad; b) como factor de

    determinacin de los daos resarcibles. 426 En efecto, la determinacin de la

    relacin de causalidad o nexo causal, no slo permite establecer la autora

    material del sujeto (imputatio facti), sino tambin la extensin o medida del

    resarcimiento a su cargo. A travs de ella ante todo es posible conocer de si tal

    o cual resultado daoso puede, objetivamente, ser atribuido a la accin u

    omisin fsica del hombre, o sea si ste puede ser tenido como autor del

    mismo; y establecido ello, la medida del resarcimiento que la ley le impone

    como deber a su cargo resultar a su vez de la propia extensin de las

    consecuencias daosas derivadas de su proceder, es decir que puedan ser

    tenidas como efectos provocados o determinados por su conducta, la que as

    vendra a ser su causa.427

    No cabe duda de que es con respecto a este tema en el que a la vctima

    se le presentan grandes dificultades cuando pretende hacer efectiva la

    responsabilidad profesional, desde que tratndose en la mayor parte de los

    423 ARAYA, ob. cit., p. 7 y 8. 424 TAPIA, ob. cit., p. 242. 425 TRIGO, Responsabilidad civil del abogado, ob. cit., p. 56. 426 YZQUIERDO, ob. cit., p. 426. 427 TRIGO y LOPEZ, ob. cit. Tomo II, p. 292.

  • 191

    casos de obligaciones de medios, la vctima debe probar la relacin causal del

    actuar del profesional y el dao.428

    2) La causalidad en la responsabilidad contractual y

    extracontractual.

    Consignemos de antemano que a nuestro juicio, tratndose de la

    responsabilidad contractual, la cuestin de la necesaria existencia y verificacin

    de un nexo de causalidad entre la conducta del agente y el dao no presenta

    los mismos caracteres que los que adquiere en sede aquiliana.

    En efecto, movindonos en el campo de la responsabilidad

    extracontractual, la comprobacin del necesario nexo causal tiene como

    finalidad la bsqueda e identificacin de las causas del dao producido a la

    vctima. Se trata, por tanto, de una operacin en la que partiendo de un dao o

    perjuicio, hemos de retrotraernos al examen de las posibles causas o

    condiciones y a la constatacin, en su caso, de un evento que permita hablar de

    ruptura del encadenamiento causal (caso fortuito o fuerza mayor). Por el

    contrario, permaneciendo en el mbito de la responsabilidad contractual, donde,

    en principio, encuadramos aquella en que puede incurrir el abogado

    existiendo, por tanto, una relacin de prestacin de servicios con el cliente- la

    operacin se desarrolla en sentido inverso. Esto es, partiendo de una conducta

    negligente del abogado (causa), del incumplimiento de la obligacin, se trata de

    determinar si los daos ocasionados al acreedor estn o no causalmente

    ligados a aqul. Al mismo tiempo, la exigencia del nexo causal entre aquellos

    dos elementos puede ser contemplada como una caracterstica del perjuicio

    reparable: el dao a indemnizar deber ser consecuencia cierta del hecho

    daoso, esto es, del incumplimiento del profesional.

    428 PARELLADA, Carlos A. Daos en la actividad judicial e informtica desde la responsabilidad profesional, p. 115.

  • 192

    El tema no es menor y resulta fecundo en consecuencias prcticas, ya

    que verificado el incumplimiento del abogado, al no haber ejecutado su

    prestacin conforme a la diligencia que le era exigible, a las reglas de su

    profesin, incumbe al acreedor-perjudicado la prueba de que los daos por l

    alegados son consecuencia de la actuacin del profesional con el que contrat,

    pudiendo establecerse una relacin causa-efecto entre la conducta de aqul y

    los perjuicios sufridos por ste.429 Ello es sin perjuicio de que, del solo

    incumplimiento, el acreedor pueda exigir del abogado la devolucin de los

    honorarios ya pagados, o en su caso, oponer la exceptio non adimpleti

    contractus ante la reclamacin por parte el abogado del pago de sus servicios

    defectuosamente prestados. Pero cosa distinta es afirmar que, no siendo

    posible entablar el nexo causal entre el incumplimiento y el dao, la pretensin

    de reclamacin de responsabilidad habr de ser desestimada.

    Por consiguiente, la causalidad en el campo contractual est referida a

    un hecho matriz que no puede estar ausente y que consiste en la infraccin de

    un comportamiento perfectamente descrito en la fuente de la obligacin. Por lo

    mismo, el problema de la causalidad en esta rea no consiste en hallar un

    vnculo entre el hecho y el dao, sino en determinar si el incumplimiento

    contractual es la causa del dao que se reclama. En otras palabras, la

    causalidad en materia contractual consiste en determinar si el dao que se

    demanda fue provocado por el incumplimiento o por otra causa. De lo dicho se

    sigue que la relacin causal tiene en materia contractual un sentido propio,

    negativo y de exclusin, ya que apunta a fijar el efecto del hecho daoso del

    incumplimiento, ms que a la determinacin de la causa productora del dao.430

    Sin embargo, debemos prevenir que la complejidad de la prueba de la

    relacin de causalidad entre el incumplimiento y el dao ocasionado al cliente

    429 SERRA, ob. cit., p. 216. 430 RODRIGUEZ, responsabilidad contractual, ob. cit., p. 276.

  • 193

    se pone de relieve en la mayor parte de los supuestos en que la actividad

    comprometida por el abogado tiene naturaleza jurisdiccional, como tendremos

    oportunidad de analizar ms adelante.

    3) Teoras para el establecimiento del nexo causal.

    En trminos generales, puede afirmarse que existe relacin de

    causalidad siempre que el dao sea la consecuencia necesaria del

    incumplimiento o del hecho ilcito, en forma tal que, si stos no se hubiesen

    cometido, tampoco habrase producido el dao. La cuestin no es sin embargo,

    tan sencilla como pudiere parecer a primera vista, ya que existen casos en que

    varias causas ocasionan un mismo dao, tema que en el mbito de la

    responsabilidad profesional se ve agudizado por la complejidad propia de las

    ciencias, dado que el factum sindicado como daoso es un hecho cientfico o

    tcnico, cuyo dominio pertenece al profesional y no al cliente.431 El abogado es

    quien disea la estrategia jurdica del caso que presenta o defiende, conoce las

    opiniones doctrinales y tendencias jurisprudenciales. El cliente del profesional

    es normalmente- un ignorante del campo cientfico, tcnico, en que se

    mueve el profesional. Y la misma dificultad se traslada habitualmente al juez,

    que no suele ser experto en cuestiones tcnicas o cientficas, aunque sin

    embargo s lo es en el particular supuesto de responsabilidad de los

    profesionales del derecho, por lo que este problema adicional comn a las

    responsabilidades profesionales, no se presenta empero en el caso especfico

    de los abogados, lo cual posibilita que a su respecto, no varen mayormente los

    criterios y principios generales referentes a este presupuesto de la

    responsabilidad.432

    431 TRIGO, Responsabilidad civil del abogado, ob. cit., p. 136. 432 PARELLADA, ob. cit. , p. 27.

  • 194

    Por ello no est dems recordar brevemente en esta oportunidad, que en

    lo tocante a descubrir la relacin de imputabilidad entre la accin u omisin y el

    hecho daoso, se han formulado diversas teoras: principalmente y en un

    extremo est la de la equivalencia de las condiciones y en el otro el de la

    causalidad adecuada. La mayor parte de las dems, en mayor o menor medida,

    oscilan entre ambas.

    La de la equivalencia de las condiciones, tambin denominada de la

    conditio sine qua non, que tuvo cierta resonancia en su momento en el Derecho

    Comparado, entiende que si del punto de vista filosfico todas las fuerzas

    tienen alguna eficacia para el nacimiento del fenmeno, tambin en lo jurdico

    cabe entender que las condiciones son todas ellas equivalentes: cada una de

    las condiciones puede ser considerada al mismo tiempo como causa de todo el

    desenlace final. Sin embargo, digamos que esta teora deviene en fuertes

    crticas, por cuanto siguiendo dicho concepto de causa-, la responsabilidad se

    ve excesivamente ampliada, lo que lleva a los autores a la bsqueda de un quid

    ulterior, de un elemento corrector que sirva para contener la responsabilidad

    dentro de unos lmites razonables.

    En la doctrina y jurisprudencia anglosajonas encontr eco la teora

    conocida como de la causalidad prxima: ella consiste en afirmar que la causa

    es el antecedente o factor temporalmente inmediato de un resultado. Todos los

    dems hechos que influyen en el resultado son condiciones del mismo pero no

    su causa.433 Se sostiene que la observacin de la realidad permite concluir

    que, por lo general, el ltimo de los sucesos encadenados determina la

    produccin del resultado o, al menos, lo determina directamente. Se trata en

    este caso, de individualizar el ltimo suceso, atribuyendo a l una importancia

    preponderante en el resultado.434 En consecuencia, basta considerar la causa

    inmediata juzgando las acciones segn sta ltima y sin necesidad de

    433 RODRIGUEZ, La obligacin como deber de conducta tpica, ob. cit., p. 20. 434 RODRIGUEZ, Responsabilidad extracontractual, ob. cit., p. 379.

  • 195

    remontarse a un grado ms distante. Solo se reconoce as relevancia a la causa

    ms prxima en el tiempo, esto es, la inmediatamente anterior a la produccin

    del dao. Todas las dems se consideran intrascendentes a efectos jurdicos. 435

    La teora de la causa eficiente postula que entre todas las condiciones

    que concurren a la produccin del resultado debe buscarse aquella que sea

    ms activa o eficaz, unos siguiendo un criterio de tipo cuantitativo, siendo

    causa la circunstancia que en mayor medida ha contribuido al acaecimiento del

    efecto; y otros, el criterio distintivo habra de ser cualitativo, considerndose

    ms eficaz aquella que por la cualidad del resultado es ms decisiva en la

    produccin del resultado.436

    La teora de la causa adecuada, tambin denominada de la regularidad

    causal, trata de determinar la causa que existe entre el dao ocasionado y el

    antecedente que lo produce, denominando causa del perjuicio la o las

    condiciones que se encuentren unidas al dao por un vnculo adecuado de

    causalidad. Consiste en determinar la influencia que en la produccin del dao

    ha tenido cada una de las causas que han intervenido, de manera que aquella

    sin la cual no hubiera podido existir, sea estimada la causa adecuada para

    establecer la relacin de causalidad.437 En su formulacin ms corriente, esta

    adecuacin estara dada por el curso normal y ordinario de las cosas; para

    algunos, el criterio de adecuacin consistira en la previsibilidad del agente al

    momento de obrar, para otros, en la previsibilidad de un observador normal o

    corriente, para otros, en la previsibilidad de un hombre muy sagaz o experto.438

    En todo caso, este juicio de probabilidad viene realizado en atencin a los

    elementos conocidos o cognoscibles ex ante por un ideal observador, lo que

    hace que este criterio asuma cierta objetividad. Por lo tanto, la previsibilidad de

    435 YZQUIERDO, ob. cit., p. 428. 436 ARAYA, ob. cit., p. 34. 437 TAPIA, ob. cit., p. 247. 438 ARAYA, ob. cit., p. 27.

  • 196

    que se trata no est referida a una persona determinada, sino a los estndares

    generales u ordinarios que imperan en cada momento histrico en la sociedad.

    O sea, de un lado no se puede imponer responsabilidad a una persona cuando

    el devenir de su conducta est impedida de prever la existencia de un dao que

    se sigue de sus actos, pero tampoco puede ello representar un elemento

    personalsimo, que deba considerarse respecto de cada persona

    individualmente, ya que ello implicara introducir un nuevo factor subjetivo que

    jugara, ms o menos, el mismo rol que la culpa o el dolo.439

    Ahora bien, tradicionalmente las doctrinas de la equivalencia de las

    condiciones y de la causalidad adecuada han sido planteadas como opuestas e

    incompatibles. Tambin se ha dicho que cada una funcionara bien segn el

    sistema. La equivalencia, en un sistema de responsabilidad subjetivo, la

    adecuacin, en uno objetivo. Son menos los autores que han propuesto su

    utilizacin simultnea, conciliando los principios que cada una de ellas puede

    aportar.440

    En Espaa, la doctrina se ha inclinado mayoritariamente por la teora de

    la causa adecuada: dentro del conjunto de hechos antecedentes cabe

    considerar como causa en sentido jurdico slo aquellos hechos de los cuales

    quepa esperar, con base en criterios de probabilidad o de razonable regularidad

    y en abstracto, la produccin de un resultado, esto es, prescindiendo de lo

    efectivamente sucedido y atendiendo a lo que usualmente ocurre y al grado de

    previsin que cualquier hombre razonable poda haber tenido por razn de su

    profesin o de cualquier otra circunstancia. Sin embargo, la posicin del

    Tribunal Supremo ha huido de todo exclusivismo doctrinal, siendo favorable al

    arbitrio judicial, que ha de establecer el nexo causal inspirndose en la

    valoracin de las condiciones o circunstancias que el buen sentido seale en

    cada caso como ndice de responsabilidad dentro del infinito encadenamiento

    439 RODRIGUEZ, Responsabilidad extracontractual, ob. cit., p. 391. 440 ARAYA, ob. cit., p. 31.

  • 197

    de causas y efectos.441 En Argentina, la doctrina es de la opinin que el artculo

    906 del Cdigo Civil acoge expresamente la teora de la causa adecuada, al

    preceptuar que en ningn caso son imputables las consecuencias remotas,

    que no tienen con el hecho ilcito nexo adecuado de causalidad.442

    Segn TAPIA SUAREZ, nuestros tribunales de justicia parecen haber

    adoptado la teora de la equivalencia de las condiciones en algunos de sus

    fallos, y la considera la de mayor importancia, sobre todo considerando que se

    encuentra receptada en nuestro Cdigo Civil, tratndose de la responsabilidad

    por el hecho ajeno.443 RODRIGUEZ GREZ se inclin en un principio por la

    teora de la conditio sine qua non que considera difiere de la de la

    equivalencia de las condiciones en punto a que no todas las condiciones seran

    equivalentes ni tendran la misma entidad respecto del efecto daoso. 444 Sin

    embargo, siguiendo la tendencia del Derecho Comparado, su opinin ha

    evolucionado a sostener que la teora que ms asidero tiene en la doctrina y el

    derecho positivo, en la actualidad, referida a la sede aquiliana, es la de la causa

    adecuada, formulada originalmente por Von Bar y perfeccionada por Von

    Kries.445 En el mbito contractual, este autor es partidario de la teora de la

    causa necesaria.446

    Para FRADES DE LA FUENTE, los problemas abordados bajo la rbrica

    de la causalidad por la doctrina son de la ms variada naturaleza. Una lectura

    rpida de los libros de Daos muestra las distintas tendencias seguidas y los

    diversos problemas estudiados al tratar la causalidad. En ocasiones se incluyen

    aqu cuestiones relacionadas con la culpa; otras veces se trata slo de

    cuestiones de causa de hecho, dejando los problemas de proximidad o

    imputacin para un estudio posterior. Por su parte, los Tribunales tienden a

    441 YZQUIERDO, ob. cit., p. 431. 442 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 292. 443 TAPIA, ob. cit., p. 247 444 RODRIGUEZ, La obligacin como deber de conducta tpica, ob. cit., p. 19. 445 RODRIGUEZ, Responsabilidad extracontractual, ob. cit., p. 390. 446 RODRIGUEZ, Responsabilidad contractual, ob. cit., p. 275.

  • 198

    tratar conjuntamente, e incluso confundir, cuestiones de deber de cuidado,

    negligencia o daos resarcibles, con temas e causalidad, al punto que algunos

    jueces los consideren a todos como distintas maneras de mirar un solo

    problema.447 En consecuencia, se advierte que la jurisprudencia, tambin

    comparada, es esencialmente casustica. Esto se observa en las afirmaciones

    de diversos autores, en que respecto del tema de la relacin causal, la

    jurisprudencia se inclina por las frases imprecisas y los conceptos elsticos y

    ambiguos, adoptando posiciones poco comprometidas, no tanto en el fallo,

    como en su argumentacin, que difcilmente pueden servir para formar un

    cuerpo doctrinal til.448

    ARAYA JASMA sostiene que las distintas posiciones conceptuales han

    dejado correr ros de tinta para apoyar o derribar verdaderas catedrales gticas;

    la sorprendente abundancia de literatura sobre el tema, en lugar de esclarecerlo

    ha aadido humo a la neblina. Sin embargo, concuerda en que siendo varias las

    cuestiones causales, varios deben ser los criterios de que dispone el juez para

    resolverlas, esto es, deben ser las teoras, sin atarse a una frmula absoluta,

    las que deben conducir al juez a la solucin de los problemas causales, con el

    fin de brindar mayor certeza jurdica a los particulares y acotar el campo de

    discrecionalidad que tendr el juez en un aspecto donde su libre apreciacin

    siempre estar presente. As, sugiere -a modo de ejemplo-, aplicar el criterio de

    la conditio sine qua non para configurar la responsabilidad, el criterio de la

    adecuacin para limitar la extensin de los daos, y el de la eficacia

    predominante en caso de reparto de responsabilidades.449

    447 FRADES, Eva, La responsabilidad profesional frente a terceros por consejos negligentes, Madrid, Ed. Dykinson, 1999, p. 124. 448 VELOSO, ob. cit., p. 254. 449 ARAYA, ob. cit., p. 38.

  • 199

    4) La causalidad en la actividad jurisdiccional del abogado.

    Consistiendo la obligacin del abogado en llevar a cabo una actividad

    jurisdiccional, el clculo de la posibilidad de xito o de fracaso de la pretensin

    ejercida por el abogado es una tarea sumamente compleja, ya que el resultado

    positivo o negativo del litigio puede depender de mltiples factores ajenos al

    cumplimiento de las obligaciones que incumben al abogado, al empleo de la

    ms exquisita diligencia, existiendo, por tanto, un margen de discrecionalidad.

    Corolario de lo anterior es que la complejidad de la prueba de la relacin de

    causalidad entre el incumplimiento y el dao ocasionado al cliente adquiere

    mayor relieve en la mayor parte de los supuestos en que la actividad

    comprometida por el abogado tiene naturaleza jurisdiccional. La propia

    naturaleza de la Ciencia del Derecho como una ciencia no exacta, no permite,

    salvo contadas excepciones, la reconstruccin de una secuencia lgica de

    donde se sigan resultados idnticos. La complejidad de las situaciones de

    hecho a las que se han de aplicar las normas jurdicas, la diversa interpretacin

    que de algunas de ellas mantiene la doctrina, el cambio de orientacin

    jurisprudencial en un tema concreto, entre otros factores, provoca que no

    siempre la posicin defendida por un abogado que emplee un alto nivel de

    diligencia y de pericia, sea atendida por los Tribunales, pudiendo, por lo tanto, el

    cliente ver desestimada su pretensin.

    En Espaa, la imposibilidad de entablar, en todo caso, un nexo causal

    entre la conducta imperita o negligente del abogado y el resultado daoso,

    identificado ste con la insatisfaccin de la pretensin del cliente, o con la

    prdida del litigio, se encuentra en la base de la mayora de las decisiones

    jurisprudenciales que niegan la existencia de responsabilidad del letrado. En

    efecto, en todos los supuestos en que el dao o perjuicio cuyo resarcimiento se

    pretende, se hace radicar en la prdida de la pretensin del cliente deducida en

    el litigio, el Tribunal Supremo ha incidido en la exigencia de una demostracin

  • 200

    clara y suficiente de la relacin causal entre la conducta del abogado y el

    resultado daoso de este modo configurado. Yendo ms all, el Tribunal

    Supremo ha rechazado que del resultado desfavorable del litigio o de la

    desestimacin de la pretensin del cliente pudiere resultar una presuncin de

    culpa o negligencia del abogado, esto es, una inversin de la carga de la

    prueba;450 incluso ms, ha excluido cualquier presuncin del nexo causal entre

    la conducta del abogado y el dao entendido como el resultado desfavorable

    del litigio para el cliente. Se observa en la mayora de los fallos desestimatorios

    de la responsabilidad del abogado, como ratio decidendi, no tanto en no haber

    quedado suficientemente demostrada la negligencia o la impericia del letrado

    como en no haber acreditado la relacin causal entre la conducta del abogado y

    el perjuicio ocasionado a la parte. A los antedichos argumentos se ha aadido

    la consideracin de que el profesional slo asume en estos casos una

    obligacin de medios, esto es, slo se compromete a desarrollar su actividad

    profesional, cumpliendo las formalidades legales y exponiendo jurdicamente las

    razones de su cliente, pero no a la consecucin del resultado esperado por el

    cliente. ,451 por lo que incluso se dan supuestos en que ni siquiera es posible

    apreciar un incumplimiento del abogado, en cuanto que no puede constatarse

    que ste haya incurrido en negligencia o impericia, desvindose del modelo de

    conducta del buen profesional.

    Diversa puede ser la conclusin si el dao que se pretende conectar

    causalmente y del que se quiere hacer responder al abogado, viene identificado

    con la prdida de la oportunidad (chance) del xito del litigio. En esta

    concepcin del dao, podran tener cabida todas aquellas hiptesis en las que

    la negligencia del abogado, el incumplimiento de su obligacin, ha quedado

    patente a travs de una conducta omisiva, de una desidia procesal, que

    impide la continuacin del procedimiento o cierra una va procesal. Pero cabe

    450 Sentencia de 5 de julio de 1991, citada por SERRA, ob. cit., p. 222 451 SERRA, ob. cit., p. 225.

  • 201

    tener presente que existen determinados supuestos en que, a pesar de

    apreciarse una falta de diligencia del abogado, no puede constatarse dao o

    perjuicio alguno derivado de tal negligencia, ni siquiera aun cuando dicho dao

    venga identificado con la prdida de la oportunidad, como tambin se ha fallado

    en Espaa por el Tribunal Supremo.452 Ya hemos dicho que en la configuracin

    de la prdida de chance se entrelazan los dos planos o etapas del juicio de

    responsabilidad; por un lado el problema del nexo causal y por otro el de la

    identidad del dao o perjuicio, por lo que para evitar repeticiones, nos remitimos

    a lo ya expuesto al tratar del dao. 453

    En conclusin, existen supuestos de negligencia sin responsabilidad, sea

    porque no se logra acreditar que el cliente haya sufrido dao alguno, o porque

    ste no rene los caracteres de certidumbre suficientes, o no pudo probarse un

    nexo causal entre el dao y el incumplimiento.

    5) La causalidad en la actividad de asesoramiento y consejo del

    abogado.

    Es la responsabilidad profesional por consejos negligentes uno de los

    terrenos ms necesitados de clarificacin de cuantos se dan cita en el tan

    amplio campo de la responsabilidad civil. Y, ya dentro de lo que se refiere a las

    responsabilidades profesionales, probablemente sea el rea en la que resulte

    ms complicado dar con frmulas generales, ms aun en el mbito de los

    abogados, en que no se trata de una ciencia que pueda calificarse de exacta y

    que est integrada por un complejo normativo cambiante que en ocasiones,

    requiere una importante labor hermenutica del mismo, de modo que la

    adopcin de una de las soluciones ofrecidas, aunque posteriormente se

    demuestre inidnea para la consecucin de un ulterior resultado, no supondr

    452 SERRA, ob. cit., p. 228. 453 Cap. VI.C, No 5).

  • 202

    en s la impericia o negligencia del profesional, si ste tuvo en cuenta aquellos

    parmetros. O sea, constituye un campo donde resultan ms frecuentes los

    informes heterodoxos pero no equivocados, opiniones raras pero no

    descabelladas, dictmenes aventurados pero con cierta verosimilitud. Y se

    complican, no ya por la extraordinaria dificultad que representa conocer hasta

    que punto el perjuicio es consecuencia directa de una falta de diligencia, sino

    porque si el perjudicado conociera la esfera tcnica del caso lo suficiente como

    para saber que hubo negligencia del profesional, probablemente no habra

    necesitado acudir a ste.

    Primeramente digamos que de la asuncin del encargo deriva para el

    abogado como deber complementario o preliminar que debe preceder su

    actuacin en sede jurisdiccional, el de efectuar una valoracin previa, que tiene

    por finalidad aproximarse al estado de la cuestin, lo que puede asimilarse a un

    dictamen pro veritate que incumbe al profesional en virtud de los dictados de

    la buena fe y la tica profesional. Esta deliberacin por parte del abogado, que

    constituye la primera fase en la ejecucin de su prestacin, se concretar en un

    examen de hecho y de derecho de la cuestin controvertida, lo cual le permitir

    formar y emitir una opinin sobre las probabilidades de xito de la misma, la

    conveniencia o no de iniciar un procedimiento, susceptible de determinar la

    conducta de su cliente, 454 debidamente informado.

    De otra parte, junto a este deber de consejo accesorio y previo al inicio

    de una actividad jurisdiccional, al abogado puede corresponderle como

    obligacin principal e independiente la de aconsejar o asesorar, actividad sta

    que en los ltimos aos ha adquirido un carcter predominante entre las

    desempeadas por los mismos.

    Como ya tuvimos oportunidad de analizar, en estos supuestos tpicos en

    que la actividad comprometida por el abogado debe traducirse en la emisin de

    un informe o la elaboracin de un dictamen, tanto la doctrina como la

    454 SERRA, ob. cit., p. 269.

  • 203

    jurisprudencia en el Derecho Comparado, de manera mayoritaria, han calificado

    dicha obligacin como de resultado. El abogado que asume el encargo de

    elaborar un dictamen o emitir un informe jurdico se obliga a alcanzar un

    resultado que consiste precisamente en tener preparado en el tiempo pactado

    un dictamen o un informe que rena unas mnimas condiciones cualitativas de

    exactitud e idoneidad. Con todo, esto ltimo no significa que el autor del consejo

    comprometa su infalibilidad o que garantice un resultado favorable, por lo que

    desde este punto de vista, podra sostenerse que su compromiso deriva tan

    slo en una obligacin de medios, desde que ste cumplir la obligacin

    cuando haya dado, de forma completa y clara, todos los consejos sobre la

    situacin jurdica de la cuestin controvertida, utilizando sus conocimientos

    expertos en la materia, dando cierta seguridad jurdica a la parte que le confi el

    discutido asunto.

    Entonces, la cuestin de la responsabilidad no es tan pacfica, desde que

    se suscita, fundamentalmente, en los supuestos en los que el profesional emite

    un consejo inveraz o inexacto que, por ello, al ofrecer una informacin falsa o

    errnea, ocasiona un perjuicio a los intereses del cliente que, profano en la

    materia, ha confiado en el buen hacer del profesional. Pero para que el

    profesional deba responder civilmente frente al cliente que lo contrat,

    solicitando su consejo o asesoramiento, ser necesario que ste pruebe tanto el

    dao como el incumplimiento, esto es, que el abogado no se ajust en la

    realizacin del informe o en la elaboracin del dictamen a las normas tcnico-

    legales o, en general, a las reglas del arte o la buena prctica profesional, o

    sea, que no se ajust a los dictados legales, lneas jurisprudenciales asentadas,

    al estado de la doctrina cientfica, desconociendo y prescindiendo de tales

    pautas, inclinndose sin rigor ni fundamento por una determinada solucin, todo

    ello con las reservas ya indicadas relativas a la naturaleza no exacta de la

    Ciencia del Derecho; y adems ser necesario que el cliente pruebe, que entre

  • 204

    dicho incumplimiento y los perjuicios a l irrogados existe una relacin de

    causalidad.455

    6) Relacin entre la causalidad y la extensin de la obligacin de

    indemnizar.

    Ya hemos adelantado que la idea de causalidad no solo cumple una

    funcin como paso previo para descubrir la relacin de imputabilidad, sino que

    tambin como factor de determinacin de los daos resarcibles, sin perjuicio de

    reconocer que estas distintas etapas o anlisis se entremezclan en la prctica.

    Al analizar el dao pudimos apreciar que nuestro Cdigo Civil en su

    artculo 1558, inspirado en el Code napolenico, asigna al criterio de la

    previsibilidad del dao en el momento de contratar la funcin de limitar la

    indemnizacin de los daos: si no se puede imputar dolo al deudor, slo es

    responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo

    del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron

    una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o

    de haberse demorado su cumplimiento.

    Esta disposicin corresponde a la del artculo 1150 del Cdigo francs,

    que expresa: el deudor no es responsable sino de los perjuicios que han sido

    previstos o se han podido prever al momento del contrato, cuando no es a

    causa de su dolo que la obligacin no se ha cumplido.456

    El precepto transcrito presenta grandes similitudes con el artculo 1107

    del Cdigo Civil espaol: los daos y perjuicios de que responde el deudor de

    buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de

    constituirse la obligacin y que sean consecuencia necesaria de su falta de

    cumplimiento. En caso de dolo responder el deudor de todos los que

    455 SERRA, ob. cit., p. 272. 456 Citado por TAPIA, ob. cit., p. 117.

  • 205

    conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligacin. Se

    advierte eso si una aparente diferencia especfica: nuestro Cdigo se refiere a

    todos los perjuicios que fueron consecuencia directa e inmediata457, y el

    espaol a todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento.

    Decimos aparente, por concordar con lo expuesto por un sector de la doctrina

    italiana, de que la nocin de dao directo expresa una relacin de simple

    condicionalidad de los daos al hecho del agente, de modo que todos los

    daos conectados causalmente al incumplimiento vendran, en principio,

    resarcidos sin lmite alguno en su extensin. Por ello concluyen que, el

    legislador al exigir que el dao sea consecuencia directa e inmediata no ha

    aadido nada a dicho principio, ni al concepto de causalidad ya expresado en el

    trmino consecuencia necesaria del Cdigo espaol. Tan slo ha indicado un

    doble criterio directivo, aclarando que el vnculo causal ha de comprobarse en la

    prctica teniendo en cuenta un criterio positivo, esto es, que el dao se verifique

    en el radio de accin del incumplimiento (consecuencia directa), y un criterio

    negativo, es decir, que, aun verificndose en dicha esfera, no sea efecto de otra

    causa distinta del incumplimiento, que haya irrumpido en el ciclo causal

    poniendo en marcha un nuevo proceso daoso autnomo e independiente del

    anterior (consecuencia inmediata).458 Por lo dems, el cambio de diccin del

    precepto espaol respecto al modelo francs, seguido por el italiano y el

    chileno, se debe al proyecto de Cdigo Civil de Garca Goyena, que prescinda

    intencionalmente de la referencia a la previsibilidad en el momento de contraer

    la obligacin, y prevea como exigencia de la indemnizacin de los daos el que

    estos fueran consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento,

    limitacin que no era aplicable para el caso de haber concurrido dolo. Sin

    embargo, en el anteproyecto, se volvi a recoger el criterio de la previsibilidad

    para el deudor no doloso, o de buena fe como expresa la frmula empleada,

    457 Al igual que los cdigos francs e italiano, arts. 1151 y 1223 respectivamente. 458 Freschi, citado por SERRA, ob. cit., p. 300.

  • 206

    manteniendo para el deudor doloso la responsabilidad de todos los daos que

    conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligacin. Una

    interpretacin contraria a la expuesta, borrara de una plumada la finalidad que

    expresamente pretende introducir la norma, de restringir el mbito de los daos

    resarcibles por el deudor no doloso. Entendida en tal sentido la locucin

    consecuencia necesaria del Cdigo espaol, no se aprecia una mutacin

    significativa respecto de los trminos empleados por los textos francs e

    italiano, 459como tampoco respecto del chileno.

    De otro lado, generalmente se ha entendido que en el citado artculo

    1558 de nuestro Cdigo contrapone al deudor culposo con el doloso; sin

    embargo, creemos que ello no es as, desde que en ningn pasaje ste se

    refiere al deudor con culpa, por lo que habra que referirlo al igual que en el

    espaol, al deudor de buena fe, concepto ste ltimo que la doctrina espaola

    ha entendido mayoritariamente en forma amplia, como comprensivo de todo

    deudor no doloso, aun cuando no sea necesariamente culposo o negligente, 460

    como cuando se haya de responder por cualquier otro criterio de imputacin

    previsto legal o convencionalmente (por ej. el riesgo), siempre que no se pueda

    reprochar dolo alguno.

    Siguiendo una primera lectura del artculo 1558 parece claro que la

    extensin de la responsabilidad, el quantum respondeatur, debe quedar de

    algn modo limitada a una parte de las consecuencias daosas relacionadas

    causalmente con la conducta del deudor no doloso.

    Para RODRIGUEZ GREZ, la condicin de previstos e imprevistos de los

    daos est dada por la posibilidad de representrselos razonablemente a la

    hora de perfeccionarse el contrato, lo cual implica, estar en condiciones de

    descubrir la cadena causal que desemboca en la produccin del dao, haciendo

    eso si reserva de que el dao previsto en la responsabilidad contractual, ha de

    459 SERRA, ob. cit., p. 308. 460 SERRA, ob. cit., p. 293.

  • 207

    analizarse siempre en funcin de la prestacin. 461 Es lo que tambin opina

    TAPIA SUAREZ con otras palabras, quien considera los perjuicios previstos e

    imprevistos como una subclasificacin de los perjuicios directos: tratndose

    de obligaciones contractuales que no se generan sino por voluntad de las

    partes, stas no se obligan a otra cosa que a lo que han estipulado en el

    respectivo contrato. La primera ley que rige en esta materia es, pues, la

    voluntad de las partes contratantes. Slo cuando las partes omiten hacer

    estipulaciones sobre el particular, debe intervenir el legislador, tratando siempre

    de interpretar la probable voluntad de aquellas.462

    A efectos de evitar repeticiones, nos remitimos a lo expuesto en otro

    lugar, al tratar los daos previstos e imprevistos.463

    Slo reiteramos que en sede contractual, mientras siga en pie la

    distincin que entre dolo y sin dolo realiza el artculo 1558 del Cdigo Civil en

    cuanto a sus efectos en la extensin de la reparacin, se responde de ms

    consecuencias cuando media dolo que cuando el acto no lo es.

    A efectos del presente trabajo, centrado en el estudio de los supuestos

    de incumplimiento y responsabilidad del abogado, interesa dilucidar en que

    medida el precepto del artculo 1558 incide especialmente en la delimitacin y

    extensin de la responsabilidad del mismo.

    El tema principal radica en que la previsibilidad, como ya hemos

    expuesto, se encuentra adscrita al mbito de la reflexin, a la capacidad del

    sujeto de representarse anticipada y mentalmente las consecuencias probables

    de una accin u omisin; prever importa descubrir intelectualmente un

    enlazamiento causal entre un hecho conocido y el que probablemente se

    seguir de l, por lo que, a mayor capacidad intelectual, cultural y educacional,

    mayor deber ser el grado de previsin que se impone.

    461 RODRIGUEZ, Responsabilidad contractual, ob. cit., p. 230. 462 TAPIA, ob. cit., p. 118. 463 Cap. VI.E No 5).

  • 208

    Sin embargo, en la prctica no existe forma de comprobar con precisin

    la representacin del dao por parte del sujeto que lo provoca, desde que ello

    se sita en su fuero interno; desde otro ngulo, resulta innegable que las

    capacidades intelectuales, culturales y educacionales de quienes integran una

    misma sociedad resultan dismiles, criterio que incluso puede aplicarse a toda

    una categora profesional, y dentro de la misma, a los grados de especializacin

    en cada una de ellas existentes.

    Entonces, si bien en un plano de justicia pura, no puede existir duda que

    lo ptimo sera establecer el principio de la responsabilidad sobre la base de la

    previsibilidad, tambin ha de admitirse que la mera previsibilidad,

    subjetivamente considerada, nos arrastrara a situaciones arbitrarias e

    insostenibles, y no menos atendible, que la ciencia jurdica es una disciplina

    esencialmente valrica, no es una balanza fra e inanimada cuyo nico fin es el

    pesar conductas para calificarlas, sino que su destino final es organizar la vida

    en sociedad con miras a realizar el bien comn.

    Se hace necesario entonces, encontrar un criterio objetivizante, que

    aunque no se encuentre del todo ajeno al elemento previsibilidad, atene sus

    deficiencias.

    Al respecto, a YZQUIERDO TOLSADA, al tratar el nexo causal como

    factor de determinacin de los daos resarcibles, no le cabe duda que el

    profesional liberal de hoy tiende a especializarse en tal medida que la

    responsabilidad que pueda originar el incumplimiento de su contrato resulta ser

    cada da ms amplia. Y es que a mayores conocimientos y pericia, mayor grado

    de previsin. As, es de la opinin que esa previsibilidad se mida en funcin del

    riesgo de la actividad ejercitada, ya que slo as la responsabilidad cumplir su

    nico cometido de situar a la vctima en la situacin en que se encontraba antes

    de producido el dao.464 En anlogo sentido opina SERRA RODRIGUEZ, para

    quien, dentro del concepto de dao contractual resarcible no cabe incluir todos

    464 YZQUIERDO, ob. cit., p. 432.

  • 209

    los daos sufridos por el acreedor, sino que operan ciertos criterios especficos

    que justifican que de aquellos daos que, estn, desde luego, conectados

    causalmente al incumplimiento, vengan delimitados los que pueden ser

    imputados objetivamente al deudor, en virtud de una distribucin de los riesgos.

    As, al cliente no le pueden ser garantizados en virtud del resarcimiento

    aquellos riesgos a los que se encontrara igualmente expuesto aunque el

    incumplimiento no se hubiere producido. Por tanto, pudindose comprobar que

    la conducta del abogado no increment el riesgo normal al que se halla

    expuesto el cliente (vicisitudes del litigio, excepciones opuestas por el

    adversario, etc.), no podr imputarse el resultado daoso al primero. 465

    En nuestra opinin, y siguiendo a ARAYA JASMA, el criterio que nos

    parece ms funcional para una solucin prctica y justa en punto a determinar

    la extensin de los daos resarcibles, sera la teora de la causa adecuada, 466que considere aquellos hechos de los cuales quepa esperar, con base en

    criterios de probabilidad o de razonable regularidad y en abstracto, la

    produccin de un resultado, esto es, prescindiendo de lo efectivamente

    sucedido y atendiendo a lo que usualmente ocurre y al grado de previsin que

    cualquier hombre razonable podra haber tenido por razn de su profesin o de

    cualquier otra circunstancia.

    No se trata de aproximar la causalidad hasta confundirla con la culpa, ya

    que la reintroduccin de la idea de falta de previsibilidad est aqu referida al

    encadenamiento de hechos, no a la conducta del sujeto. Se trata de una

    imputacin fsica o fctica en el primer caso, versus una imputacin moral o

    jurdica del resultado, en el segundo. Gabriel Marty grafica esta idea desde otro

    ngulo, al sostener que si bien la idea de normalidad interviene tanto en el caso

    de la culpa como en el de la causalidad, lo hace de una manera diferente:

    465 SERRA, ob. cit., p. 295. 466 ARAYA, ob. cit., p. 38.

  • 210

    conducta del hombre normal en uno, desarrollo normal de las cosas a partir de

    un hecho, en el otro.467

    VI.E.- EL FACTOR DE ATRIBUCION.

    1) Concepto y clases.

    Los factores de atribucin son las razones que justifican que el dao que

    ha sufrido una persona, sea reparado por alguien, es decir, se traslade

    econmicamente a otro. KEMELMAJER DE CARLUCCI y PARELLADA

    explican esto afirmando que el hecho daoso provoca, fcticamente, la lesin

    de un sujeto; frente a este fenmeno, el Derecho se pregunta si es justo que el

    dao quede a cargo de quien de hecho lo ha sufrido, o si por el contrario, debe

    desplazar sus consecuencias econmicas a otras personas. Si no es justo,

    impone la obligacin de responder; la razn por la cual produce tal

    desplazamiento es lo que denominamos factor de atribucin.468

    De lo que se sigue necesariamente, que el factor de atribucin est

    ntimamente ligado al fundamento de la responsabilidad civil: preguntarse cul

    es el fundamento de la responsabilidad civil es preguntarse por qu se debe

    reparar el dao que se ha causado, o bien, desde otra ptica, cual es la razn

    que determina el nacimiento de la obligacin de reparar por parte del individuo.

    Este tema, que tambin recibe la denominacin de factores de atribucin, no

    es sino preguntarse por la razn que la ley toma en consideracin para atribuir

    jurdicamente la obligacin de indemnizar, haciendo recaer su peso sobre

    alguien.469

    467 Citado por ARAYA, ob. cit., p. 30. 468 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo I, p. 637. 469 YUSEFF, ob. cit., p. 81.

  • 211

    Entonces, a los fines de toda responsabilidad civil, es asimismo

    necesaria la concurrencia de un factor de atribucin de la misma, sea de

    naturaleza subjetiva u objetiva, que la ley repute apto o idneo para sindicar en

    cada caso quien habr de ser el sujeto responsable. En consecuencia, la

    responsabilidad en general, supone siempre un reproche subjetivo u objetivo al

    infractor. Si el juicio de reproche est referido a la actitud interior del sujeto,

    hablamos de factores subjetivos de atribucin; si es el resultado de la

    confrontacin de la conducta con un resultado objetivo del cual surge

    directamente la responsabilidad, hablamos de factores objetivos de atribucin.

    De ah se sigue que, los factores de atribucin se clasifican en subjetivos y

    objetivos: los primeros se apoyan en la reprochabilidad de la conducta del

    daador, reproche que puede serle formulado a ttulo de dolo porque obr con

    intencin nociva; o bien a ttulo de culpa por no haber previsto lo que deba

    prever; de lo que se sigue entonces, una subclasificacin de los factores

    subjetivos de atribucin, fundados en el grado de intencionalidad del agente

    daador. Los factores objetivos, por el contrario, sustentan la justicia de la

    responsabilidad en motivos ajenos a un reproche subjetivo; en este caso el

    legislador ha tenido en cuenta valoraciones sociales, econmicas, polticas, etc.

    que le han convencido de establecer frreas asignaciones de responsabilidad:

    entre ellos se ubican la garanta, el riesgo creado, la equidad y el abuso en el

    ejercicio de los derechos. 470 En estos ltimos casos tambin hay un reproche,

    aunque no es personal, no se atiende a las caractersticas personales del

    agente causante del dao; se trata de un reproche a una conducta segn un

    estndar de comportamiento.471

    470 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo I, p. 643. 471 VELOSO, ob. cit., p. 251.

  • 212

    2) Breve resea histrica.

    Las respuestas que se han dado como fundamento de la responsabilidad

    civil o como el factor de atribucin adecuado, han sufrido una constante

    evolucin enraizada con la historia misma de la responsabilidad civil, ya tratada

    en este trabajo,472 y que podemos rsumir en tres etapas protagnicas: la

    adoptada por los juristas romanos, que sintticamente expresada, ve en el dao

    la ruptura del equilibrio entre las personas, y, en su reparacin, la vuelta a la

    justicia; la moderna, desarrollada a travs de los siglos XVII, VVIII y XIX,

    receptada por el Code Civil y que, en pocas palabras, incorpora pautas

    moralistas con base en la idea de culpa; y la actual, expuesta en los ltimos

    cincuenta aos, caracterizada por la atipicidad de los supuestos y la variedad

    de los factores de atribucin.473

    As, en los ltimos tiempos, el asunto ha sido objeto de arduas disputas

    doctrinales, en que fundamentalmente ha habido dos respuestas para la misma

    pregunta, o sea, que para referirse a este tema, se debe utilizar el plural, ya que

    el legislador no basa todos los supuestos por los que el sujeto es responsable

    en una sola respuesta: desde una perspectiva puramente materialista, se dice

    que es responsable del dao quien lo causa, con prescindencia de cualquier

    otra consideracin (fundamento objetivo) o se dice que el autor del dao

    responde porque ste se ha producido por su culpa, bien porque ha querido el

    dao o ha actuado en forma imprudente, y en base a dichas consideraciones de

    ndole moral, debe responder (fundamento subjetivo). 474

    472 Ver Cap. I.C.- 473 Mosset Iturraspe, citado por RODRIGUEZ, Responsabilidad contractual, ob. cit., p. 321. 474 YUSEFF, ob. cit., p. 82.

  • 213

    3) El factor de atribucin en nuestra legislacin.

    En los ordenamientos del siglo XIX, como lo es el nuestro, la regla est

    constituida por la aplicacin de factores subjetivos de atribucin, desde que el

    eje de responsabilidad civil es indudablemente la culpabilidad (comprensiva de

    la culpa y el dolo). Excepcionalmente admiten, siguiendo el precedente romano,

    algunos supuestos de responsabilidad objetiva: daos causados por

    dependientes, por cosas inanimadas o por animales feroces. Los factores

    subjetivos se apoyan en la reprochabilidad de la conducta del daador,

    reproche que puede serle formulado a ttulo de dolo o bien a ttulo de culpa. En

    consecuencia, el sistema de responsabilidad en nuestro derecho es subjetivo.

    Ello implica que slo se responde por un obrar doloso, negligente o descuidado

    y que es este juicio de reproche el fundamento ltimo de la responsabilidad.

    En nuestro derecho no se responde, sino por excepcin, de la ejecucin o

    produccin de un hecho al margen de la actitud interna de su autor. La regla

    general entre nosotros est representada por actos o conductas que conllevan

    un juicio de reproche, lo cual significa un obrar doloso o culpable y, en este

    ltimo caso, siempre que se incurra en el grado de culpa asignada en la ley al

    obligado. Esta tendencia se ha atenuado, en nuestro tiempo, por la aparicin de

    casos ms frecuentes de responsabilidad objetiva.475

    As, para ACUA ANZORENA, en la responsabilidad civil profesional,

    nada hay en lo fundamental que difiera de los principios esenciales que

    gobiernan la responsabilidad civil en general, si bien pueden darse a su

    respecto algunas diferencias puramente de matices, insuficientes para

    descartar dicha premisa,476 o sea, que lo afirmado es sin perjuicio de las

    particularidades propias o matices diferenciales que, en cada concreta

    responsabilidad profesional, puedan presentar aquellos principios genricos. Ha

    475 RODRIGUEZ, Responsabilidad contractual, ob. cit., p. 17. 476 Citado en TRIGO y STIGLITZ, Seguros y responsabilidad civil, ob. cit., p. 28.

  • 214

    sido mrito de CHIRONI el haber puesto en claro este principio, contra el

    parecer de quienes crean ver en la responsabilidad profesional una especie

    particular de culpa, que deba, por ende, ser apreciada con diferente criterio: ni

    para la impericia, ni para los errores profesionales, se deben establecer teoras

    especiales de culpa, sino que entran en los conceptos generales fijados en

    materia de comportamiento ilcito.477 En este mismo sentido, en Argentina,

    opina LOPEZ MESA, quien recuerda que la jurisprudencia de ese pas ha dicho

    infinidad de veces que no existe una nocin profesional de culpa, y por ello, no

    existe un criterio profesionalista, ni una concepcin de artfice o perito como

    paradigma de apreciacin.478

    Ahora bien, la responsabilidad profesional en general, y la del abogado

    en particular, carece de una legislacin especial que la rija orgnicamente, por

    lo que ha de regirse en lo fundamental, por la legislacin comn. Y como se

    trata de una responsabilidad por hecho propio o personal, el factor de atribucin

    ha de ser, en principio, subjetivo: la imputabilidad por culpa o en su caso por

    dolo del agente del dao; o sea que es necesario que el autor material del

    perjuicio causado (imputatio facti), pueda adems ser tenido como culpable del

    mismo (imputatio iuris).479

    Empero, en la responsabilidad profesional lo ms corriente es que el

    obrar generador de la misma sea solamente culposo; lo cual nos lleva a

    ocuparnos preferentemente, de la responsabilidad por culpa.

    4) Concepto general de culpa.

    La culpa, como elemento de la responsabilidad, puede ser definida en un

    sentido amplio o lato y en un sentido estricto o restringido. Considerada en su

    sentido lato, la expresin culpa comprende, no slo lo que se entiende por

    477 Citado por TRIGO, Responsabilidad civil del abogado, ob. cit., p. 102. 478 Citado por TRIGO y LOPEZ, ob. cit, Tomo II, p. 296. 479 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 295.

  • 215

    culpa propiamente tal, sino que tambin el dolo. As RUGGIERO la define como

    toda conducta injusta, ya consista en un acto positivo (comisin) o negativo

    (omisin), ya sea un acto realizado con el propsito de perjudicar a otro y violar

    su esfera jurdica, ya sea un acto realizado sin propsito, consistente en una

    negligencia.480 En un sentido estricto el concepto de culpa coincide, en realidad,

    con el de omisin de la diligencia a que se estaba jurdicamente obligado,

    pudiendo decirse, entonces, que constituye culpa propiamente tal, todo

    descuido o negligencia en que, sin intencin de daar, se incurra, y que trae

    como consecuencia el incumplimiento de una obligacin, cualquiera que sea la

    fuente de donde sta emane.481

    Nuestro Cdigo Civil, ha salvado numerosas dificultades que se han

    suscitado en el Derecho de otros pases, en lo relativo a la determinacin del

    alcance que debe darse al trmino culpa, al disponer expresamente el artculo

    44: la ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia

    grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con

    aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen

    emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al

    dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia

    y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

    Culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta

    especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado mediano. El que debe

    administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta

    especie de culpa. Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada

    diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios

    importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El

    dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad

    de otro.

    480 TAPIA, ob. cit., p. 157. 481 Moreno Araya, memoria citada por TAPIA, ob. cit., p. 157.

  • 216

    Lo propio hace, principalmente, el artculo 2284 al hablar de delito y

    cuasidelito, en que requiere implcitamente, la existencia de culpa o dolo para

    el establecimiento de responsabilidad delictual, fijando como elemento

    diferenciador, la intencionalidad del sujeto.482

    Ahora bien, debe advertirse que en nuestro Cdigo Civil no existe

    propiamente una definicin de culpa, ya que no dice qu es la culpa o en qu

    consiste, sino ms bien establece como debe determinarse su concurrencia, por

    lo que su delimitacin conceptual ha requerido un importante trabajo doctrinario

    y jurisprudencial, desde que en ella se alude a su vez a otros conceptos, que

    provienen del lenguaje natural y tambin imprecisos: la diligencia, el modelo de

    conducta de un hombre prudente, el buen padre de familia, que para efectos de

    este trabajo, deberemos asimismo delimitar concretamente.

    En general puede decirse entonces que existe culpa cuando por

    negligencia, descuido, falta de precaucin o imprudencia, no se obr como

    habra debido hacerse, provocndose un dao; pero sin que mediase ningn

    propsito deliberado en tal sentido por parte del agente. O sea que la culpa

    viene a caracterizarse por dos notas igualmente negativas: est ausente o falta

    la voluntad o intencin de perjudicar; igualmente media omisin, por cuanto no

    se adoptan (faltan), las diligencias adecuadas para evitar la produccin del

    dao.

    La culpa a su turno puede presentarse bajo distintas formas: como

    negligencia, que consiste en la omisin de cierta actividad que habra evitado el

    resultado daoso; como imprudencia, cuando por el contrario se obra

    precipitadamente sin prever cabalmente las consecuencias que pueden 482 Hay tratadistas tanto en el Derecho comparado como el nuestro, para quienes la culpa contractual y la culpa delictual son instituciones jurdicas diferentes; en cambio otros, entre ellos Planiol, sostienen que la distincin entre ambas especies de culpa sera falsa y producto de un examen superficial de la cuestin, o sea, postulan un concepto unitario de la culpa, al cual adscribimos, sin perjuicio de reconocer la existencia de diferencias accesorias en el derecho positivo, que justifican el establecimiento de una lnea demarcatoria entre ellas. De esta manera, no habra, cientficamente, dos tipos de culpa, sino dos regmenes de la misma.

  • 217

    derivarse de su obrar irreflexivo: se hace lo que no se debe, o en todo caso ms

    de lo debido; y tambin, especficamente con relacin a los profesionales, como

    impericia o desconocimiento de las reglas y mtodos propios de la profesin de

    que se trate, ya que todos los profesionales deben poseer los conocimiento

    tericos y prcticos pertinentes, y obrar con previsin y diligencia con ajuste a

    los mismos.483

    5) Culpa y previsibilidad.

    No resulta indiferente para efectos de este trabajo y en punto a este

    tpico, como tampoco para otros importantes efectos, dilucidar la relacin que

    existe entre culpa y previsibilidad.

    Para RODRIGUEZ GREZ, al contrario de lo que ocurre con el dolo, la

    previsibilidad del dao no es un elemento de la culpa, puesto que considera que

    en ella, la representacin del efecto daoso del proceder no es necesaria: para

    que exista culpa no es requisito que el sujeto que incurre en ella se represente

    mentalmente el dao o descubra la cadena causal que lo determina. La ley

    exige diligencia, cuidado, prudencia, precaucin, atencin, vigilancia,

    advertencia, etc. Ni siquiera acepta tal hiptesis en la denominada culpa con

    representacin, puesto que si bien en ese caso el sujeto puede representarse

    el efecto daoso de su accin, lo rechaza, lo desconsidera o elimina

    intelectivamente, vale decir, no lo acepta ni siquiera como probable. Concluye

    entonces este autor, que quien incurre en culpa, no previene el dao que causa,

    sino que ms bien olvida sus deberes y obligaciones y, por lo mismo, no toma

    las precauciones necesarias para satisfacer sus compromisos o el deber de no

    causar dao a quienes no estn ligados contractualmente con l. 484 En igual

    sentido apuntan TRIGO y LOPEZ siguiendo a CONCEPCION RODRIGUEZ: en

    483 TRIGO, Responsabilidad civil del abogado, ob. cit., p. 62. 484 RODRIGUEZ, La obligacin como deber de conducta tpica, ob. cit., p.32 y ss. Y p. 50 y ss.

  • 218

    todos los factores de ndole subjetiva existe voluntariedad, pero ellos se

    diferencian en que en la culpa la intencionalidad no alcanza al resultado, esto

    es, la intencin consiste en actuar de determinada manera, y el resultado

    sobreviene por negligencia o descuido, mientras que en el dolo, en todos los

    casos, el resultado daoso es aceptado al menos como algo ms que posible o

    directamente segn sea el caso- buscado a designio.485

    VELOSO VALENZUELA en cambio, es de la opinin que la diligencia se

    refiere a un actuar cuidadoso (no extremadamente cuidadoso), lo que supone

    un actuar que intenta evitar un dao previsible. Por ello sostiene que la

    previsibilidad es una condicin de la responsabilidad. Siguiendo a BARROS

    BOURIE, agrega que no se puede exigir evitar aquello que es imprevisible.

    Tampoco se trata de analizar si el agente ha, o no, previsto el dao, se trata de

    determinar si era previsible, independientemente si lo previ o no, y dicho

    anlisis se hace o debiera hacerse en abstracto, segn el parmetro del hombre

    medio razonable, y no en concreto. As se conectan las dos ideas: diligencia

    (previsibilidad) y buen padre de familia.486

    El tema, como se ver, no es puramente terico, sino que de gran

    importancia prctica, desde que este parmetro servir para medir el

    comportamiento diligente cuando el sujeto obligado ostenta una condicin

    especial o adicional al del buen padre de familia, al que viene a sustituir, esto

    es, cuando se trata del arquetipo de un buen profesional.487 De esta manera

    se hace entrar en la culpa la impericia del artifex, configurada como la omisin

    de la diligencia o la falta de previsin de lo previsible, teniendo en cuenta la

    profesin del deudor, y que constituye el motivo esencial para la conclusin del

    contrato.488

    485 TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo I, p. 643. 486 VELOSO, ob. cit., p. 252. 487 O ms precisamente, el del buen abogado. 488 SERRA, ob. cit. , p. 40.

  • 219

    Este tema tiene que ver, como ya qued de alguna manera planteado, al

    tratar el nexo causal: si bien es cierto la exigencia de este requisito y el de la

    culpa, sin duda, contribuyen a limitar el dao indemnizable, no lo es tanto cul

    de ellos acta protagnicamente; el hecho no resulta menor si se considera que

    la imputabilidad a travs de la previsibilidad (que no concurre en el nexo

    causal), es ms descriminadora que la causalidad en lo que respecta a los

    diversos daos y adems, en la prctica, son pocos los casos que los daos se

    rechacen por causalidad.489

    Lo que si est claro es que, la previsibilidad es comn tanto a la relacin

    causal como a la culpabilidad; lo que ocurre es que la primera se aprecia

    objetivamente, en tanto que la ltima se aprecia subjetivamente.

    Justamente, en la responsabilidad de los profesionales, es razonable

    apreciar objetivamente que el sujeto est dotado de conocimientos especiales

    que les hace prever lo que el hombre medio no puede anticipar mentalmente. El

    lego ignora que la prueba instrumental debe acompaarse hasta vencido el

    trmino probatorio y que no puede hacerse con posterioridad, lo que no puede

    entenderse imprevisible para el abogado. La mayor previsibilidad objetiva de un

    sujeto dotado de conocimientos especiales aproxima el carcter de las

    consecuencias, o sea, determina una mayor responsabilidad. Ello no implica

    que exista una culpabilidad agravada, sino una mayor previsibilidad que

    determina una imputatio facti mayor de las consecuencias para quien dispone

    de conocimientos especiales que le permiten anticipar intelectualmente un

    resultado daoso. Podr luego juzgarse que no ha habido dolo o culpa, con

    base a aplicar al sujeto en concreto los criterios de la imputatio iuris.

    489 VELOSO, ob. cit., p. 254.

  • 220

    6) Apreciacin de la culpa in concreto e in abstracto.

    Las llamadas culpa in abstracto y culpa in concreto constituyen hoy en

    da los criterios a que recurren los autores y los tribunales de justicia, tanto para

    valorar la culpa contractual como la culpa delictual.

    El modelo de conducta representado por la diligencia quam in suis que

    puede remontarse al Corpus Iuris, toma como medida las condiciones

    personales del sujeto, su aptitud y esfuerzo, en definitiva, su comportamiento

    corriente en la gestin de sus asuntos e intereses. De acuerdo a tal, el deudor

    no ha de seguir como pauta de comportamiento en el cumplimiento de sus

    obligaciones una diligencia especfica y distinta de la usual y normal en sus

    relaciones. No se trata por tanto de un quantum fijo de diligencia, sino variable

    en funcin del sujeto obligado. De esta manera, viene vinculado por su

    conducta habitual que deviene en el parmetro conforme al cual se coteja su

    manera de proceder en las obligaciones por l asumidas.490 La violacin de la

    diligencia quam in suis lleva consigo la culpa in concreto, identificada con el

    actuar propio del deudor en sus asuntos propios. Constituye por ende, una

    pauta de conducta de suyo subjetiva, imprecisa y por tanto sujeta a mltiples

    variaciones y discrecionalidades, que paulatinamente ir abandonndose,

    cobrando importancia el abstracto del buen padre de familia, criterio que ser

    recogido por gran parte de los Cdigos europeos modernos como parmetro en

    la valoracin del cumplimiento obligacional.

    En efecto, la figura del buen padre de familia, de derivacin romana y

    teorizada sobre todo en el Derecho post-clsico y justinianeo, va adquiriendo

    creciente importancia como figura que, siempre que aparezca referida a una

    conducta materialmente idnea, cumple la funcin de objetivizacin de la

    diligencia exigible a cualquier deudor. Se erige en el modelo de diligencia por

    490 SERRA, ob. cit., p. 36.

  • 221

    excelencia, en cuanto que es un modelo de diligencia universal o abstracto, que

    ha sido recogido en distinto textos legales civiles.

    De otro lado, hay que tener presente que durante la poca justinianea la

    nocin de diligencia adquiere una nueva dimensin, al comprender junto a la

    consideracin o compromiso de un buen hacer, ciertos componentes de

    capacidad (mens, consilum, sanitas, prudentia) y de competencia

    (scientia, peritia). De esta manera se hace entrar en la culpa la impericia del

    artifex.491

    Sobre cual sera el sistema de apreciacin de la culpa que ha adoptado

    nuestro Cdigo, RODRIGUEZ GREZ es de la opinin que en el mbito

    contractual es in abstracto; en cambio en materia extracontractual sera in

    concreto.

    En efecto, este autor sostiene que en materia contractual el juez aprecia

    la culpa in abstracto y que ello implica la necesidad de construir un modelo, a fin

    de compararlo con la conducta observada por el deudor. Claro que agrega que

    este modelo no es comn para todos los sectores que conforman el espectro

    social, por lo que el modelo que debe construirse ha de ajustarse a las

    condiciones de la persona que se trata de juzgar, deber basarse en un sujeto

    arquetpico del medio a que pertenece el obligado cuya conducta se examina,

    por lo que el modelo ser distinto si el deudor es un profesional, un artista, un

    trabajador rural, un albail, etc., 492 siendo estos ltimos elementos, citados a

    modo de ejemplo, ms bien integrantes de una apreciacin in concreto. Algo

    muy parecido opina en materia extracontractual: en un principio afirmaba que la

    culpa se apreciaba en concreto 493, pero luego cambia de opinin, expresando

    que la culpa cuasidelictual debe apreciarse en abstracto, porque es un recurso

    o medio para imponer a todos los miembros de la sociedad un deber

    491 SERRA, ob. cit., p. 40. 492 RODRIGUEZ, Responsabilidad contractual, ob. cit., p. 124. 493 RODRIGUEZ, La obligacin como deber de conducta tpica, ob. cit., p. 62.

  • 222

    determinado de conducta494, pero agrega luego que dicha culpa se apreciar

    conforme al deber de cuidado y diligencia que a cada cual corresponde en la

    comunidad, atendiendo a su ubicacin, actividades, nivel cultural, grado

    educacional, etc.495

    Como puede apreciarse, habr de coincidirse con buena parte de la

    doctrina del Derecho Comparado, acerca de la proximidad existente entre estos

    dos sistemas de apreciacin de la culpa, los que en verdad no se contradicen,

    sino que ms bien se complementan o integran recprocamente.496 En efecto,

    toda labor apreciativa requiere necesariamente de una comparacin, y para ello

    debe contarse con algn modelo que sirva de punto de referencia, con un tipo

    ideal o paradigmtico, como el buen padre de familia o el hombre de diligencia

    ordinaria o comn, lo que implica una apreciacin en abstracto, atento que el

    modelo no existe en la realidad y debe ser imaginado, aunque en el otro polo se

    tenga, para su comparacin con aquel arquetipo ideal, el comportamiento real y

    tangible del deudor en el caso dado y en sus precisas circunstancias fcticas,

    ya que si de lo que se trata es de apreciar si un abogado diligente y prudente

    comn puesto en esas mismas circunstancias, habra o no obrado como lo hizo

    aqul, esta tarea comparativa requiere inexcusablemente la colocacin de estas

    dos conductas la una al lado de la otra, para as poder ir constatando las

    diferencias o semejanzas que pudiesen existir entre las mismas.

    7) Concepto de culpa profesional.

    Efectuadas algunas precisiones acerca del concepto general de culpa,

    estamos en condiciones de esbozar un concepto especfico de culpa

    profesional, y aplicable, por cierto, a la responsabilidad civil del abogado.

    494 RODRIGUEZ, Responsabilidad extracontractual, ob. cit., p. 178. 495 RODRIGUEZ, Responsabilidad extracontractual, ob. cit., p. 183. 496 TRIGO, Responsabilidad civil del abogado, ob. cit., p. 162.

  • 223

    La circunstancia de que con frecuencia se hable de una culpa profesional

    hace que resulte necesario preguntarse si es algo distinto de la culpa general.

    En principio digamos que la doctrina y la jurisprudencia en el Derecho

    Comparado ha desestimado que se trate de una categora diversa a la culpa en

    general. Se estima que la jurisprudencia francesa, ya en 1862, fij criterio

    acerca de la aplicabilidad a los profesionales de las reglas generales de la

    responsabilidad,497 aun cuando ciertos autores, con base a un pasaje del mismo

    fallo, han querido desprender justamente lo contrario.498

    Hecha la prevencin, podemos decir que culpa profesional es aquella

    en la que incurre una persona que ejerce una profesin, al faltar a los deberes

    especiales que ella le impone; se trata, pues, de una infraccin tpica,

    concerniente a ciertos deberes propios de esa determinada actividad, ya que es

    obvio que todo individuo que ejerce una profesin debe poseer los

    conocimientos tericos y prcticos propios de la misma, y obrar con la previsin

    y diligencia necesarias con ajuste a las reglas y mtodos pertinentes.499

    De dicha culpa profesional habr de resultar a su vez la

    responsabilidad civil profesional, que, como toda responsabilidad, emerge de

    la trasgresin de un deber jurdico preexistente y consiste en la obligacin de

    resarcir, por medio de una indemnizacin, el perjuicio ocasionado a otros

    sujetos con esa conducta contraria a derecho.

    De otro lado y como ya hemos anticipado, cuando se trata de elucidar un

    problema como el referente a la responsabilidad civil en que pueden incurrir

    quienes ejercen determinadas profesiones abogados, mdicos, ingenieros,

    etc.-, es preciso partir de una nocin previa, de la que no puede prescindirse: 497 Fallo de la Corte de Casacin, Cmara de Admisin, citado por PARELLADA, ob. cit., p. 80. 498 En una parte del fallo se dice que corresponde a la prudencia del juez no inmiscuirse temerariamente en el examen de las teoras o de los mtodos mdicos, y pretender discutir sobre cuestiones de pura ciencia; pero el mismo fallo, comentado por Mazeaud y Tunc, establece a rengln seguido que existen reglas generales de buen sentido y de prudencia a las cuales hay que ajustarse, ante todo, en el ejercicio de cada profesin; y que dentro de esa relacin, los mdicos siguen sometidos al derecho comn, como todos los ciudadanos, TRIGO y STIGLITZ, ob. cit., p. 32. 499 TRIGO, Felix- STIGLITZ, Rubn, Seguros y responsabilidad civil, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1987, p. 27.

  • 224

    nada hay en ella, en lo fundamental, que difiera de los principios esenciales que

    gobiernan la responsabilidad civil en general, si bien pueden darse a su

    respecto algunas diferencias puramente de matices, que ameritan ser

    destacados, insuficientes para descartar dicha premisa. 500

    En este mismo sentido opina YZQUIERDO TOLSADA: cuando nos

    refiramos a la culpa profesional como falta de conocimientos tcnicos

    (impericia) o como negligencia o ligereza, no estamos sino aludiendo a la

    particularizacin de la culpa comn (negligencia o imprudencia en cualquier

    situacin). No hay as un concepto autnomo de culpa profesional, sino una

    culpa del profesional como manifestacin de la culpa ordinaria en el

    desenvolvimiento de las actividades profesionales. La ignorancia, la negligencia

    inexcusable, la imprudencia fuera de lo comn, constituyen culpa, y as se

    deduce como resultado de la utilizacin de criterios de comn experiencia,

    como si se tratase de cualquier deudor, prescindiendo de su cualificacin

    tcnica. Las ms patentes violaciones de los deberes profesionales ms

    elementales son as simples manifestaciones de culpa en relacin con la

    naturaleza tcnica de la actividad desarrollada por un deudor al que se le

    presupone una normal competencia en la materia. 501 Para PARELLADA, se

    trata simplemente de la aplicacin de un concepto general a un mbito

    particular: lo que no presenta identidad son las circunstancias de la realidad,

    son los elementos que deben tenerse en cuenta en la apreciacin de la culpa

    los que cambian en el campo profesional, pues la certeza cientfica no es la

    misma en todos los temas implicados, como tampoco las circunstancias

    precisas en que se presta en cada caso el servicio profesional ni la complejidad

    del mismo.502 En este mismo sentido se destaca el mrito de CHIRONI, al haber

    puesto en claro este principio, contra el parecer de quienes crean ver en la

    responsabilidad profesional una especie particular de culpa, que deba, por

    500 TRIGO-STIGLITZ, ob. cit., p. 28. 501 YZQUIERDO, ob. cit., p. 358. 502 PARELLADA, ob. cit., p. 85.

  • 225

    ende, ser apreciada con diferente criterio: ni para la impericia, ni para los

    errores profesionales, se deben establecer teoras especiales, no son modos

    especiales de culpa, sino que entran en los conceptos generales fijados en

    materia de comportamiento ilcito.503

    8) Del buen padre de familia al buen profesional.

    Nuestro Cdigo Civil, siguiendo a Pothier, y ste el criterio romano de

    apreciacin de la culpa, adopta la triparticin de la culpa; define cada una de las

    culpas no mediante conceptos sino a travs de la descripcin de modelos

    abstractos; acepta por lo mismo la gradacin del tipo; identifica al paterfamilias

    con los hombres o personas en general y segn el grado de culpa

    correspondiente, con las personas menos cuidadosas y ms estpidas, con el

    comn de los hombres y con las personas ms atentas; y de acuerdo a lo

    anteriormente dicho, identifica al buen padre de familia con el grado medio,

    como medida de la culpa leve.504

    Convengamos, empero, que el modelo abstracto del buen padre de

    familia, tal como aparece consagrado en nuestro cdigo, viene en principio

    caracterizado por la ausencia de conocimientos tcnicos, a diferencia del perito

    que es el profesional, por lo que, cuando se trata de apreciar la culpa

    profesional, no se puede ocurrir sin ms ni ms al modelo del bonus pater

    familiae o sea del hombre prudente y diligente trmino medio; sino muy por el

    contrario ser necesario recurrir al arquetipo del buen profesional de que se

    trate, o al menos, agravar la apreciacin de la diligencia debida.

    En efecto, como bien apunta FUEYO en materia de interpretacin de la

    norma jurdica, sin necesidad de apartarnos de las normas ni caer en los

    extremos de la Escuela de Derecho Libre, la funcin del juez no es meramente

    503 Citado por TRIGO-STIGLITZ, ob. cit., p. 28 504 COURT, Eduardo-DE LA FUENTE, Felipe-ELORRIAGA, Fabin-LOPEZ, Jorge-MARTINEZ, Jos Ignacio-ROSSO, Gianfranco, Derecho de Daos, Santiago de Chile, Editorial LexiNexis, 2002, p. 22.

  • 226

    declarativa y de lgica formal, sino que debe haber una funcin de creacin

    judicial al menos moderada; y cita en abono a RECASENS SICHES quien

    expresa: Advirtase que la tarea del jurista requiere una constante

    reelaboracin a medida que transcurre el tiempo, por causa de los cambios que

    se verifican en la realidad social. Aun en el caso de que la maquinaria legislativa

    se parase, la jurisprudencia no podra permanecer esttica, antes bien, tendra

    que moverse al comps de la vida. Aunque la norma no cambiase, mudan las

    situaciones a las que debe aplicarse, y al tener que aplicar nuevas situaciones

    hay que extraer de ella nuevos sentidos y consecuencias antes inditas. As

    puede suceder que el tenor de la ley permanezca invariable, pero insensible y

    continuamente su sentido va cobrando nuevas proyecciones.505

    Al respecto, cabe traer a colacin que el Cdigo Civil argentino precepta

    expresamente que cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno

    conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las

    consecuencias posibles de los hechos (art. 902) y define la culpa en el

    cumplimiento de la obligacin como la omisin de aquellas diligencias que

    exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a las

    circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512); disposicin

    similar se contiene en el artculo 1.104 del Cdigo Civil espaol, que la tom del

    argentino.

    Con todo, nuestro rgimen general de responsabilidad civil no est

    exento de ciertas directivas que deben ser interpretadas armnicamente con el

    principio de que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno

    conocimiento de las cosas, mayor debe ser la responsabilidad del agente.

    Recoge este principio de una forma amplia el artculo 1546, que establece que

    los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo

    a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente

    505 FUEYO, Fernando, Interpretacin y juez, Santiago de Chile, 1976, Universidad de Chile y Centro de Estudios Ratio Iuris, p. 30.

  • 227

    de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a

    ella. Tambin los arquetipos ideales de conducta que en materia contractual

    contempla el artculo 44 del Cdigo Civil que imponen al juez los parmetros

    con que ste debe comparar la conducta que se trata de calificar, que implican

    segn RODRIGUEZ GREZ, atendiendo a dicha conducta con todas sus

    connotaciones y caractersticas; esto es, el juez debe considerar el modelo

    legal, pero insertndolo en la realidad en la cual opera el sujeto cuya conducta

    juzga. De este modo, -segn este autor- la persona diligente y juiciosa debe ser

    apreciada en relacin a la profesin, ocupacin u oficio que realiza aquel cuya

    conducta se valoriza, al medio social en que l acta, las particularidades del

    contrato, la naturaleza de las obligaciones. Ms claro an, el juez debe ubicar

    al arquetipo establecido en la ley en la misma situacin en que se encuentra el

    sujeto cuyos actos se tratan de juzgar.506

    As, TRIGO y LOPEZ en Argentina, siguiendo a PLANIOL-RIPERT-

    ESMEIN sostienen que es claro que, as como se exige de los deudores

    comunes que pongan en el cumplimiento de sus obligaciones los cuidados de

    un buen padre de familia, cabr pretender del deudor profesional que ponga

    en el cumplimiento de la suya todos los cuidados de un buen profesional de su

    especialidad, ya que no puede compararse con el hombre medio prudente y

    diligente a quien acta en un orden de cosas en que posee, sin duda,

    conocimientos y aptitudes superiores a las del comn denominador de las

    personas.507

    Aparece como de todo sentido comn la obligacin de extremar los

    recaudos a quin ostenta cualidad, o conocimientos especiales,

    arquetpicamente un profesional universitario en el ejercicio de su profesin. Y

    aun cuando se estime que no exista un concepto profesional de culpa, es obvio,

    es razonable que no cabe equiparar un profesional a un hombre comn. La

    506 RODRIGUEZ, La obligacin como deber de conducta tpica, ob. cit., p. 56. 507 Citados por TRIGO y LOPEZ, ob. cit., Tomo II, p. 297.

  • 228

    responsabilidad del profesional se basa en una culpa determinada por la

    omisin de la diligencia especial exigible por sus conocimientos tcnicos,

    exigencia que no puede confundirse con la ms simple de un hombre

    cuidadoso.

    Por todo lo expuesto, la referencia a la nocin abstracta de buen padre

    de familia, de hombre normal o razonable, debe ser sustituida para tener en

    cuenta ciertas peculiaridades o caractersticas del deudor de las que se han

    hecho depender el contenido y la extensin de sus deberes. As, el profesional

    viene obligado a comportarse como un profesional normal, quedando sujeto a

    ciertas obligaciones diversas de las de un no profesional. De esta manera, el

    criterio clsico del buen padre de familia debe ser adaptado para tener en

    cuenta las reglas tcnicas de la profesin, la especializacin, las exigencias

    normales del ejercicio de la misma, as como los intereses en juego. Esto es,

    tratndose de prestaciones profesionales, la interpretacin del contrato y la

    bsqueda de la medida de diligencia exigible debe referirse necesariamente a

    las reglas del arte.508 Cobra especial relevancia entonces, en la eleccin del

    modelo de conducta aplicable a la particular relacin obligatoria profesional, el

    del buen padre de familia o el del experto, artfice o profesional, atender a la

    cualidad objetiva de la prestacin, si es cualificada o no. Esto es, habr de tener

    en cuenta si su ejecucin requiere una determinada capacidad o conocimientos

    tcnicos, y de manera relevante la condicin o posicin asumida por el deudor

    para cumplirla, a su cualidad de profesional de la actividad que constituye el

    objeto de la obligacin.

    Dicho en otras palabras: hemos de tomar como punto de partida que la

    naturaleza de la obligacin asumida por el deudor condiciona el canon de

    diligencia que cabe exigir a aqul en el cumplimiento de la misma. El ejercicio

    de una actividad profesional en cuyo mbito se contraen obligaciones implica

    para el deudor que en la ejecucin de stas ha de prescindir del criterio general

    508 SERRA, ob. cit., p. 48.

  • 229

    que le impone la adopcin de un quantum de diligencia representado por el

    buen padre de familia que se identifica con el adoptado por el hombre

    cuidadoso segn la concepcin de la colectividad- para sustituirlo por el canon

    de diligencia que empleara un profesional en su mismo sector de actividad.

    Finalmente, digamos que la ubicacin del artculo 44 del Cdigo Civil,

    dentro de las reglas generales, ha dado pie para que algunos autores piensen

    que se tratara de una norma aplicable a todas las materias que se tratan en los

    cuatro libros siguientes, entre los cuales se cuenta la responsabilidad civil por

    delitos y cuasidelitos, mxime por la alusin al buen padre de familia que hace

    el artculo 2323 del mismo, situado justamente en el ttulo referido a los delitos y

    cuasidelitos, ello no obstante que bajo una interpretacin sistemtica, la

    clasificacin del artculo 44 parece resultar ms bien ligada al mbito

    contractual, visto lo preceptuado en el artculo 1547.509 Disiente de esta opinin

    RODRIGUEZ GREZ, para quien la culpa en materia extracontractual se aprecia

    in concreto y no in abstracto.510 ROSSO es de la opinin que el artculo 44 no

    slo es aplicable a los contratos, sino transversalmente tambin a otras

    instituciones en que se est en presencia de una obligacin de conservar o

    administrar una cosa ajena, excluyendo eso s, la responsabilidad civil

    extracontractual.511

    9) Intensidad de la culpa profesional.

    El tema de la intensidad que debe concurrir en la culpa de los

    profesionales no ha sido un tema pacfico en el Derecho Comparado: si acaso

    basta con cualquier tipo de culpa, o si, en cambio, un simple error no sera

    suficiente para darle nacimiento; siendo necesario para que el autor pueda ser

    509 Entre los autores que sostienen que el artculo 44 sera de aplicacin general destacan Arturo Alessandri Rodrguez y Ren Abeliuk. 510 RODRIGUEZ, La obligacin como deber de conducta tpica, ob. cit., p. 62. 511 COURT-DE LA FUENTE-ELORRIAGA, ob. cit., p. 41.

  • 230

    condenado a indemnizar que haya incurrido en una culpa grave o lata.512 Claro

    que este problema se ha planteado con mayor nfasis en los pases en los que

    no existe una admisin expresa del sistema de gradacin de las culpas, como

    es el caso por ejemplo, de Francia y Argentina.

    En realidad, el problema tiene que ver con la dificultad que existe para

    precisar los lmites del incumplimiento de las obligaciones derivadas del

    ejercicio de las profesiones liberales, que arranca del hecho de que quienes las

    ejercen tienen atribuida una facultad discrecional bastante amplia para el

    cumplimiento de sus deberes, y de que, por otra parte, no puede estimarse

    como incumplimiento el resultado negativo de la labor realizada, ya que en

    general se trata de obligaciones de prudencia o diligencia y no de resultado, las

    que deben apreciarse teniendo en cuenta, por un lado, la particular dificultad

    inherente casi siempre a la labor profesional, y por otro, la amplia libertad que

    debe reconocrseles en la eleccin de los medios ms idneos para resolver y

    llevar a cabo la labor asumida.513

    La antigua doctrina francesa, al tratar de la responsabilidad profesional,

    haca un distingo: si el profesional haba faltado a las reglas de prudencia que

    se imponen a cualquier persona, rige el derecho comn y toda culpa en que

    haya incurrido lo obliga a la reparacin; pero si se trataba de no ajustarse o

    faltar a las reglas de orden cientfico impuestas por el arte de la profesin de

    que se trate, entonces la culpa se denominaba profesional y slo se responda

    en caso de culpa lata o grave. Esta posicin tuvo influencia en la jurisprudencia

    argentina y en la doctrina, aunque muy limitadamente.514

    Las crticas contra dicha posicin no se dejaron esperar, primeramente

    porque discurra sobre la base de una culpa profesional distinta de la culpa

    general, distingo que adems resultaba muy difcil de aplicar a los sucesos del

    512 TRIGO, Responsabilidad civil del abogado, ob. cit., p. 157. 513 Bonsi Benucci, Eduardo, citado por TRIGO-STIGLITZ, Seguros y responsabilidad civil, ob. cit., p. 29. 514 PARELLADA, ob. cit., p. 80.

  • 231

    diario acontecer; adems, que nada justificaba que el profesional slo

    respondiese de culpa grave. Por lo dems, no es lo que se desprende del

    comentado fallo de la Corte de Casacin francesa de 1862: lo que la Corte

    quizo significar fue que los jueces no afirmen una culpa all donde no estn en

    condiciones de reconocer su existencia por tratarse de un problema cientfico

    que escape a sus conocimientos y competencia; pero no por cierto, que no se

    pueda condenar a un mdico que slo hubiera cometido una falta leve.515

    Para PARELLADA, cuando se habla de culpa profesional, con el fin de

    limitarla a la grave, se quiere expresar una idea ms compleja: lo que se intenta

    significar es que en el campo cientfico aparece como culpable la conducta que

    est fuera de la rbita de la opinabilidad; de modo que aquella culpa

    profesional que radica en lo cierto, es culpa, pues quien se mueve en el campo

    cientfico no incurre en culpa sino cuando sale de lo opinable para entrar a lo

    seguro, ya comprobado, que se tiene por cierto: advirtase la diferencia

    entre afirmar que una conducta ostenta un error, pues desconoce lo

    comprobado, y hacer lo mismo cuando es opinable; en este ltimo supuesto

    puede haber error y necesariamente lo ha de haber en algunas opiniones que

    caen dentro del marco de la opinabilidad, pero no podr hablarse de la

    imputabilidad subjetiva de ese error, si no tiene el carcter de inexcusable.516 O

    sea, que en ciertos casos puede existir error como lo hay en algunos de los

    extremos alternativos de lo opinable-, sin que exista culpa, pues el error que

    existe es excusable, por lo que la cuestin pasa por distinguir entre dos campos

    distintos: el de la duda o controversia cientfica y el de la culpa.

    En este sentido se seala como ejemplo lo complicado que puede llegar

    a ser la tarea de desentraar el contenido de las normas jurdicas, lo que impide

    imputar al abogado el hecho de haberles atribuido una significacin distinta u

    opuesta a la efectuada a la postre por el juzgador.517

    515 Mazeaud, citado por TRIGO y STIGLITZ, ob. cit., p. 32. 516 PARELLADA, ob. cit., p. 83. 517 TRIGO, responsabilidad civil del abogado, ob. cit., p. 151.

  • 232

    Estos criterios han de aplicarse en nuestro ordenamiento con la salvedad

    de la gradacin de la culpa que en materia contractual establecen los artculos

    44 y 1547 del Cdigo Civil: o sea, el deudor quedara exonerado o liberado de

    responsabilidad con la prueba de haber ajustado su conducta al modelo de

    diligencia exigible en el cumplimiento de su obligacin. Adems, podemos

    agregar que, en virtud del artculo 2118 de nuestro Cdigo Civil, los servicios

    prestados por el abogado se rigen por las reglas del mandato. Entre ellas est

    el artculo 2129, que establece que el mandatario es responsable hasta de la

    culpa leve en el cumplimiento de su encargo y, que la apreciacin de la

    diligencia empleada ser ms o menos estricta segn que el mandato sea

    remunerado o gratuito y las condiciones en que ha aceptado el encargo el

    mandatario.

  • 233

    CAPITULO VII

    CONCLUSIONES

    De lo expuesto en este trabajo, y, sin perjuicio de las conclusiones ya

    avanzadas en los respectivos captulos, podemos extraer, a modo de

    conclusiones generales, al menos las siguientes:

    Uno) Independientemente de la postura dualista o unitarista que se

    adopte respecto de los regmenes de responsabilidad contractual y

    extracontractual, es evidente que a la luz de nuestro ordenamiento jurdico,

    debemos admitir la condicin eminentemente contractual de la responsabilidad

    profesional del abogado, sin perjuicio de admitir las dificultades que se pueden

    apreciar en la actividad profesional que muchas veces se desarrolla en las

    zonas fronterizas entre ambos regmenes. Por ello, vemos con simpata la

    tendencia en el Derecho Comparado al tratamiento unitario del fenmeno

    resarcitorio, sobre todo por el desplazamiento que se advierte hacia el dao

    como eje del sistema, en sustitucin del principio de la responsabilidad

    subjetiva, desde que en todos los supuestos el patrimonio del perjudicado

    experimenta el mismo menoscabo, lo que no justifica un tratamiento diverso,

    aun cuando sea en matices, y menos, que ello se constituya en una dificultad

    adicional para obtener una efectiva reparacin para el perjudicado.

    Dos) Contrariamente a lo que ha opinado la mayor parte de la doctrina y

    jurisprudencia nacionales, y con base al anlisis de los argumentos dados en el

    Derecho Comparado, especialmente en la doctrina y jurisprudencia argentina,

    debemos concluir que, no obstante el tenor de los artculos 528 del Cdigo

  • 234

    Orgnico de Tribunales y 2012 y 2118 del Cdigo Civil, a los servicios

    profesionales de los abogados, salvo el caso de la defensa judicial, no le seran

    aplicables, prima facie, las normas propias del mandato, ya que no es posible

    apreciar elementos o soluciones adecuadas en dicho contrato a todos los

    supuestos en que se desarrolla la actividad jurdica, especialmente la

    extrajudicial y consultiva, que es cada da ms creciente. Por lo tanto, habr

    que analizar en cada caso concreto, a la luz de las innumerables relaciones en

    que se despliega la actividad del abogado, a que figura o figuras, nominadas o

    innominadas, se aproxima, de manera de obtener en una mayor medida una

    solucin de justicia, dentro del amplio marco de nuestro ordenamiento jurdico.

    En consecuencia, independientemente de la naturaleza jurdica del

    contrato, existiendo una obligacin vlida y vigente que no se haya cumplido

    cabal y oportunamente por el abogado, ocasionndose como consecuencia de

    ello un dao al cliente, y siendo tal incumplimiento debido a culpa o dolo de

    aqul, se generar la responsabilidad civil del abogado, extendindose el

    cumplimiento no slo a la prestacin, sino que a todos los estndares ticos y

    deontlogicos del ejercicio de la profesin, los cuales han de entenderse

    integrados a aquella.

    Tres) Finalmente, convengamos que la responsabilidad civil del abogado

    en particular y de los profesionales en general, no es ms que un captulo

    dentro del vasto espectro de la responsabilidad civil en general. Resulta

    paradojal sin embargo, que el hecho de que el deudor sea un profesional inclina

    por una parte a una mayor severidad en el juzgamiento de su conducta, en

    tanto que la dificultad y el lea de la actividad ejercida interceda en un sentido

    inverso.

    Por lo mismo, admitindose las dificultades que presenta en nuestro

    sistema decimonnico el que el eje del sistema de responsabilidad civil sea

    subjetivo y fundado en la culpabilidad, debemos concluir que, nuestro Cdigo

  • 235

    Civil, aun cuando menos moderno que otros, contiene las directivas esenciales

    que interpretadas armnicamente con el principio de previsibilidad que empapa

    todo el sistema, deben llevar al juzgador a concluir que, cuanto mayor sea el

    deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor debe

    ser la responsabilidad del agente, desde que nuestro Cdigo Civil

    consistentemente atribuye efectos agravados a quien ha actuado con la

    voluntad de perjudicar a otro o con mayor conciencia de la ilicitud de su

    conducta.

    Ello, tanto en lo que se refiere, en primer lugar, a los elementos que han

    de tenerse en cuenta para determinar la imputabilidad, reconducindose el

    concepto del buen padre de familia al del buen profesional o buen

    abogado, desde que la interpretacin y bsqueda de la medida de la diligencia

    exigible debe referirse necesaria y preponderantemente al contenido de la

    prestacin a cargo del letrado y a las exigencias normales de ejercicio de la

    profesin como de la especializacin, en su caso, las que en el caso del

    abogado, no presentan mayores dificultades de apreciacin por parte de los

    jueces, tambin conocedores de la ciencia jurdica.

    Asimismo, dicho agravamiento de la responsabilidad ha de reflejarse en

    la extensin de los daos indemnizables, partiendo de la premisa que en

    nuestro derecho, la previsibilidad es comn tanto a la relacin causal como a la

    culpabilidad y atento adems, a que la contratacin de los servicios

    profesionales del abogado suponen en ste una especial confianza tanto en su

    probidad como en sus especficas condiciones intelectuales y tcnicas.

    En consecuencia, la responsabilidad del abogado debiera orientarse

    hacia un grado mayor de culpa que el estndar de culpa leve exigible en

    general al mismo, a la luz principalmente de la preceptiva de los artculos 44,

    1546, 1547, 2012, 2118 y 2129, todos del Cdigo Civil, por estar singularmente

    preparado para desempear el oficio y en condiciones ms favorables para

    considerar lo que habr de seguirse de un hecho o de una omisin de su parte.

  • 236

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