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    Expediente N 0032004/CLC

    036-2004-INDECOPI/CLC

    23 de junio de 2004

    VISTO:

    El Informe N 013-2004-INDECOPI/ST-CLC del 4 de junio de 2004, por medio del cualla Secretara Tcnica de la Comisin de Libre Competencia (en adelante, la SecretaraTcnica) recomienda abrir un procedimiento de investigacin de oficio contra laspersonas jurdicas y naturales que se mencionan a continuacin, por la presuntarealizacin de una prctica colusoria consistente en la fijacin de primas mnimas ydeducibles mnimos correspondientes a los segmentos de seguros bsicos ycompletos de vehculos particulares durante el perodo comprendido entre julio de1999 y diciembre de 2003, conducta que se encontrara tipificada como infraccinadministrativa en el literal a) del artculo 6 del Decreto Legislativo 701.

    Asociacin Peruana de Empresas de Seguros - APESEG Generali Per Compaa de Seguros y Reaseguros S.A. Rmac Internacional Compaa de Seguros y Reaseguros Sul Amrica Compaa de Seguros S.A. La Positiva Seguros y Reaseguros S.A. Mapfre Per Compaa de Seguros y Reaseguros Royal & SunAlliance Seguros Fnix Pacfico Peruano Suiza Compaa de Seguros y Reaseguros Invita Seguros de Vida (por la actuacin de Wiese Aetna Compaa de

    Seguros S.A.) Manuel Portugal, Gerente General de la APESEG Richard Mauricci, Presidente del Comit de Automviles de la APESEG en el

    segundo semestre de 2000 Diego Esprrago, Vicepresidente del Comit de Automviles de la APESEG en

    el segundo semestre de 2000 Bruno Orlandini, representante de Generali Per Compaa de Seguros y

    Reaseguros S.A. ante la APESEG en el segundo semestre de 2000 Rafael Bara, representante de Generali Per Compaa de Seguros y

    Reaseguros S.A. ante la APESEG en el segundo semestre de 2000 Pedro Flecha, representante de Rmac Internacional Compaa de Seguros y

    Reaseguros ante la APESEG en el segundo semestre de 2000 Jorge Ortecho representante de Rmac Internacional Compaa de Seguros y

    Reaseguros ante la APESEG en el segundo semestre de 2000

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    Alfredo Jochamowitz, representante de Royal & SunAlliance Seguros Fnixante la APESEG en el segundo semestre de 2000

    Arturo Rodrigo, representante de Pacfico Peruano Suiza Compaa deSeguros y Reaseguros ante la APESEG en el segundo semestre de 2000

    Juan Carlos Rizo Patrn, representante de Pacfico Peruano Suiza Compaade Seguros y Reaseguros ante la APESEG en el segundo semestre de 2000

    Jaime Prez, representante de La Positiva Seguros y Reaseguros S.A. ante laAPESEG en el segundo semestre de 2000

    Rodolfo Gordillo, representante de Mapfre Per Compaa de Seguros yReaseguros ante la APESEG en el segundo semestre de 2000

    Alfredo Cogorno, representantes de Sul Amrica Compaa de Seguros S.A.ante la APESEG en el segundo semestre de 2000

    Alfredo Cogorno y Luis Salcedo, representantes de Sul Amrica Compaa deSeguros S.A. ante la APESEG en el segundo semestre de 2000

    Jos Antonio Cacho de Souza, representantes de Wiese Aetna Compaa deSeguros ante la APESEG en el segundo semestre de 2000

    CONSIDERANDO:

    I. ANTECEDENTES

    1. Conforme lo establece el artculo 14 del Decreto Legislativo 7011, Ley que disponela eliminacin de las prcticas monoplicas, controlistas y restrictivas de la librecompetencia, la Secretara Tcnica est facultada para realizar indagaciones einvestigaciones de oficio, utilizando para ello las facultades y competencias quetienen las Comisiones del Indecopi, con el fin de velar que la libre competencia sedesenvuelva procurando el mayor beneficio de los usuarios y consumidores.

    2. Mediante Carta N 129-2002/CLC-INDECOPI del 11 de diciembre de 2002 sesolicit a la Asociacin Peruana de Empresas de Seguros (en adelante, APESEG)las notas tcnicas preparadas por el Comit de Automviles y que fueronexpuestas en el Consejo Directivo del 24 de agosto de 2000.

    3. El 8 de enero de 2003 APESEG remiti las notas tcnicas preparadas por elComit de Automviles y que fueron expuestas en el Consejo Directivo del 24 deagosto de 2000, solicitadas mediante Carta N 129-2002/CLC-INDECOPI.

    4. Mediante Carta N 003-2003/CLC-INDECOPI del 10 de enero de 2003 se solicit aAPESEG copia de la comunicacin escrita remitida a sus asociadas respecto de laimplementacin de la nota tcnica.

    5. El 15 de enero de 2003 APESEG remiti la informacin solicitada mediante laCarta N 003-2003/CLC-INDECOPI, adjuntando copia de la comunicacin escritaremitida a sus asociadas.

    6. Mediante Carta N 012-2003/CLC-INDECOPI del 23 de enero de 2003 se solicit aAPESEG copia de la comunicacin remitida por las compaas de seguros sobrela implementacin de la nota tcnica.

    1 Publicado el 7 de noviembre de 1991.

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    7. El 28 enero de 2003 APESEG envi una comunicacin en respuesta a la Carta N012-2003/CLC-INDECOPI, en la que seala que ninguna empresa remiticomunicacin escrita sobre la implementacin de la nota tcnica.

    8. Mediante Carta N 023-2003/CLC-INDECOPI del 19 de febrero de 2003 se solicita GENERALI PER COMPAA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. (enadelante, Generali) diversa informacin sobre el mercado de seguro deautomviles.

    9. El 19 de febrero de 2003, mediante Carta N 025-2003/CLC-INDECOPI, se solicita MAPFRE PER COMPAA DE SEGUROS Y REASEGUROS (en adelante,Mapfre) diversa informacin sobre el mercado de seguro de automviles.

    10. Mediante Carta N 027-2003/CLC-INDECOPI del 19 de febrero de 2003 se solicita RMAC INTERNACIONAL COMPAA DE SEGUROS Y REASEGUROS (enadelante, Rmac) diversa informacin sobre el mercado de seguro de automviles.

    11. El mismo 19 de febrero de 2003, mediante Carta N 028-2003/CLC-INDECOPI, sesolicit a ROYAL & SUNALLIANCE SEGUROS FNIX (en adelante, Royal &SunAlliance) diversa informacin sobre el mercado de seguro de automviles.

    12. Con fecha 20 de febrero de 2003, mediante Carta N 024-2003/CLC-INDECOPI,se solicit a LA POSITIVA SEGUROS Y REASEGUROS S.A. (en adelante, LaPositiva) diversa informacin sobre el mercado de seguro de automviles.

    13. Mediante Carta N 026-2003/CLC-INDECOPI del 20 de febrero de 2003 se solicita PACFICO PERUANO SUIZA COMPAA DE SEGUROS Y REASEGUROS (enadelante, Pacfico) diversa informacin sobre el mercado de seguro deautomviles.

    14. Mediante Carta N 029-2003/CLC-INDECOPI del 24 de febrero de 2003 se solicita SUL AMRICA COMPAA DE SEGUROS S.A. (en adelante, Sul Amrica)diversa informacin sobre el mercado de seguro de automviles.

    15. Mediante comunicacin de fecha 25 de febrero de 2003 Royal & SunAllianceremiti la informacin solicitada mediante la Carta N 028-2003/CLC-INDECOPIdel 19 de febrero.

    16. Con fecha 26 de febrero de 2003 Generali remiti la informacin solicitadamediante la Carta N 023-2003/CLC-INDECOPI del 19 de febrero.

    17. Mediante comunicacin del 26 de febrero de 2003 Rmac remiti la informacinsolicitada mediante la Carta N 027-2003/CLC-INDECOPI del 19 de febrero.

    18. Con fecha 26 de febrero de 2003 La Positiva remiti la informacin solicitadamediante la Carta N 024-2003/CLC-INDECOPI del 20 de febrero.

    19. Mediante comunicacin del 28 de febrero de 2003 Pacfico remiti la informacinsolicitada mediante la Carta N 026-2003/CLC-INDECOPI del 20 de febrero.

    20. Con fecha 3 de marzo de 2003 Sul Amrica remiti la informacin solicitadamediante la Carta N 029-2003/CLC-INDECOPI del 24 de febrero de 2003.

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    21. Mediante comunicacin del 4 de marzo de 2003 Mapfre remiti una comunicacinsolicitando se ample el plazo para dar respuesta a la informacin solicitadamediante la Carta N 025-2003/CLC-INDECOPI del 19 de febrero de 2003.

    22. Mediante comunicacin del 5 de marzo de 2003 Rmac dio respuesta a la CartaN 031-2003/CLC-INDECOPI, indicando que no cuentan con la informacinsolicitada pues dicha informacin corresponde a ejercicios anteriores a la fecha detransferencia de la cartera de WIESE AETNA COMPAA DE SEGUROS S.A. (enadelante, Wiese Aetna) a favor de Rmac.

    23. Con fecha 6 de marzo de 2003 Mapfre remiti la informacin solicitada mediante laCarta N 025-2003/CLC-INDECOPI del 19 de febrero.

    24. Mediante Carta N 058-2003/CLC-INDECOPI del 10 de marzo de 2003 se solicita la Superintendencia de Banca y Seguros (en adelante, la SBS) que indique aqu empresa de seguros debe dirigirse la autoridad para acceder a informacinrelacionada al ramo de seguros de vehculos de Wiese Aetna, pues dicha empresaaseguradora transfiri su cartera de seguros a Rmac.

    25. Con fecha 14 de marzo de 2003 Generali remiti informacin complementaria a laenviada el 26 de febrero de 2003, en respuesta a la Carta N 023-2003/CLC-INDECOPI del 19 de febrero de 2003.

    26. El 21 de marzo de 2003 la SBS enva el Oficio N 6340-2003-SBS en respuesta ala Carta N 058-2002/CLC-INDECOPI indicando la persona de contacto y ladireccin a la cual dirigirse para acceder a informacin relacionada al ramo deseguros de vehculos de Wiese Aetna.

    27. Mediante Carta N 065-2003/CLC-INDECOPI de fecha 25 de marzo de 2003, sesolicit a WIESE AETNA SEGUROS DE VIDA (en adelante, Wiese Aetna Vida)informacin de Wiese Aetna correspondiente al mercado de seguro deautomviles.

    28. Mediante Carta N 031-2003/CLC-INDECOPI de fecha 25 de marzo de 2003 sesolicit a Rmac informacin de Wiese Aetna correspondiente al mercado deseguro de automviles, debido a que durante el mes de diciembre de 2002 serealiz la transferencia de la cartera conformada por el negocio de segurosgenerales de Wiese Aetna a favor de Rmac.

    29. El 1 de abril de 2003 Wiese Aetna Vida remiti la informacin de Wiese Aetnasolicitada mediante la Carta N 065-2003/CLC-INDECOPI del 25 de marzo de2003.

    30. Mediante Carta N 075-2003/CLC-INDECOPI del 7 de abril se solicit a la SBScopia de las notas tcnicas de los diversos productos de seguros de vehculos,presentada por las empresas de seguros entre el segundo semestre de 2000 yprimer semestre de 2002.

    31. El 21 de abril de 2003 la SBS envi el Oficio N 7814-2003-SBS en respuesta a laCarta N075-2002/CLC-INDECOPI sealando que entre el segundo semestre de

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    2000 y primer semestre de 2002, las empresas de seguros no han remitidoninguna de las notas tcnicas solicitadas.

    II. CUESTIN EN DISCUSIN

    32. A criterio de la Comisin el presente pronunciamiento tiene por objeto determinarsi de los medios probatorios recabados en la investigacin preliminar se aprecian ono indicios razonables de la existencia de una concertacin de precios y otrascondiciones de comercializacin en el mercado de seguros de automviles de usoparticular y, de ser el caso, identificar a los presuntos responsables.

    III. ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN

    III.1. Marco conceptual, jurisprudencia y legislacin aplicables

    33. El marco de anlisis que se expone a continuacin tiene por objeto explicar qu seentiende por prcticas restrictivas de la libre competencia, cul es la legislacinaplicable a tales prcticas, cul es su mbito de aplicacin, qu modalidades deestas prcticas se pueden presentar y cules son los medios y sucedneosprobatorios que permiten comprobar que dos o ms empresas han realizadodichas prcticas infringiendo la ley de la materia.

    III.1.1. La terminologa empleada

    34. Si bien es posible distinguir en el mbito doctrinario el trmino acuerdo (quelesiona o limita la competencia) de los vocablos crtel y colusin2, stos y otrosconceptos, como prctica colusoria y concertacin, son usados indistintamente enla literatura acadmica para referirse a lo que se entiende por prcticas restrictivasde la libre competencia en el Decreto Legislativo 7013.

    35. Sin embargo, atendiendo a que en el referido Decreto Legislativo y en lalegislacin comparada (especficamente la legislacin espaola y de la UninEuropea) se consideran como modalidades de prcticas restrictivas de la librecompetencia a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y actuaciones paralelaso prcticas concertadas, es necesario distinguir en qu casos nos referimos deforma genrica a la conducta prohibida (gnero) y cundo estamos frente a unamodalidad de esta conducta (especie).

    36. Por tal razn, para referirnos a la conducta genrica prohibida por el ordenamientojurdico, en la presente resolucin se emplear como sinnimos los trminos:prctica restrictiva de la libre competencia, prctica colusoria, colusin, crtel oconcertacin. En cambio, para referirnos a las modalidades de tal conducta,

    2 Al respecto ver: Glosario de Trminos Relativos a la Economa de las Organizaciones Industriales y a las Leyes

    sobre Competencia. Banco Mundial y OECD, recopilado por R. S. Khemani y D. M. Shapiro, edicin en espaol eingls, 1996, pgs. 2, 6,7 y 14.

    3 Ley que dispone la eliminacin de las prcticas monoplicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia.

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    utilizaremos los vocablos: acuerdo, decisin, recomendacin y prcticaconcertada; segn corresponda.4

    III.1.2. Las prcticas colusorias

    37. Las prcticas colusorias son aquellas efectuadas entre empresas quenormalmente compiten entre s, respecto de precios, produccin, mercados yclientes, con el objeto de eliminar, restringir o limitar dicha competencia endetrimento de los consumidores, de otros competidores y/o de los proveedores.Como resultado de ello, podra producirse un aumento de los precios o unareduccin de la produccin de manera artificial al margen de los mecanismosnaturales del mercado, lo que trae como consecuencia una limitacin de lasopciones del consumidor, una prdida de la eficiencia econmica o una asignacinineficiente de los recursos o incluso una combinacin de las anteriores.5

    38. Por tal razn, en los pases donde el sistema econmico se sustenta en unaeconoma de mercado, es decir, en los que el precio, calidad y niveles deproduccin de los bienes y servicios se determinan por la confluencia de la oferta yla demanda, los acuerdos que restringen o eliminan la libre competencia seencuentran prohibidos.

    III.1.3. La legislacin aplicable

    39. En nuestro ordenamiento jurdico, el artculo 58 de la Constitucin Polticagarantiza que la iniciativa privada es libre y se ejerce en una economa social demercado. En concordancia con ello, el artculo 61 establece que el Estado facilita yvigila la libre competencia y combate toda prctica que la limite y el abuso deposiciones dominantes o monoplicas.

    40. En esa lnea, el artculo 2 del Decreto Legislativo 7576, Ley Marco para elCrecimiento de la Inversin Privada, establece que el Estado garantiza la libreiniciativa privada y que la economa social del mercado se desarrolla sobre la basede la libre competencia y el libre acceso a la actividad econmica.

    41. Precisamente con el objeto de permitir que la libre iniciativa privada se desarrolleprocurando el mayor beneficio de los usuarios y consumidores, el 7 de noviembrede 1991 se public el Decreto Legislativo 701, norma de desarrollo constitucionalque dispuso la eliminacin de las prcticas monoplicas, controlistas y restrictivasde la libre competencia en la produccin y comercializacin de bienes y en laprestacin de servicios. 7

    4 No nos referiremos a las actuaciones paralelas para evitar confusin con el paralelismo de precios. En todo caso, la

    figura de las actuaciones paralelas queda subsumida en la de prcticas concertadas.

    5 Ver Informe N 001-97-CLC del 14 de enero de 1997 (Expediente N 029-96-CLC), sobre concertacin en los preciosdel pollo comercializado vivo en Lima Metropolitana y el Callao, publicado en el diario oficial El Peruano el 21 deenero de 1997.

    6 Publicado el 13 de noviembre de 1991.

    7 Artculo 1.

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    42. El Decreto Legislativo 701 seala que estn prohibidos y constituyen infraccionesadministrativas sujetas a sancin, los actos o conductas, relacionados conactividades econmicas, que constituyen abuso de posicin de dominio en elmercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo quese generen perjuicios para el inters econmico general, en el territorio nacional.8

    43. Segn la referida norma, se entiende por prcticas restrictivas de la librecompetencia los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prcticas concertadasentre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir ofalsear la competencia. As, conforme lo seala su artculo 6, son prcticasrestrictivas de la libre competencia:

    a) La fijacin concertada entre competidores, de forma directa o indirecta, deprecios o de otras condiciones comerciales o de servicio;

    b) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento;c) El reparto de las cuotas de produccin;d) La concertacin de la calidad de los productos, cuando no corresponda a

    normas tcnicas nacionales o internacionales y afecten negativamente alconsumidor;

    e) La aplicacin en las relaciones comerciales de condiciones desiguales paraprestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situacindesventajosa frente a otros. No constituye prctica restrictiva de la librecompetencia el otorgamiento de descuentos y bonificaciones quecorrespondan a prcticas comerciales generalmente aceptadas, que seconcedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, talescomo pago anticipado, monto, volumen u otras y/o que se otorguen concarcter general en todos los casos que existan iguales condiciones;

    f) La subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin deprestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a lacostumbre mercantil, no guarden relacin con el objeto de tales contratos;

    g) La negativa concertada e injustificada de satisfacer las demandas de compra oadquisicin, o las ofertas de ventas o prestacin, de productos o servicios;

    h) La limitacin o el control concertados de la produccin, la distribucin, eldesarrollo tcnico o las inversiones;

    i) El establecimiento, la concertacin o la coordinacin de las ofertas o de laabstencin de presentar ofertas en las licitaciones, los concursos, los remateso las subastas pblicas; y,

    j) Otros casos de efectos equivalentes.

    III.1.4. Las modalidades de prcticas colusorias

    44. El artculo 6 del Decreto Legislativo 701 prev que las prcticas restrictivas de lalibre competencia pueden expresarse a travs de acuerdos, decisiones,recomendaciones o prcticas concertadas. A su vez, estas conductas puedentener por objeto la fijacin de precios; el reparto de mercados, cuotas deproduccin o fuentes de aprovisionamiento; la discriminacin injustificada declientes; la negativa injustificada de contratar; la aplicacin de ventas atadas; entreotras.

    8 Artculo 3.

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    45. La norma antes mencionada identifica todos los supuestos de infraccin de lasprcticas colusorias. Esta tipificacin es importante para determinar si lasempresas han violado o no la normativa sobre libre competencia. Cabe recordarque la potestad sancionadora de la Administracin Pblica se rige por el principiode tipicidad, segn el cual slo constituyen conductas sancionablesadministrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rangode ley mediante su tipificacin como tales, sin admitir la interpretacin extensiva ola analoga.

    46. Dado que un adecuado ejercicio de la potestad sancionadora implica que laComisin deba verificar rigurosamente si las conductas efectivamente realizadaspor los agentes econmicos corresponden a alguna de las conductas tipificadascomo infraccin en el artculo 6 del Decreto Legislativo 701, corresponde explicarpreviamente en qu consisten tales conductas.

    47. Para tal efecto, resulta pertinente sealar que la Ley de Defensa de laCompetencia espaola (Ley 16/1989) y el Tratado Constitutivo de la ComunidadEuropea, contienen entre sus disposiciones, una similar al artculo 6 del DecretoLegislativo 701, en el sentido que tienen como denominador comn el considerarcomo modalidades de prcticas colusorias a los acuerdos, decisiones,recomendaciones y prcticas concertadas9. Por lo tanto, el anlisis exegtico de

    9 Decreto Legislativo 701, Artculo 6.- Se entiende por prcticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos,

    decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prcticas concertadas entre empresas que produzcan opuedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia.Son prcticas restrictivas de la libre competencia:a. La fijacin concertada entre competidores de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones

    comerciales o de servicio;b. El reparto de mercado o de las fuentes de aprovisionamiento;c. El reparto de las cuotas de produccin;d. La concertacin de la calidad de los productos, cuando no corresponda a normas tcnicas nacionales o

    internacionales y afecte negativamente al consumidor;e. La aplicacin en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que

    coloquen a unos competidores en situacin desventajosa frente a otros. No constituye prctica restrictiva de lalibre competencia el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prcticas comercialesgeneralmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, talescomo pago anticipado, monto, volumen u otras o que se otorguen con carcter general en todos los casos enque existan iguales condiciones;

    f. La subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin o prestaciones suplementarias que, por sunaturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relacin con el objeto de tales contratos;

    g. La negativa concertada e injustificada de satisfacer las demandas de compra o adquisicin, o las ofertas deventa o prestacin, de productos o servicios;

    h. La limitacin o el control concertados de la produccin, la distribucin, el desarrollo tcnico o las inversiones; y,i. Otros casos de efecto equivalente.

    Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, modificada por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre.-Artculo 1.- Conductas prohibidas:1. Se prohibe todo acuerdo, decisin o recomendacin colectiva, o prctica concertada o conscientementeparalela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia entodo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:a) La fijacin, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.b) La limitacin o el control de la produccin, la distribucin, el desarrollo tcnico o las inversiones.c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.d) La aplicacin, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones

    equivalentes que coloquen a unos competidores en situacin desventajosa frente a otros.e) La subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones suplementarias que, por su

    naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relacin con el objeto de tales contratos.()

    Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (hoy Unin Europea), Artculo 81 (antiguo artculo 85).-1. Sern incompatibles con el mercado comn y quedarn prohibidos todos los acuerdos entre empresas, lasdecisiones de asociaciones de empresas y las prcticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los

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    la referida legislacin, as como su desarrollo jurisprudencial, permitir entender elsignificado de tales prcticas. Adicionalmente, recurriremos a la doctrinaestadounidense con el fin de precisar los conceptos esbozados.

    III.1.4.1. Los acuerdos colusorios

    48. Se entiende por acuerdo colusorio todo concierto de voluntades (pacto o convenio)mediante el cual varios operadores econmicos independientes se comprometenen una conducta que tiene por finalidad o efecto restringir la competencia. Elconcierto de voluntades puede darse tanto entre empresas que se encuentran enel mismo escaln del proceso productivo (acuerdos horizontales), como entreempresas que estn situadas en escalones distintos (acuerdos verticales).10

    49. Un acuerdo colusorio es entendido en la literatura acadmica estadounidensecomo una confabulacin expresa y es definido como un intercambio de promesasque persiguen un plan de accin comn o como un entendimiento comn acercade un curso de accin.11

    50. El acuerdo o confabulacin puede ser escrito u oral y puede ser inferido de todotipo de circunstancias. Una serie de acuerdos conexos pueden ser interpretadosen su conjunto como un solo acuerdo.12

    51. El trmino acuerdo no se limita a acuerdos vinculantes en derecho, siendosuficiente que una de las partes voluntariamente se obligue a limitar su libertad deaccin en relacin con la otra, por lo que un compromiso vinculante slomoralmente es por tanto un acuerdo13. Puede haber, en efecto, acuerdos que nopretenden obligar jurdicamente a las partes, pero que comprometen la palabra ola credibilidad de quienes los pactan. Son los que se conocen como acuerdosentre caballeros (gentlemen agreements).14

    Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro delmercado comn y, en particular, los que consistan en:a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transaccin;b) limitar o controlar la produccin, el mercado, el desarrollo tcnico o las inversiones;c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a stos

    una desventaja competitiva;e) subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin, por los otros contratantes, de prestaciones

    suplementarias que, por su naturaleza o segn los usos mercantiles, no guarden relacin alguna con el objetode dichos contratos.

    10 PASCUAL Y VICENTE, Julio. Las conductas prohibidas en la reformada Ley de Defensa de la Competencia. EnGaceta Jurdica de la Unin Europea y de la Competencia, Madrid, N 205, enero febrero, 2000, pg. 11.

    11 KOVACIC, William E. The Journal of American and Foreing Antitrust and Trade Regulation. The identification andproof of horizontal agreements under the Antitrust Laws. En: The Antitrust Bulletin, Federal Legal Publications, Inc.,Vol. XXXVIII, N 1- Spring, 1993, pgs. 8 y 19.

    12 BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham. Derecho de la Competencia en el Mercado Comn. Editorial Civitas S.A.,Madrid, 1992, pg. 79.

    13 Ibdem, pgs. 78 y 79.

    14 BERCOVITZ RODRGUEZ CANO, Alberto. Apuntes de Derecho Mercantil. Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2000,pg. 283.

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    52. El acuerdo puede ser obligatorio para las partes, supuesto en el cual seestablecer algn tipo de sancin al interior del grupo para aquellas empresas quelo incumplan, o puede significar un simple compromiso moral, de tal forma que lasempresas se encuentren en libertad para acatar el acuerdo o decidir uncomportamiento econmico distinto. En ambos casos, la realizacin del acuerdo ysu ejecucin en el mercado configura la infraccin administrativa.15

    III.1.4.2. Las decisiones y recomendaciones

    53. Los entendimientos adoptados por asociaciones de empresas o corporaciones confines o efectos contrarios a la competencia constituyen decisiones si tienencarcter vinculante, o recomendaciones si tienen nicamente carcterorientativo16. Dicho de otro modo, la decisin puede ser de obligatoriocumplimiento, en virtud de las normas que rijan la asociacin en cuyo seno se haadoptado, o puede no ser obligatoria y tratarse simplemente de unarecomendacin17.

    54. La decisin de la asociacin puede haber sido adoptada por la mayora demiembros de algn rgano colegiado de la misma (asamblea general deasociados, junta directiva, comits, etc.), o puede derivar de la declaracin de unrgano unipersonal (presidente, gerente general, etc.).18

    55. Es importante analizar las decisiones colusorias tomadas a travs de rganoscolegiados al interior de una asociacin. Debido a que los rganos colegiadosacuerdan segn determinados qurum19 y mayoras, bastar que el acuerdo seapruebe en una sesin vlida (el qurum establecido en el Estatuto) y por mayoradel cuerpo colegiado para considerar que ha sido acordado por todos losintegrantes, as no hayan estado presentes. Los ausentes se consideraraneximidos de responsabilidad slo si oportunamente hubieran manifestado suoposicin al acuerdo y no lo hayan ejecutado. El silencio de los asistentes a lareunin importara la aceptacin tcita del acuerdo adoptado por el rganocolegiado si realizan actos que traducen la ejecucin del acuerdo colusorio.

    56. Incluso si no hubiera existido el qurum previsto por el Estatuto, el acuerdoimplicara a los ausentes si es que stos no hubieran manifestado su oposicinexpresa a la decisin tomada y hubieran ejecutado el acuerdo20. En efecto, elcumplimiento de requisitos formales, como el tema del qurum, son importantespara evaluar la validez de acuerdos lcitos, pero tratndose de acuerdos ilcitos,

    15 La ejecucin del acuerdo como requisito para la configuracin del supuesto de infraccin ha sido establecido en el

    precedente de observancia obligatoria aprobado por Resolucin N 0224-2003/TDC-INDECOPI, publicado el 12 dejulio de 2003.

    16 PASCUAL Y VICENTE, Julio. Op. Cit.

    17 BERCOVITZ RODRGUEZ CANO, Alberto. Op. Cit. En el mismo sentido: BERENGUER FUSTER, Luis. Reflexionessobre la tipificacin de las conductas prohibidas en la Ley de Defensa de la Competencia. En Gaceta Jurdica de laC.E., D-29, setiembre 1998, pg. 186.

    18 Ibdem.

    19 Nmero de individuos presentes para que una votacin sea vlida.

    20 Tal sera el caso, por ejemplo, que se comportaran como si estuvieran acatando el acuerdo.

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    como un acuerdo colusorio, slo importa evidenciar la existencia de laconcertacin de voluntades y su ejecucin en el mercado. No puede argumentarsela inexistencia de un acuerdo anticompetitivo sobre la base de la ausencia derequisitos formales.

    57. En ese orden de ideas, es vlido afirmar que lo que diferencia al acuerdo de ladecisin es que en el acuerdo todos prestan su consentimiento a lo pactado,mientras que en la decisin puede ocurrir que las empresas obligadas a cumplirlano hayan dado su consentimiento expreso, e incluso pueden haberse opuesto21.En este ltimo caso, los responsables sern todos menos los que se hubieranopuesto expresamente y no hubieran ejecutado el acuerdo.

    58. Los acuerdos llevados a cabo en el marco de una asociacin pueden seranalizados como decisiones de tal asociacin o como acuerdos entre susmiembros22. Ello para evitar que los socios eludan sus responsabilidadescolusorias por el hecho de trasladar la autora formal al ente colectivo23. De estaforma, a la decisin de una asociacin de empresas, aunque suponga un actounilateral de una sola persona jurdica, se le presume la multilateralidad por elhecho de agrupar en su seno a diversas empresas24.

    59. A modo de ejemplo, si veinte empresas constituyen una asociacin y en laasamblea de asociados o en la junta directiva se aprueba, con qurum y mayorareglamentarios, una prctica colusoria, y nadie manifiesta su oposicin sino que,por el contrario, ejecutan el acuerdo, se considerar que todos han cometido lainfraccin administrativa; por un lado, las empresas por haber acordado, y por elotro, la asociacin por haber decidido la realizacin de una prctica colusoria.

    60. Como puede verse, tratndose de asociaciones de empresas, los acuerdos y lasdecisiones son dos caras de la misma moneda. Si la asamblea de asociadosaprueba los precios que van a cobrar cada una de las empresas asociadas, dichoacto constituye un acuerdo de las empresas y una decisin de la asociacin. Enambos casos se trata de una prctica colusoria tipificada como infraccinadministrativa.

    61. Si la declaracin de la autoridad unipersonal (por ejemplo el presidente de laasociacin) no fuera vinculante, sino que se tratara de una mera sugerencia uorientacin, entonces se tipificar la infraccin de la siguiente forma: el presidentehabr formulado una recomendacin y ser sancionado por ello, mientras que lasempresas que acataron la recomendacin sern sancionadas por la modalidad delacuerdo.

    III.1.4.3 Las prcticas concertadas

    62. No obstante lo expuesto, importa destacar que en ciertos casos para demostrar laconcurrencia del requisito del entendimiento o concierto de voluntades, bastar

    21 BERCOVITZ RODRGUEZ CANO, Alberto. Op. Cit.

    22 BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham. Op. Cit., pg. 85.

    23 PASCUAL Y VICENTE, Julio. Op. Cit.

    24 BERENGUER FUSTER, Luis. Op. Cit.

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    con comprobar que varias empresas han actuado coordinadamente en el mercadode forma consciente para que la prohibicin les sea aplicable, sin que tenga mayortrascendencia las disquisiciones sobre la naturaleza del entendimiento a travs delcual se haya producido la coordinacin, esto es, si se trata de un acuerdo, de unadecisin o de una recomendacin.25

    63. Eso ocurre precisamente con las prcticas concertadas, en las que la actuacin devarias empresas en el mercado no puede ser explicada de otra manera que no seaa travs de una coordinacin consciente entre las empresas implicadas26. De estamanera, si bien una conducta paralela (p.e. paralelismo de precios) no es unaprctica colusoria en s misma, puede inducir a la existencia de una prcticaconcertada cuando dicho paralelismo en cuestin no puede ser explicado por lascaractersticas y condiciones del mercado27.

    64. Al respecto, el Tribunal de Defensa de la Competencia espaol tipifica lasprcticas concertadas como aquellas prcticas anticompetitivas que se derivan defenmenos no explicables de manera natural por el propio funcionamiento delmercado y que, por ello, sugieren la existencia de acuerdos o formas deseadas decooperacin entre los operadores econmicos que no pueden ser probadas. 28

    65. Por otro lado, para el Tribunal de la Comunidad Europea una prctica concertadaes una forma de coordinacin entre empresas que, sin haber llegado a larealizacin de un convenio propiamente dicho, sustituye conscientemente losriesgos de la competencia por una cooperacin prctica entre ellas, cooperacinque desemboca en condiciones de competencia que no corresponden a lascondiciones del mercado.29

    66. En ese sentido, la prctica concertada, aunque no contiene todos los elementosdel acuerdo, evidencia una coordinacin manifestada por el comportamiento de losparticipantes, que puede llevar a unas condiciones de competencia no esperadaspor las caractersticas del mercado.30

    67. En un caso particular, el Tribunal de la Comunidad Europea seal que cadaempresa debe determinar independientemente su actuacin econmica,incluyendo la eleccin de sus clientes a los que oferta o vende; sin embargo, sibien dicha independencia no priva a las empresas a reaccionar estratgicamenteadaptndose a la conducta existente y anticipada de sus competidores, estprohibido cualquier contacto directo o indirecto entre tales agentes, si el objeto oefecto del mismo es influenciar la conducta del mercado de un competidor real o

    25 BERCOVITZ RODRGUEZ CANO, Alberto. Op. Cit.

    26 Ibdem.

    27 JIMNEZ DE LA IGLESIA, Jos Mara. Derecho de la Competencia y Oligopolio. En Gaceta Jurdica de la C.E., D-23, abril 1995, pg. 132.

    28 PASCUAL Y VICENTE, Julio. Op. Cit.

    29 BERCOVITZ RODRGUEZ CANO, Alberto. Op. Cit.

    30 PASCUAL Y VICENTE, Julio. Op. Cit.

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    potencial o comunicar a tal competidor la conducta que han decidido adoptar opiensan adoptar en el mercado.31

    68. Una prctica concertada debe ser probada adecuadamente, aunque puede sersuficiente la prueba de presunciones32. En efecto, la prueba de las prcticasconcertadas se hace normalmente apoyndose en indicios y presunciones sobresu existencia, basadas fundamentalmente en el hecho de que el comportamientode las empresas en el mercado sera inexplicable si no existiere algn tipo deconcertacin entre ellas.33

    69. En la doctrina norteamericana las prcticas concertadas son conocidas comoconfabulaciones tcitas y son determinadas a partir de pruebas sobre patrones deconducta paralela que acreditan que las empresas han perseguido (en formasimultnea o secuencial) estrategias similares de negocios a lo largo del tiempo.En estos casos, el acuerdo existe, pero no puede ser probado de manera directasino a travs de evidencia circunstancial o pruebas indirectas.34

    III.1.4.4 Resumen

    70. A modo de resumen, en el cuadro que se muestra a continuacin se puedeobservar las diferentes modalidades de prcticas colusorias:

    Acuerdo colusorio(empresas)

    Decisin (gremios) Recomendacin

    (gremios)

    Prctica colusoria,prctica restrictivade la librecompetencia,concertacin,cartel o colusin(sinnimos)

    Prcticas concertadas (empresas y gremios)

    Fijacin de precios Reparto de mercados,

    cuotas de produccin ofuentes deaprovisionamiento

    Discriminacininjustificada de condicionesentre competidores

    Clusulas atadas Negativa injustificada de

    contratar Licitaciones colusorias

    III.1.5. El mbito de aplicacin del Decreto Legislativo 701

    71. A continuacin se procede a desarrollar el mbito de aplicacin del DecretoLegislativo 701 para efectos de determinar a los sujetos susceptibles de sersancionados por infraccin de las normas de defensa de la competencia.

    31 BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham. Op. Cit., pg. 89. Para estos autores, existe una prctica concertada

    cuando:a) hay un contacto efectivo entre las partes, que frecuentemente consistir en reuniones, discusiones, intercambiosde informacin, sondeos de opinin, ya sea oral o escrito; y(b) tal contacto (1) tenga como objetivo influenciar la conducta en el mercado, y en particular suprimir por adelantadola incertidumbre respecto de la conducta futura de una empresa o (2) tenga el efecto de mantener o alterar laactuacin comercial de las empresas de que se trate, en un aspecto que hasta aquel momento estaba regulado porel juego de la libre competencia.

    32 Ibdem.

    33 BERCOVITZ RODRGUEZ CANO, Alberto. Op. Cit.

    34 KOVACIC, William E. Op. Cit., pgs. 18 y 19.

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    72. El artculo 2 del Decreto Legislativo 701 establece lo siguiente:

    Artculo 2.- La presente Ley es de aplicacin a todas las personas naturales ojurdicas, sean de derecho pblico o privado, que realicen actividadeseconmicas. Se aplica tambin a las personas que ejerzan la direccin o larepresentacin de las empresas, instituciones o entidades en cuanto stasparticipen en la adopcin de los actos y las prcticas sancionadas por esta Ley.

    [el resaltado es nuestro]

    73. Un primer aspecto a tener presente de la primera parte de la disposicin antesglosada es que el Decreto Legislativo 701 se aplica a toda persona natural ojurdica, de derecho pblico o privado, siempre y cuando la misma realiceactividad econmica. En ese sentido, una primera aproximacin nos conduce aconsiderar que los sujetos susceptibles de ser sancionados por violacin de lasnormas de libre competencia son los agentes econmicos, entendiendo por stosde manera general a cualquier tipo de persona u organizacin que oferte odemande bienes o servicios en un mercado determinado, as su objeto social notenga fin lucrativo35.

    74. La segunda parte del artculo 2 del Decreto Legislativo 701 ampla el espectro deaplicacin a las personas que ejerzan la direccin o representacin de lasempresas, instituciones o entidades en cuanto stas participen en la adopcin delos actos y las prcticas prohibidas por dicha Ley. En consecuencia, esimprescindible determinar cules son estos actos o prcticas prohibidas por lanorma de defensa de la competencia.

    75. Al respecto, corresponde hacer una remisin inicial a la primera parte del referidoartculo 2, el cual de manera general pone un lmite al espectro de aplicacin de laley al delimitar sus efectos nicamente a quienes realizan actividad econmica.As, concordando sistemticamente la primera y segunda parte del artculo 2 sellega a la conclusin de que los actos o prcticas prohibidas por el DecretoLegislativo 701 son aquellos expresamente tipificados en su articulado y realizadospor quienes realizan actividad econmica.

    76. Si nos remitimos a los artculos que tipifican los actos y prcticas prohibidosllegamos al mismo resultado. En efecto, de un lado, segn el artculo 3 del DecretoLegislativo 701

    estn prohibidos y sern sancionados, de conformidad con las normas de lapresente Ley, los actos o conductas, relacionados con actividades econmicas,que constituyen abuso de una posicin de dominio en el mercado o que limiten,restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que se generen perjuiciospara el inters econmico general, en el territorio nacional.

    [lo subrayado es nuestro]

    Por su parte, los artculos 4 y 5 del Decreto Legislativo 70136, que tipifican lanocin de posicin de dominio y de abuso de la posicin de dominio,

    35 Por ejemplo, el caso de una asociacin civil o una fundacin, que si bien no tienen fin lucrativo, s pueden

    comportarse como empresas al realizar actividad econmica.36 Decreto Legislativo 701.-

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    respectivamente, aluden a la actuacin de una o varias empresas, es decir,agentes econmicos. De igual forma, su artculo 6, que tipifica la nocin deprctica colusoria (llamndola prctica restrictiva de la libre competencia), aludetambin al trmino empresa.

    Como puede verse, los actos y prcticas sancionados por el Decreto Legislativo701 son aquellos tipificados en su articulado y realizados por empresas, esto es,por personas, organizaciones o entidades que realizan actividad econmica.

    77. Otro punto de referencia lo constituye la exposicin de motivos de la modificacindel artculo 2 del Decreto Legislativo 701 efectuada por el artculo 11 del DecretoLegislativo 80737, que a la letra dice:

    El Artculo 2 del Decreto Legislativo 701 slo contemplaba, dentro del mbito de laLey de Libre Competencia, la responsabilidad que tienen las personas naturales ojurdicas que desarrollan la actividad econmica, y la de sus representantes.Ocurre, sin embargo, que en ocasiones las decisiones de desarrollo de prcticasmonoplicas o restrictivas son tomadas por personas que no necesariamenteejercen la representacin de la empresa. Tal sera el caso, por ejemplo, de losmiembros del directorio, que sin ser representantes, toman decisiones quedeterminan el accionar de la empresa. La norma incorpora a las personas queejercen la direccin y, con ello, las hace pasibles de sanciones por las decisionesque adopten. El cambio en la norma tiene por objeto desincentivar de manera msefectiva las prcticas contrarias a la libre competencia, al extender laresponsabilidad incluso al patrimonio personal de quienes toman las decisiones.

    De la lectura de la exposicin de motivos del texto vigente del artculo 2 delDecreto Legislativo 701 se infiere que el propsito de la norma es incorporar a losdirectivos de las empresas que no necesariamente son representantes legales dela misma, como es el caso de los miembros del directorio, as como la necesidadde extender la responsabilidad incluso al patrimonio personal de quienes toman lasdecisiones.

    Si la intencin del legislador hubiera sido la de incluir a los funcionarios pblicos oautoridades polticas que representan o dirigen entidades del sector pblico que norealizan actividad econmica, ello debi ponerse expresamente en el artculo 2 delDecreto Legislativo 701 o, por lo menos, evidenciarse en su correspondienteexposicin de motivos.

    78. Del razonamiento antes expuesto se puede advertir que el mbito de aplicacin delDecreto Legislativo 701 se circunscribe nicamente a aquellas conductas y

    Artculo 4.- Se entiende que una o varias empresas gozan de una posicin de dominio en el mercado, cuandopueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes oproveedores, debido a factores tales como la participacin significativa de las empresas en los mercadosrespectivos, las caractersticas de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnolgico oservicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, as como a redes dedistribucin.

    Artculo 5.- Se considera que existe abuso de posicin de dominio en el mercado, cuando una o ms empresasque se encuentran en la situacin descrita en el artculo anterior, actan de manera indebida, con el fin de obtenerbeneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posicin de dominio.

    [El resaltado es nuestro]

    37 Publicado el 18 de abril de 1996.

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    prcticas realizadas por agentes econmicos, incluyendo las decisionesempresariales tomadas por sus representantes y directivos. Esta interpretacinrestrictiva responde a la naturaleza de la norma materia de anlisis. En efecto, elDecreto Legislativo 701 es una norma que establece prohibiciones y sanciones.Segn la teora de interpretacin jurdica, la interpretacin restrictiva se aplica a lasnormas especiales y a las normas prohibitivas. En esta lnea de pensamiento, elartculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil seala que la ley que estableceexcepciones o restringe derechos no se aplica por analoga.

    79. Por lo tanto, debe entenderse que la segunda parte del artculo 2 del DecretoLegislativo 701 extiende los alcances de la legislacin de competencia a laspersonas naturales que ejercen la direccin o representacin de las empresas,instituciones o entidades que realizan actividad econmica. En tal sentido, tambinson susceptibles de ser sancionados por infracciones previstas en el DecretoLegislativo 701, los directivos, gerentes, representantes y apoderados de lasempresas, sean stas privadas o estatales38; los directivos, gerentes,representantes y apoderados de asociaciones o gremios de empresas o colegiosprofesionales39; as como los funcionarios pblicos que ejercen la direccin orepresentacin de las entidades del sector pblico, en tanto stas realicenactividad econmica.

    80. Por el contrario, cuando los funcionarios pblicos realizan actos polticos o emitenreglamentos administrativos no estn tomando decisiones empresariales enrepresentacin de las entidades que dirigen, sino que, ejerciendo competencias yfunciones pblicas, estn expresando el poder de imperio (ius imperium) delEstado, poder cuyo ejercicio no est prohibido ni sancionado por el DecretoLegislativo 701.

    38 La Ley 24948, Ley de la Actividad Empresarial del Estado, contempla las siguientes modalidades de empresas

    estatales:

    (i) Empresas de Derecho Pblico.- Las que se crean por Ley y gozan de atributos propios de laadministracin pblica.

    (ii) Empresas del Estado de Derecho Privado.- Las constituidas originalmente o reorganizadas comosociedad annima de acuerdo a ley, cuyo capital pertenece totalmente al Estado.

    (iii) Empresas de Economa Mixta.- Son personas jurdicas de derecho privado, en las cuales el Estadoparticipa asociado con terceros en los capitales y en la direccin de la sociedad. En stas el Estado tienedirecta o indirectamente una participacin accionaria mayoritaria que le garantiza el control de las decisionesde toda ndole en los rganos de gobierno de la sociedad.

    39 Las entidades gremiales se encuentran comprendidas dentro del mbito de aplicacin del Decreto Legislativo 701,en tanto su actuacin incida -directa o indirectamente- en el desarrollo de las actividades econmicas de susagremiados.

    En tal sentido, las asociaciones gremiales se encuentran obligadas a respetar las normas que regulan el ejercicio dela libre competencia.

    Si bien las entidades gremiales pueden tener dentro de sus fines el recolectar y difundir entre sus miembros diversainformacin sobre el sector al que pertenecen as como realizar estudios de mercado, pueden incurrir en unarestriccin de la competencia que se encuentra prohibida por los artculos 3 y 6 del Decreto Legislativo 701, si limitanla libertad de accin de sus miembros (a travs de decisiones) o realizan recomendaciones o establecenconclusiones anticipadas, de forma que provoquen un comportamiento uniforme de sus agremiados en el mercado.Asimismo, las entidades gremiales pueden incurrir en prcticas prohibidas por los artculos 3 y 6 del DecretoLegislativo 701 cuando, de cualquier modo, instrumenten, divulguen, notifiquen, controlen, realicen o financiencualquier actividad tendiente a la materializacin de un acuerdo o decisin anticompetitivos adoptados en su interiorpor las empresas miembros del gremio.

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    Los actos polticos materializan la funcin gubernativa o poltica, la cual esconcebida por el derecho administrativo como aquella actividad discrecional sinlmites jurdicos derivada de una directa atribucin constitucional, realizada pormotivos de oportunidad o conveniencia y fundados en razones de seguridad, ordeno defensa de la comunidad poltica. Esta funcin consiste, precisamente, en fijarlas grandes directrices de la orientacin poltica mediante la gestin de asuntosque afectan los intereses vitales de la comunidad, respecto de su seguridadinterna, relaciones internacionales y relaciones interorgnicas o entre poderes.40

    Los reglamentos administrativos, entendidos como toda declaracin unilateralefectuada en ejercicio de la funcin administrativa productora de efectos jurdicosgenerales en forma directa41, materializan la potestad reglamentaria de laAdministracin Pblica. Mediante esta potestad las entidades de la AdministracinPblica (el Gobierno Central, Regional o Municipal, el Poder Judicial y losorganismos constitucionalmente autnomos) reglamentan mediante decretossupremos, resoluciones ministeriales, resoluciones directorales, resoluciones desuperintendencia, resoluciones de consejo directivo, circulares, directivas, decretosregionales, decretos de alcalda, etc. las normas con rango de ley leyesorgnicas, leyes, decretos legislativos y decretos de urgencia segn lasatribuciones conferidas por el ordenamiento jurdico.

    81. Al respecto, Germn Coloma afirma que la ley antitrust penaliza lasrestricciones al comercio resultantes de la accin de los agentes privados y no lasque surgen de decisiones del gobierno en ejercicio de sus funcionesadministrativas y regulatorias42.

    82. En esta lnea de pensamiento, el Tribunal de Defensa de la Competencia deEspaa ha establecido que no sern de aplicacin las normas de competenciacuando una conducta o prctica considerada anticompetitiva, se sustrae de ladecisin de la empresa o agente econmico por venir determinada por unanorma43. A su vez, dicho Tribunal ha establecido que en estos casos, la ley dedefensa de la competencia ha otorgado facultades a la agencia de competenciapara formular propuestas motivadas al gobierno a fin de modificar aquellassituaciones de restriccin de la competencia establecidas a travs de una normalegal44.

    83. Asimismo, se debe destacar el criterio que el Supremo Tribunal de Justicia de laComunidad Europea ha tomado en aquellos casos en los cuales las actuaciones ydisposiciones estatales se contraponen a las normas en materia de derecho de lacompetencia dispuestas en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (hoyUnin Europea).

    40 DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997, pgs. 123 y 124.

    41 Ibdem, pg. 291.

    42 COLOMA, Germn. Prcticas horizontales exclusorias y defensa de la competencia. pg. 12:http://www.cema.edu.ar

    43 Sentencia del Tribunal de Defensa de la Competencia de 30 de octubre de 1993. Exp. 325/92 Funerarias de Vigo:www.mineco.es/tdc/Exptes%20sanciona/tdcr325.htm.

    44 Ibdem.

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    Sobre el particular, si bien los artculos 81 y 82 del mencionado Tratado se refierennicamente a la conducta de los agentes privados y no a las funciones legislativaso reglamentarias de los Estados; va interpretacin jurisprudencial se haestablecido que dichos dispositivos, en relacin con el artculo 5 del Tratado45,obligaran a los Estados miembros a no adoptar medidas que puedan anular laeficacia de las normas de competencia aplicables a las empresas46.

    84. Sin embargo, debe destacarse el carcter supranacional de las normas delTratado Constitutivo de la hoy Unin Europea. En efecto, en virtud de este Tratadoel Tribunal pueden exigir a los Estados miembros adecuar sus normas internas alas disposiciones en materia de defensa de la competencia de la legislacincomunitaria.

    85. Por el contrario, en nuestro ordenamiento jurdico, la actuacin de la agencia decompetencia peruana se encuentra circunscrita a las facultades que expresamentele han sido otorgadas por las leyes47 y a los principios constitucionales y legalesque rigen el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administracin Pblica. LaComisin no tiene competencia para controlar la constitucionalidad o legalidad delos reglamentos administrativos ni para supervisar en segunda instancia laactuacin poltica o administrativa de los funcionarios pblicos.

    86. Entendido as el tema, veamos a continuacin con algunos ejemplos de ordenmunicipal en qu caso un funcionario pblico sera susceptible de ser sancionadoen aplicacin del Decreto Legislativo 701 y en qu casos no.

    (i) Si la entidad pblica realiza una determinada actividad econmica, elfuncionario pblico que la representa s puede ser sancionado al amparodel artculo 2 del Decreto Legislativo 701 cuando tome decisionesempresariales vinculadas a dicha actividad. En este caso, la Comisin escompetente para sancionar tanto a la entidad pblica como al funcionariopblico representante de la misma. As por ejemplo, si un municipio prestaservicios de fumigacin, la Comisin es competente para sancionar almunicipio y a su alcalde cuando ste se rene con otras empresas defumigacin para concertar el precio de dicho servicio.

    45 Tratado de la Comunidad Europea,

    Artculo 5.- Los Estados miembros adoptarn todas las medidas generales o particulares apropiadas paraasegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente Tratado o resultantes de los actos de lasinstituciones de la Comunidad. Facilitarn a esta ltima el cumplimiento de su misin.Los Estados miembros se abstendrn de todas aquellas medidas que puedan poner en peligro la realizacin de losfines del presente Tratado.

    46 En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha establecido dicho criterio:STJCE del 3 de diciembre de 1987. Asunto 136/86. Bureau National Interprofessionnel du Cognac/Yves Aubert,Recopilacin de Jurisprudencia 1987 p. 04789; STJCE del 1 de octubre de 1987, Asunto 311/85. ASBL Verenigingvan Vlaamse Reisbureaus /ASBL Sociale Dienst van de Plaatselijke en Gewestelijke Overheidsdiensten,Recopilacin de Jurisprudencia 1987, pgina 03801; STJCE del 21 de setiembre de 1988. Asunto 267/86. PascalVanb Eycke/Societ Anonyme Aspa, Recopilacin de Jurisprudencia 1988, p. 04769:www.europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc.

    47 La Comisin de Libre Competencia se rige por lo dispuesto en el Decreto Legislativo 701, la Ley 25868 y el DecretoLegislativo 807.

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    (ii) Si un concejo municipal emite una ordenanza municipal o un alcalde undecreto de alcalda, y estas disposiciones establecen, por ejemplo, queslo habr 10 farmacias en una localidad y cada una de ellas vender susproductos en un rea geogrfica determinada, tales rganos del municipiono pueden ser sancionados por la Comisin en aplicacin del DecretoLegislativo 701, pues los mismos actuaron en ejercicio de la potestadreglamentaria.

    Sin embargo, tanto la ordenanza municipal como el decreto de alcalda, entanto normas jurdicas, son susceptibles de ser cuestionadas pordeterminados cauces legales. As, la ordenanza pues ser impugnada anteel Tribunal Constitucional mediante la accin de inconstitucionalidad,mientras que el decreto de alcalda puede ser impugnado ante el PoderJudicial mediante la accin popular. Asimismo, ambas disposicionesadministrativas pueden ser conocidas por la Comisin de Acceso alMercado del Indecopi por la imposicin de barreras burocrticas ilegales oirracionales.

    (iii) Si un alcalde, sin emitir un reglamento administrativo, pero ejerciendo sufuncin pblica o autoridad poltica, exige, solicita o recomienda un precio alas empresas de panificacin, no cabe aplicar contra l las disposicionesdel Decreto Legislativo 701, pues sus declaraciones u opiniones no tienennaturaleza de decisin empresarial sino la de funcin administrativa o actospolticos, segn corresponda.

    87. En conclusin, todo agente econmico es susceptible de ser sancionado en virtudde las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo 701, incluyendo a lasasociaciones o gremios de empresas, a los colegios profesionales y a lasentidades pblicas que realizan actividad econmica. Tambin se encuentrancomprendidos en dicha norma los directivos, gerentes, representantes yapoderados de los antes mencionados. No se aplica, sin embargo, a losfuncionarios pblicos que expiden reglamentos administrativos ni a los querealizan o emiten actos u opiniones polticas en ejercicio de la funcin gubernativao en el ejercicio de potestades administrativas.

    III.1.5.1. La probanza de las prcticas colusorias

    88. El artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley 2744448, Ley del ProcedimientoAdministrativo General, establece que el procedimiento administrativo se sustenta,entre otros, en el principio de verdad material. Este principio consiste en que laautoridad administrativa competente para conocer un caso deber verificarplenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberadoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, auncuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordadoeximirse de ellas.

    89. Por su parte, el artculo 166 de la Ley 27444 establece que los hechos invocados oque fueren conducentes para decidir un procedimiento podrn ser objeto de todos

    48 Publicada el 11 de abril de 2001.

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    los medios de prueba necesarios, salvo aquellos prohibidos por disposicinexpresa, y precisa que en el procedimiento administrativo procede:

    - Recabar antecedentes y documentos.- Solicitar informes y dictmenes de cualquier tipo.- Conceder audiencia a los administrados, interrogar testigos y peritos, o recabar

    de los mismos declaraciones por escrito.- Consultar documentos y actas.- Practicar inspecciones oculares.

    90. La valoracin o apreciacin de la prueba es una potestad exclusiva del juzgador, atravs de cuyo ejercicio realiza un anlisis crtico de toda la actividad probatoria yde los elementos y medios que la conforman. Se trata de un anlisis razonado dela prueba introducida definitivamente en el proceso, gracias al cual el juez leasigna valor probatorio, plasmndolo en un veredicto discrecional.49

    De esta manera, por valoracin de la prueba se debe entender la operacinmental que tiene por fin conocer el mrito o valor de conviccin que puedededucirse de su contenido (de la prueba)50. Por ello se puede sostenervlidamente que la apreciacin y valoracin de los medios probatorios constituyela fase culminante de la actividad probatoria51.

    91. La Ley del Procedimiento Administrativo General contempla la libre valoracin dela prueba, conocida tambin como el sistema de la sana crtica52, la cual obliga ala autoridad administrativa a motivar sus decisiones de manera suficiente, precisay coherente.53 Dicha motivacin deber ser expresa, mediante la relacin concretay directa de los hechos probados relevantes del caso especfico, y la exposicin delas razones jurdicas y normativas que con referencia directa a los anterioresjustifican el acto adoptado54. Esto con el propsito de garantizar al administrado lafiscalizacin de las actuaciones administrativas y colaborar con el mejordesempeo de la Administracin, porque obliga a los funcionarios a razonar conmayor cautela sus decisiones55.

    92. Las reglas de la sana crtica son, ante todo, las reglas del correcto entendimientohumano. En ellas intervienen las reglas de la lgica, con las reglas de laexperiencia del juez. Una y otra contribuyen a que el magistrado pueda analizar la

    49 ORE GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Segunda Edicin, Editorial Alternativas, Lima, 1999,

    pg. 445.

    50 DEVIS ECHEANDA, Hernando. Teora General de la Prueba Judicial. Citado por CARRION LUGO, Jorge, Tratadode Derecho Procesal Civil. Vol. II. Editorial Grijley. Lima. Pg. 51.

    51 CARRION LUGO, Jorge, Op. Cit. Pg. 52.

    52 Ibdem. El autor seala que en la doctrina se puede encontrar esencialmente dos sistemas de valoracin probatoriafundamentales: el de la tarifa legal de las pruebas o prueba tasada y el de la libre apreciacin del juez o de la sanacrtica.

    53 Numeral 4 del artculo 3 de la Ley 27444.

    54 Numeral 6.1 del artculo 6 de la Ley 27444.

    55 DANOS ORDOEZ, Jorge. Comentarios al Proyecto de Ley de la Nueva Ley de Normas Generales deProcedimientos Administrativos. En Themis, Revista de Derecho, PUCP, Lima, Segunda Epoca, 1999, N 39, pg.244.

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    prueba (testigos, peritos, inspeccin judicial, entre otros) con arreglo a la sanarazn y a un conocimiento experimental.56

    93. Sin embargo, esto no significa la carencia absoluta de reglas. La libre conviccin osana crtica exige la motivacin de la decisin, esto es, la expresin de los motivospor los cuales se decide de una u otra manera, y, con ello, la mencin de loselementos de prueba que se tuvieron en cuenta para arribar a una decisin y suvaloracin crtica. As pues, la valoracin de la prueba por parte de la autoridadadministrativa no se encuentra sujeta a criterios predeterminados por la ley(prueba tasada) que le sealen el grado de eficacia que deba atribuir adeterminado medio probatorio; sin embargo, como contrapeso se le exige unaadecuada motivacin de sus actuaciones.

    94. En este sentido, para probar los acuerdos colusorios bastar encontrar los mediosde prueba que acrediten que las empresas convinieron, ya sea que se trate de unacuerdo escrito o uno oral, sea vinculante o un mero compromiso moral. Porejemplo, puede tratarse de actas de directorios, juntas generales de accionistas,asambleas de socios o comits; correspondencia remitida o recibida;memorndums que han circulado entre las empresas, bastando un documento quedescriba un compromiso colectivo que busca un curso de conducta; o untestimonio a travs del cual una o muchas partes describen cmo formaron laconspiracin y detallan los objetivos de la conspiracin57.

    95. Como puede advertirse, debido a que no existen pruebas tasadas, cualquier medioprobatorio servir para acreditar la comisin de un acuerdo colusorio. Por elcontrario, podra existir un problema si no fuera posible demostrar la existencia delacuerdo, pero existen indicios que acrediten la realizacin de una prcticaconcertada.

    96. Como hemos mencionado anteriormente, el paralelismo en s mismo no constituyeprueba suficiente para determinar la existencia de una concertacin. Loscompetidores en una industria pueden incrementar o disminuir sus precios o susvolmenes de produccin en respuesta a aumentos o disminuciones de precios ovolmenes de produccin de otros competidores, en especial si estos ltimos sonlderes en el mercado. Esto ltimo puede constituir una conducta econmicamenteracional y justificable58.

    97. En efecto, el paralelismo puede deberse a que en determinado mercado lasempresas modifiquen sus precios en respuesta a los cambios que realice el lderdel mercado, comportamiento lder seguidor, conducta que resultaeconmicamente racional y justificable y, por tanto, no se encuentra prohibida porel Decreto Legislativo 701. En este sentido, debe diferenciarse cundo se estfrente a un paralelismo de precios derivado de comportamientos competitivos porparte de las empresas, de uno que se derive de prcticas concertadas.

    56 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Ediciones de Palma, Buenos Aires, 1997, pg.

    270.

    57 KOVACIC, William E. Op. Cit., pg. 19 (traduccin propia).

    58 Ver Informe N 060-96-CLC, publicado el 14 de setiembre de 1996.

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    98. El problema est entonces en encontrar la suficiente evidencia probatoria queacredite la existencia de la prctica concertada. Al respecto, como afirman Guerriny Kyriazis, para detectar la existencia de prcticas restrictivas de la competencia,debe tenerse en consideracin:

    el () desequilibrio existente entre los autores de un cartel secreto y lasautoridades encargadas de su verificacin. Los primeros poseen la prueba quedemuestra la infraccin de las normas de competencia, y despliegan todos losmedios a su alcance para ocultar dicha informacin. Por su parte, las autoridades,a pesar de sus amplias facultades para llevar a cabo investigaciones y de sudeterminacin de llevarlas a cabo, se encuentran en muchas ocasiones impotentesante los sofisticados mtodos de ocultacin y destruccin de pruebas utilizados porlos responsables de la organizacin de un cartel.59

    99. Adems de los medios de prueba antes precisados, la autoridad administrativapodr recurrir a los sucedneos probatorios (indicios y presunciones) regulados enordenamientos procesales distintos al administrativo, de conformidad con loestablecido en el artculo VIII del Ttulo Preliminar de la Ley 27444, disposicin queestablece que las autoridades administrativas no podrn dejar de resolver lascuestiones que se les proponga por deficiencia de las fuentes o principios delprocedimiento administrativo, por lo que en tales casos acudirn a otras fuentessupletorias del derecho administrativo, como son las normas de otrosordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad.

    100. Debido a que la regulacin de los sucedneos probatorios no se encuentracontemplada en la Ley del Procedimiento Administrativo General, en otras normaslegales o reglamentarias de procedimiento administrativo, en jurisprudencia judicialque interprete disposiciones administrativas, en jurisprudencia administrativa queestablezcan precedentes de observancia obligatoria o en los principios generalesdel derecho administrativo, procede recurrir al ordenamiento procesal civil.

    101. Resulta vlida entonces la aplicacin de los sucedneos probatorios reguladosen el Cdigo Procesal Civil, mxime si tenemos presente que la PrimeraDisposicin Final de este Cdigo prescribe que sus disposiciones se aplicansupletoriamente a los dems ordenamientos procesales, siempre que seancompatibles con su naturaleza. De igual forma, cabe la aplicacin de lo previsto enel ordenamiento procesal penal, de similar naturaleza al presente procedimientoadministrativo sancionador, en el cual la prueba indiciaria muchas veces sirve debase para una sentencia condenatoria60.

    102. As, la autoridad, que es quien tiene la carga de probar la existencia de laconcertacin, debe recurrir no slo a los tpicos medios probatorios (declaracin departe, declaracin de testigos, documentos, pericias o inspecciones), sinoprincipalmente a los sucedneos probatorios (indicios y presunciones).

    103. Los sucedneos probatorios son auxilios establecidos por la ley o asumidos porla autoridad para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando,

    59 GUERRIN, Maurice y KYRIAZIS, Georgios. Carteles. Aspectos procesales y probatorios. En Gaceta Jurdica de la

    C.E. y de la Competencia, Madrid, N 134, Serie D-21, abril, 1994, pg. 278.

    60 ORE GUARDIA, Arsenio, Op. Cit. Pgs. 483 y 484.

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    complementando o sustituyendo el valor o alcance de stos61. El sucedneo es unsustituto de la prueba, es aquel que eventualmente y cuando resulte convenientese convertir en el reemplazo de los medios de prueba, suministrando las razonesque lleven al juzgador el conocimiento y la certeza de los hechos, constituyndoseas en una verdadera fuente de prueba62.

    104. El primer sucedneo probatorio a tener presente es el indicio, el cual esdefinido como el acto, circunstancia o signo suficientemente acreditados a travsde los medios probatorios, que adquieren significacin en su conjunto cuandoconducen al juzgador o autoridad a la certeza en torno a un hecho desconocidorelacionado con la controversia63. Los indicios son los rastros, vestigios, huellas,circunstancias o cualquier otro hecho conocido, que debidamente comprobados,llevarn por va de la inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido64.

    105. Por su parte, el sucedneo probatorio de la presuncin es el razonamientolgico - crtico que a partir de uno o ms hechos indicadores (indicios) lleva aljuzgador o autoridad a la certeza del hecho investigado65. Dicho de otro modo, laspresunciones son juicios lgicos o crticos basados en hechos indicadores queproducen conviccin en el magistrado respecto de algn hecho que interesa alproceso66.

    106. La interrelacin entre el indicio y la presuncin consiste en que a partir de unoo ms indicios se puede presumir como cierta la ocurrencia de un hecho. Delconjunto de indicios que aparecen probados en el expediente, se obtieneninferencias que permiten al Juez presumir el hecho indicado. Los indicios son lafuente de donde se obtiene tal presuncin. Aquellos son los hechos y sta elrazonamiento conclusivo67.

    107. En lo que concierne a la investigacin y acreditacin de prcticas restrictivasde la libre competencia, los indicios y presunciones resultan ser una herramientaparticularmente importante68. No se requiere necesariamente encontrar unaprueba concluyente, como un acuerdo firmado o una grabacin de una reunin,para acreditar que empresas que concurren en un mercado determinado hanacordado restricciones a la competencia. Por el contrario, s se requiere que laspruebas o indicios evaluados en conjunto demuestren directa o indirectamente laexistencia de la concertacin. As, por ejemplo, pruebas de reuniones

    61 Definicin establecida en el artculo 275 del Cdigo Procesal Civil.

    62 CAVALI FIEDLER, Edgardo. La conducta procesal de las partes como sucedneo de los medios probatorios:apuntes para su mayor publicacin. En Ius et Veritas, Revista de Derecho, PUCP, Lima, Ao VI, N 11, noviembrede 1995, pgs. 155 y 156.

    63 Artculo 276 del Cdigo Procesal Civil.

    64 CAVALI FIEDLE, Edgardo. Op. Cit.

    65 Artculo 277 del Cdigo Procesal Civil.

    66 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Jurisprudencia de Derecho Probatorio. Gaceta Jurdica S.A., Lima, 2000, pg.37.

    67 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teora general de la prueba judicial. Tomo II, pgs. 611 y 696.

    68 Ver Resolucin 276-97-TDC.

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    excepcionales entre los competidores, documentacin posterior en que se vigile elcumplimiento de las condiciones pactadas, lineamientos de polticas a adoptarseelaborados por un gremio que agrupa a los competidores, entre otros, podranconstituir indicios que haran presumir la existencia de una prctica concertada.69

    108. En este sentido, la comprobacin de la existencia de prcticas concertadas,generalmente se producir sobre la base de indicios, que deben ser apreciados enconjunto por el juzgador para poder extraer presunciones que lo lleven a formaruna conviccin respecto de los hechos investigados. Puede darse el caso que unindicio, apreciado de manera aislada, no convenza al juzgador, pero apreciado enconjunto con otros indicios, lo lleven a formarse una autntica conviccin.70

    III.2 Caractersticas del servicio objeto de anlisis

    III.2.1. Caractersticas de la actividad aseguradora

    109. La actividad aseguradora puede ser definida como una actividad econmicaque consiste en la transformacin de los riesgos de diversa naturaleza en un gastoperidico presupuestable. La existencia del riesgo o incertidumbre, junto con lapresencia de aversin al riesgo por parte de los agentes econmicos, da origen ala demanda por servicios de seguros.

    110. Una de las medidas econmicas que puede adoptar un agente econmico parareducir la variabilidad esperada de su riqueza o de otros activos, es la constitucinde un fondo econmico que le permita hacer frente en el futuro a lasconsecuencias del siniestro. Una alternativa a ello sera transferir el riesgo a untercero, adquiriendo para tal efecto un seguro.

    111. Un concepto importante a considerar como factor que afecta las decisiones deadquirir un seguro es el de aversin al riesgo. Cuanto mayor sea la aversin alriesgo de un agente econmico mayor ser su disposicin a pagar, por sercompensado en la eventualidad que ocurra un siniestro. El grado de aversin alriesgo de los agentes econmicos depende, entre otras variables, de la posibilidadque tienen stos de reducir la prdida asociada a la ocurrencia de los siniestros atravs del uso de las llamadas leyes de los grandes nmeros71 as como de suspreferencias. Dichas diferencias en el grado de aversin al riesgo entre distintosagentes econmicos origina un mercado de seguros en el que algunos agentesestn dispuestos a asumir ciertos riesgos que otros desean evitar a undeterminado precio.

    112. A continuacin se describen algunos principios bsicos en los que se sustentala actividad aseguradora

    III.2.1.1. Principios del seguro

    69 Ver Resolucin N 105-96-TDC.

    70 Ver Resolucin N 276-97-TDC.

    71 En trminos simples, la denominada Ley de los Grandes Nmeros establece que la media de una variable aleatoriadistribuida idntica e independientemente tiende a su valor poblacional a medida que la muestra crece.

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    113. Los principios en los que se basa la actividad del seguro son los siguientes72:

    a) Principio de mutualidad.- Las primas pagadas por una colectividad deasegurados sirven para reponer, reparar o indemnizar las prdidas de quienessufran siniestros.

    b) Principio de buena fe.- Tanto el asegurado como el asegurador deben obrarcon la verdad, el primero describiendo el riesgo tal cual es, sin ocultar nada afin de que el asegurador al apreciarlo debidamente lo cubra con equidad.

    c) Principio de indemnizacin.- El asegurador tiene que indemnizar al aseguradopor la prdida o dao ocurrido, con la finalidad de poner el bien en las mismascondiciones en que se encontraba antes del siniestro73.

    d) Principio de inters asegurable.- No puede asegurarse ningn evento inciertoque no cause dao o prdida, si tal evento ocurre. Los seguros de dao son deestricta indemnizacin y es preciso que, para su validez, en el momento de lacontratacin, si ocurre el siniestro el asegurado ha de sufrir un dao.

    III.2.1.2. Conceptos bsicos de la actividad aseguradora

    114. Los principales conceptos en los que se basa la actividad aseguradora son elriesgo, la pliza, la prima, el siniestro y la indemnizacin.

    i) El riesgo

    115. La definicin tcnica de riesgo es la posibilidad de ocurrencia por azar de unacontecimiento que produce una necesidad econmica y cuya aparicin real oexistencia se previene y garantiza en la pliza obligando al asegurador a efectuarla prestacin, normalmente indemnizacin que corresponde74.

    ii) La pliza

    116. Es el contrato de seguro mediante el cual el asegurador se compromete acubrir el riesgo del asegurado, garantizndole, a cambio del pago de una prima, lacontraprestacin de una suma predeterminada o el valor de la prdida alproducirse el siniestro, siempre que se cumplan las condiciones establecidaspreviamente en el mismo contrato75.

    72 PALACIOS, Hugo. Introduccin al clculo actuarial. Editorial Mapfre, Madrid, 1986, pg. 40.

    73 En caso la indemnizacin sea mayor que la prdida o dao ocurrido, el asegurado llegara a tener inters en que elsiniestro ocurra para obtener con ello un beneficio.

    74 Adicionalmente se emplea el trmino riesgo para referirse al objeto asegurado.

    75 Por lo general, toda pliza tiene bsicamente tres partes:

    i) Las condiciones generales, que reflejan el conjunto de principios bsicos que establece el asegurador pararegular todos los contratos de seguro que emita en el mismo ramo o modalidad de garanta. En esta partesuelen establecerse normas relativas a la extensin y objeto del seguro, riesgos excluidos con carctergeneral, forma de liquidacin de los siniestros, pago de indemnizaciones, etc.

    ii) Las condiciones particulares, recogen aspectos concretamente relativos al riesgo individualizado que seasegura. Esta parte contiene aspectos relativos a: nombre y domicilio de las partes contratantes,designacin del asegurado y beneficiario, objeto especfico del seguro, designacin de los objetosasegurados y su situacin, suma asegurada, vigencia del seguro, limitaciones de la cobertura, entre otros.

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    iii) La prima

    117. Es la aportacin econmica que tiene que realizar el contratante o asegurado ala entidad aseguradora por concepto de la contraprestacin por la cobertura deriesgo que este le ofrece. La prima se determina mediante bases estadsticasreferidas a la frecuencia, intensidad y probabilidad de prdidas o daos frente a uncmulo de bienes o personas expuestas al riesgo.

    iv) Clases de primas

    118. Las primas, teniendo en cuenta sus componentes pueden ser de las siguientesclases:

    a) Prima de riesgo o prima pura, la cual es un indicador del costo asociado alriesgo asumido por el asegurador. Debe ser proporcional, entre otrosaspectos, a la duracin del seguro, al grado de probabilidad del siniestro, ala intensidad del costo del siniestro y la suma asegurada. La prima pura deriesgo constituye la base sobre la cual se va a determinar la primacomercial y finalmente la prima total o final que es el precio que finalmentepaga el asegurado o el tomador del seguro.

    b) Prima comercial, es la prima de riesgo ms los recargos correspondientespor conceptos tales como gastos de administracin (cobro de primas,tramitacin de siniestros, personal de la empresa, etc.), gastos deproduccin (comisiones de agentes, etc.), gastos de redistribucin deriesgos (coaseguro y reaseguro), recargo comercial (beneficio que obtienela empresa por el capital que arriesga y el trabajo que desarrolla), entreotros.

    c) Prima final o total, es la prima comercial ms los recargos de ley (comoson, los impuestos sobre la prima, los derechos de emisin y otrosagregados, en caso sean ordenados por disposiciones legales), as comolos intereses de financiacin, en caso que el asegurador otorguefacilidades de pago fraccionando la prima anual.

    v) El siniestro

    119. El siniestro se define como la manifestacin concreta del riesgo asegurado,que produce unos daos garantizados en la pliza hasta por determinada cuanta.Una vez ocurrido el siniestro, ste debe ser evaluado por la entidad de segurospara determinar el valor econmico de las prdidas sufridas por el asegurado. Elsiniestro adems puede presentar distintos grados, pudindose tratar de unsiniestro total o parcial.

    iv) Indemnizacin

    120. Es el importe que est obligado a pagar contractualmente el asegurador encaso de producirse un siniestro, esto es, el desembolso monetario que efecta el

    iii) Las condiciones especiales, cuyo objetivo es recoger, aspectos no contemplados en las condiciones

    generales y particulares. Generalmente contiene, el establecimiento de franquicias a cargo del asegurado,la supresin de algunas exclusiones y la inclusin de otras nuevas, entre otros aspectos.

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    asegurador al producirse un siniestro. La indemnizacin constituye lacontraprestacin que corresponde a la entidad aseguradora frente a la obligacinde pago de prima que tiene el asegurado.

    III.2.2. El contrato de seguro, caractersticas y rgimen jurdico en el Per

    121. El contrato de seguro es el acto jurdico por medio del cual una persona(asegurador) se obliga, a cambio de recibir una suma de dinero (prima), aindemnizar a otra (asegurado), satisfacer una necesidad de sta o entregar a untercero (beneficiario), dentro de las condiciones convenidas, las cantidadespactadas para compensar las consecuencias de un evento incierto, cuando menosen el tiempo (riesgo).76

    122. Dicho acto jurdico se caracteriza por ser de prestaciones recprocas, oneroso,aleatorio, formal (por escrito) y suscrito por lo general bajo clusulas generales decontratacin y contratos por adhesin. Nota distintiva del contrato de seguro esque el asegurador slo puede ser una empresa autorizada por la SBS.

    123. Las relaciones jurdicas derivadas de los contratos de seguros se encuentranregidas tanto por normas de derecho privado como por normas de derechopblico. El Cdigo de Comercio, de aplicacin preferente, y el Cdigo Civil, deaplicacin supletoria, son ejemplos de lo primero. Leyes y reglamentos especiales(por ejemplo, sobre el sistema de seguros, seguros obligatorios, libre competencia,etc.) y las disposiciones administrativas dictadas por la SBS son ejemplos de losegundo.

    124. Debido a que la contratacin de seguros por parte de las empresas de segurosautorizadas por la SBS constituye la realizacin de una actividad econmica, enestricto una prestacin de servicio, dicha actividad y las personas que lo realizanse encuentran bajo el mbito de aplicacin del Decreto Legislativo 701.

    125. En concordancia con ello, la Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero ydel Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros,establece expresamente en su artculo 9 que las empresas del sistema de segurosdeterminan libremente las condiciones de las plizas, sus tarifas y otrascomisiones, mientras que su artculo 236 prescribe que las condiciones de lasplizas y las tarifas responden al rgimen de libre competencia en el mercado deseguros.

    III.2.3. Obligaciones de las empresas de seguros con relacin a las plizas, lasprimas y las notas tcnicas

    III.2.3.1. Formalidad, libertad de condiciones y contenido de las plizas deseguros

    126. El artculo 377 del Cdigo de Comercio establece que el contrato de segurodebe consignarse por escrito, en pliza o en otro documento pblico o privadosuscrito por los contratantes. La pliza viene a ser entonces el documento que

    76 MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. Novena edicin aumentada y actualizada por Ulises y

    Hernando Montoya Alberti. Editora y Distribuidora Jurdica Grijley E.I.R.L., Lima, 1998, pgs. 221 y 222.

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    acredita la existencia de un contrato de seguro, pero no el nico. As por ejemplo,tal contrato podr acreditarse con las solicitudes efectuadas por el asegurado, loslibros de contabilidad de la compaa aseguradora, la confesin del representantelegal de sta, los recibos que acrediten el pago de la prima, la correspondenciaque hubieran intercambiado asegurado y aseguradora, entre otros. Como se ve, lapliza tiene un carcter ad-probationem, mas no ad-solemnitatem.

    127. En lo que concierne a su contenido, conforme lo estipula el artculo 378 delcitado Cdigo, la pliza debe contener:

    El nombre de la aseguradora y asegurado. El concepto (u objeto) que se asegura. La designacin y situacin de los objetos ( conceptos) asegurados, y las

    indicaciones que sean necesarias para determinar la naturaleza de los riesgos. La suma en que se valen los objetos de seguro, descomponindola en sumas

    parciales, segn las diferentes clases de los objetos. La cuota o prima que se obligue a satisfacer el asegurado, la firma y el monto

    de pago y el lugar en que deba verificarse. La duracin del seguro. El da y la hora desde que comienzan los efectos del contrato. Los seguros ya existentes sobre los mismos objetos. Los dems pactos en que hubieren convenido los contratantes.

    128. Por su parte, la Ley 26702 seala en su artculo 326 que las plizas debenestablecer las condiciones de la cobertura de riesgos y deben cumplir con lossiguientes requisitos:

    Su contenido debe ajustarse a las disposiciones legales que norman elcontrato de seguros.

    Las condiciones generales, particulares y especiales de la pliza han de serredactadas en lenguaje fcilmente comprensible.

    Los amparos bsicos y las exclusiones deben figurar en caracteresdestacados.

    El monto de la prima. En su caso, debe precisarse el nmero del registro oficial del corredor de

    seguros y la comisin que ste ha de percibir, que se fija libremente poracuerdo entre el asegurador y el corredor de seguros.

    129. Adicionalmente a ello, la Resolucin SBS N 0052-9977, Reglamento sobrePlizas de Seguro, precepta que las plizas deben contener la siguienteinformacin:

    La necesaria para identificar a la empresa, al asegurado, al contratante otomador del seguro y beneficiarios, segn corresponda.

    Fecha de emisin de la pliza, as como de inicio y fin de vigencia, deacuerdo al riesgo cubierto.

    Descripcin de la materia del seguro y las sumas aseguradas. Forma de pago de la prima. Causales de resolucin del contrato.

    77 Publicada el 23 de enero de 1999.

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    Procedimiento para la reclamacin de siniestros. Deducibles y franquicias a cargo del asegurado. Clusulas que modifiquen, aclaren o dejen sin efecto parte del contenido de

    la pliza. Definicin de los trminos relevantes usados en la pliza.

    130. El Reglamento sobre Plizas de Seguro precisa que las plizas no incluirnclusulas mediante las cuales los asegurados o beneficiarios renuncien a las leyesque les favorezcan.

    131. Un punto importante a tener presente es que las condiciones, tarifas ycomisiones pactadas en las plizas de seguros se determinan libremente por lasaseguradoras en rgimen de competencia. Precisamente la Ley 26702 en suartculo 9 prescribe que las empresas del sistema de seguros determinanlibremente las condiciones de las plizas, sus tarifas y otras comisiones. En elmismo sentido, su artculo 326 establece que las condiciones de las plizas y lastarifas responden al rgimen de libre competencia en el mercado de seguros.

    132. Si bien las compaas aseguradoras no requieren aprobacin previa de la SBSpara determinar los modelos de las plizas y las condiciones de las mismas(incluyendo las tarifas), deben poner en conocimiento del organismo supervisordicha documentacin e informacin, antes de su utilizacin y aplicacin.78

    133. En particular, la SBS est facultada para prohibir la utilizacin de plizasredactadas en condiciones que no satisfagan lo sealado en los artculos 9 y 326de la Ley de 2670279. Asimismo, el ofrecimiento sistemtico de plizas de segurosque desconozcan los principios sealados en los artculos 9 y 326 del mencionadodispositivo legal, la exigencia de condiciones no previstas legal o contractualmentepara el pago de las indemnizaciones y toda prctica reiterada que persiga evitar odilatar de manera injustificada el cumplimiento de las obligaciones nacidas delcontrato de seguro, originar la revocacin de la autorizacin de la empresa paraoperar en el ramo o los ramos en los que se compruebe dichas inconductas80.

    III.2.3.2. Las tarifas de seguros

    134. Las primas deben ser suficientes para permitir el cumplimiento de lasobligaciones derivadas del contrato de seguros as como para la constitucin dereservas tcnicas, por lo que no podrn ser menores a las tasas puras de riesgodeterminadas en la nota tcnica o a las establecidas en los dispositivos queregulan los seguros creados por leyes especiales.81

    III.2.3.3. Las notas tcnicas

    78 Artculo 328 de la Ley 26702.

    79 Ibdem.

    80 Artculo 331 de la Ley 26702.

    81 Numeral 4 del Reglamento sobre Plizas de Seguro.

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    135. El sustento tcnico de las tasas puras de riesgo de los seguros de ramosgenerales se realiza en funcin a muestreos estadsticos, establecidos en formahomognea y representativos de los riesgos asumidos, utilizando cifrascorrespondientes a por lo menos cuatro aos anteriores al estudiocorrespondiente, con proyecciones a los dos aos siguientes.82

    136. En los casos de los seguros de vida y de rentas, el estudio se sustentar enclculos actuariales basados en las tablas de mortalidad y tasas de inters tcnicoque sustentan las reservas matemticas correspondientes.83

    137. En ambos casos, se deber incluir informacin respecto de los reaseguros querespaldan al seguro, el mercado al que se dirigir el producto y los medios que seutilizarn para su distribucin. En aquellos casos en que no exista experiencia enel mercado respecto de la administracin de determinados riesgos, se podrconsiderar como referencia la tarifa del reasegurador y/o bases estadsticas deotros pases.84

    III.2.3.4. Informacin a la SBS

    138. Las compaas aseguradoras se encuentran obligadas a presentar a la SBS elproyecto de pliza, lo que incluye las condiciones generales, particulares yespeciales, el sumario de la pliza, las clusulas adicionales y la tarifa, as como lanota tcnica, con un mnimo de treinta das hbiles antes de su utilizacin. Vencidoeste plazo sin pronunciamiento alguno de la SBS, se entender que no existenobservaciones significativas para su aplicacin en el mercado.85

    III.3. Los seguros de automviles de uso particular

    III.3.1. Elementos de los seguros de automviles de uso particular

    139. Las caractersticas que contienen los distintos planes de seguros de automvilesde uso particular ofrecidos por las distintas empresas, pueden ser agrupadasdentro de cada una de las siguientes categoras:

    - Primas- Deducibles- Coberturas- Servicios adicionales

    A continuacin se hace una breve descripcin de cada uno de estos elementos,con la finalidad de comprender el papel que cumplen y la importancia que puedentener desde el punto de vista del asegurado al momento de decidir la contratacindel seguro.

    82 Numeral 5 del Reglamento sobre Plizas de Seguro.

    83 Ibdem.

    84 Ibdem.

    85 Numeral 7 del Reglamento sobre Plizas de Seguro.

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    III.3.1.1. Las primas

    140. Como se ha mencionado anteriormente, la prima es la aportacin econmicaque tiene que realizar el contratante o asegurado a la entidad aseguradora porconcepto de la contraprestacin por la cobertura de riesgo que sta le ofrece. Deesta manera la prima constituye el precio que paga el contratante o tomador en elmomento de emisin de la pliza.

    141. La prima se determina comnmente a partir de bases estadsticas referidas afrecuencia, intensidad y probabilidad de prdidas o daos frente a un cmulo debienes o personas expuestas al riesgo. El valor de las primas de los seguros devehculos tiene una relacin directa con las coberturas que ofrecen. As, productosde seguros de vehculos que cuentan con mayores coberturas o las mismascoberturas pero con montos de indemnizacin ms elevados tienen primasasociadas ms altas.

    142. En el caso especfico de los seguros de automviles, la prima que tiene quepagar el contratante del seguro se determina generalmente multiplicando una tasapor el valor comercial del vehculo al momento de contratar dicho seguro. Como seaprecia, existen dos elementos que determinan el valor de la prima del seguro deautomviles: el valor comercial del vehculo y la tasa aplicable.

    143. En el mercado peruano, el valor comercial de los autos usados se determinatomando como referencia los precios de los autos a ser asegurados a partir detablas referenciales de precios de los automviles usados que publican revistasespecializadas, mientras que en el caso de los automviles nuevos el valorcomercial se determina tomando como referencia el valor de venta del vehculoconsignado en la respectiva factura o boleta de venta.

    144. Por su parte, tal como se mencionara anteriormente, la tasa aplicable para cadavehculo depende del uso y de la antigedad del mismo, calculados sobre la basede informacin estadstica disponible. Existe una relacin positiva entre laantigedad del vehculo y el valor de la tasa aplicable para la determinacin de laprima, es decir, mientras ms antiguo es el vehculo mayor es la tasa aplicablepara el clculo de la prima.

    145. En el caso del mercado peruano, durante los ltimos aos, los contratos deseguro de automviles suelen incluir una prima mnima aplicable en caso el valorresultante de la multiplicacin entre la tasa correspondiente y el valor comercialsea menor que el valor fijado para dicha prima mnima.

    II.3.1.2. Deducible o franquicia

    146. El deducible, denominado tambin franquicia, es el monto que el aseguradotiene que pagar al momento de hacer uso del seguro en caso de ocurrencia de unsiniestro. Los deducibles en el caso del seguro de automviles generalmente sonestablecidos como un porcentaje sobre el costo total de reparacin de los daos alautomvil ocasionados por el siniestro o un monto fijo mnimo, lo que resultemayor de los dos.

    147. Es importante mencionar que el deducible cumple la funcin de hacer participaral asegurado de las prdidas, a fin de que ste se vea incentivado a proteger

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    tambin por su cuenta la integridad, buena conservacin y prevencin de riesgosde su automvil.

    148. El rgimen de deducibles o franquicias se establece generalmente a iniciativa dela entidad aseguradora, la cual puede ofrecer as un abaratamiento de las primasal conseguir una importante reduccin de los gastos de tramitacin de siniestros,como consecuencia de no tener que atender un gran nmero de expedientes depequea cuanta86. Cabe resaltar que la prima de un riesgo sometido a franquiciasiempre ser inferior a la que correspondera si tal rgimen no existiese, ya que,en el primer caso, la repercusin econmica de un siniestro a cargo delasegurador es menor.

    149. Finalmente es importante sealar que, en el caso del mercado peruano, lamayora de empresas que ofrecen seguros de automviles diferencian el monto delos deducibles dependiendo si los daos ocurridos en el automvil como resultadodel siniestro son atendidos en talleres afiliados o en talleres no afiliados, siendomenor el deducible en aquellos casos en los que el siniestro es atendido entalleres afiliados.

    III.3.1.3. Principales coberturas

    150. Los seguros de automviles ofrecidos por las compaas de seguros garantizanla indemnizacin y/o reparacin de los daos y prdidas que sufra el automvilasegurado como consecuencia de su uso y circulacin en vas o lugaresautorizados hasta por las sumas que figuran como lmite, de acuerdo a loestablecido en la pliza, con respecto a:

    - Dao propio: los daos sufridos por el automvil como consecuencia deaccidente, incendio, robo o hurto, y rotura de lunas.

    - Accesorios musicales: en caso de robo.- Responsabilidad civil: frente a terceros y frente a ocupantes.- Accidentes personales (por accidentes de trnsito) para ocupantes de

    automviles: muerte, invalidez y gastos de curacin.- Daos y/o prdidas ocasionadas por huelga y conmocin civil, dao malicioso,

    vandalismo y terrorismo.

    151. A continuacin realizaremos una descripcin de cada una de las coberturasantes mencionadas indicando los eventos que se encuentran cubiertos por cadauna de ellas.

    Dao propio: Para efectos de la cobertura ofrecida por las compaas deseguros, se entender como dao propio del automvil los siguientes:

    - Por accidentes: Los daos que sufra el automvil como consecuenciadirecta, inmediata y probada del choque o voladura o de cualquier otrosuceso originado por una fuerza externa, repentina y violenta.

    - Por incendio: Los daos por incendio que sufra el vehculo aseguradocomo consecuencia directa, inmediata y probada del choque, volcadura o

    86 Si el importe del siniestro es inferior a la cantidad estipulada como franquicia, su costo correr por completo a cargo

    del asegurado; si es superior, la aseguradora slo indemnizar por el exceso de aquella.

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    de cualquier otro suceso originado por una fuerza externa, repentina oviolenta o de cualquier otro evento fortuito.

    - Por robo o hurto: La prdida y/o daos por robo del vehculo asegurado ode las partes que constituyan su equipo normal, funcional y fijo, auncuando este no haya sido sustrado en su totalidad con nimo dedisponer de l87. Asimismo, se cubren prdidas y/o daos que sufra elautomvil objeto del seguro, o de sus partes fijas, accesorios oherramientas con que est equipado el automvil en su modelo original,excepto los aparatos de telefona, televisin, radios, tocacintas,tocadiscos compactos, transmisores y sus correspondientes antenas y/oparlantes, as como todo elemento similar incorporado al vehculo; loscuales slo estarn cubiertos cuando hayan sido especificados en laPliza con indicacin de su valor individual y se hubiere pagado la primacorrespondiente.

    - Por rotura de lunas.- Debido a causas ajenas a Accidente, incendio y/orobo.

    El valor asegurado por la compaa de seguros puede ser el valor del vehculoconsignado en la pliza de seguro o el valor comercial del vehculo al momento deocurrir el siniestro.

    Responsabilidad civil: Las coberturas por responsabilidad civil, sea frente aterceros o frente a ocupantes, garantizan al asegurado contra laresponsabilidad civil en que pueda incurrir ante terceros por actos de los quesea responsable y protegen su patrimonio contra el surgimiento de posiblesdeudas futuras como consecuencia del siniestro indemnizable. Lascoberturas por responsabilidad civil tienen por finalidad directa, no indemnizara la vctima (aunque tienen este efecto), sino evitar que el patrimonio delasegurado se vea afectado por la demanda que pueda interponerle la vctima.

    En el caso de daos a terceros en su persona y/o propiedad proveniente deun siniestro indemnizable, la compaa est facultada para tratardirectamente con el tercero y, a su arbitrio, efectuar cualquier gasto sinconsultar con el asegurado mismo, para ser considerados dentro del lmite deresponsabilidad de la compaa.

    - Frente a terceros: En este caso, el asegurado se encuentra cubierto porresponsabilidad civil por las lesiones o daos causados a personas ocosas que se encuentran fuera del automvil.

    - Frente a ocupante: Por las lesiones corporales que sufran las personasque viajan dentro del automvil asegurado y/o al momento de subir obajar de ste, hasta el lmite de la suma asegurada contratada para estacobertura, siempre que se trate de uso normal del automvil y se hayadictado sentencia ejecutoriada que considere culpable al asegurado88.

    87 No se considerar robo o hurto la apropiacin ilcita, abuso de confianza o la retencin indebida del vehculo por

    quien haya estado autorizado para su manejo o encargado de la custodia.

    88 Se excluye de esta cobertura la responsabilidad civil del asegurado frente a choferes y conductores y/o familiares enprimer grado de consanguinidad o afinidad.

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    Accidentes personales para ocupantes en caso de accidentes de trnsito: Eneste caso, los seguros de automviles de uso particular brindan coberturas alos ocupantes en los siguientes casos:

    - Muerte: En este caso la compaa pagar la suma asegurada a losherederos legales de los ocupantes. Cuando se trate de pasajerosmenores de 15 aos de edad, la suma asegurada para el caso de muertequedar reducida a la mitad.

    - Invalidez permanente: En este caso la compaa pagar la sumacorrespondiente por invalidez permanente de acuerdo al grado quedeterminen los mdicos auditores de la compaa, en funcin a lainhabilitacin permanente del ocupante. Un mismo accidente no darderecho acumulativamente a indemnizaciones por muerte o invalidezpermanente. Por consiguiente, si la muerte ocurriera a consecuencia deun accidente ya indemnizado por invalidez permanente, la compaadeducir de la suma asegurada por muerte la indemnizacin pagada porinvalidez permanente.

    - Gastos de curacin: La compaa pagar o reembolsar los honorariosmdicos, as como los gastos farmacuticos, hospitalarios, quirrgicos yprtesis dentales que fueran necesarios, pero no aparatos ortopdicos,teniendo libertad la compaa de designar al facultativo y hospital oclnica que considere conveniente89.

    Daos y/o prdidas ocasionadas por huelga y conmocin civil, daomalicioso, vandalismo y terrorismo: Este seguro se encarga de proteger alasegurado por las prdidas o daos ocasionados por los motivosanteriormente mencionados.

    Se entiende por huelga y conmocin civil lo siguiente:

    - El acto de cualquier persona que intervenga junto con otras personas encualquier alteracin del orden pblico (sea o no con relacin a una huelgao un paro).

    - La accin de toda autoridad legalmente constituida que tenga como fin larepresin de tal alteracin del orden pblico, o la tentativa de llevar aefecto tal represin o atenuacin de las consecuencias de talesalteraciones.

    - El acto premeditado realizado por cualquier huelguista u obrero impedidode trabajar debido a un paro con el fin de aminorar las consecuencias delmismo.

    Asimismo, se entienden como dao malicioso, vandalismo y terrorismo lossiguientes casos:

    - El acto malicioso o mal intencionado de cualquier persona (sea que talacto se haga durante una alteracin del orden pblico o no).

    - El acto de cualquier persona que acte en nombre o en relacin concualquier organizacin con actividades dirigidas a la destitucin por lafuerza del gobierno de jure o de facto o la influencia mediante elterrorismo o la violencia.

    89 Este seguro no cubre enfermedades, partos o lesiones preexistentes, aunque el accidente de trnsito las agravase.

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    III.4. Clases de seguros de automviles de uso particular

    152. Los productos de seguros de vehculos que ofrecen las compaas de segurospueden ser clasificados en dos grandes grupos: los productos especficamentediseados para un cliente y aquellos productos denominados enlatados. En elcaso de los primeros se trata de productos en los cuales las prima y las coberturasson determinadas de acuerdo a las caractersticas especficas de los vehculos ynecesidades del cliente. Este tipo de producto generalmente est dirigido aempresas que buscan asegurar flotas de vehculos.

    153. Por otro lado, los productos denominados enlatados son aquellos cuyascoberturas se encuentran previamente determinadas y cuya prima tambin seencuentra determinada dependiendo de la antigedad y uso del vehculo. Este tipode producto se encuentra dirigido a clientes particulares, principalmente personasque buscan asegurar su automvil, casos en los que el valor asegurado no justificael diseo de un producto especfico. Una caracterstica importante de losproductos denominados enlatados es que estos servicios se brindan a travs dela suscripcin de contratos de adhesin. Estos contratos contienen un conjunto declusulas generales estandarizadas dirigidas a amplios segmentos del mercado,en las que los trminos del servicio, forma de pago, coberturas, entre otros, seencuentran predefinidos por el asegurador.

    154. El presente pronunciamiento se centra en el anlisis de los productos delmercado de seguros para vehculos particulares denominados enlatados.

    155. De la revisin de los distintos planes de seguros vehiculares de las compaasque cuentan con productos enlatados se puede apreciar que la mayora de lasempresas cuentan con productos que pueden incluirse dentro de una de lassiguientes clases de seguro: seguros de tipo bsico y seguros de tipo completo.

    156. La clasificacin de los productos dentro de cada una de las clases anteriormentemencionadas depende principalmente del monto lmite establecido para cada unade las coberturas, las cules a su vez guardan relacin con el valor de la prima y elmonto determinado como deducible en el momento de atencin de siniestros. Parala clasificacin de los productos ofrecidos por las distintas compaas de segurosdentro de las categoras consideradas como de tipo bsico o como de tipocompleto se han tenido en cuenta las siguientes coberturas: dao propio,accesorios musicales, responsabilidad civil frente a terceros, responsabilidad civilfrente a ocupantes y las coberturas por accidentes personales de ocupantes(muerte, invalidez permanente, total o parcial y gastos de curacin).

    157. A continuacin se analiza cada uno de los planes ofrecidos por las compaasque han sido clasificados como seguro bsico de automvil y seguro completo deautomvil, durante el perodo comprendido entre enero de 1998 y marzo de 2002

    III.4.1. Caractersticas de los seguros bsicos de automviles

    158. Los planes de seguro bsico de automvil son aquellos cuyas coberturaspresentaron las siguientes caractersticas, durante el perodo de anlisis:

    Cuadro N 1

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    Caractersticas de principales coberturas del seguro bsico(al segundo semestre del ao 2000)

    Cobertura Monto Dao propio Accesorios musicales Responsabilidad civil ante terceros Responsabilidad civil frente a

    ocupantes Accidentes personales de ocupantes

    - Muerte

    - Invalidez permanente total oparcial.

    - Gastos de Curacin

    Valor comercial Hasta US$ 500,00 US$ 30 000,00 y US$ 50 000,00 1/

    US$ 5 000,00 por ocupante 2/

    - Entre US$ 5 000,00 y 10 000,00por ocupante 3/

    - Entre US$ 5 000,00 y 10 000,00por ocupante 3/

    - Entre US$ 1 000,00 y 2 000,00 4/1/ Pacfico y Rimac tenan una cobertura de US$ 30 000,00 mientras que Wiese, La Positiva, Generali y Mapfre tenan una cobertura de US$ 50 000,00.2/ Con un mximo de 5 ocupantes y en el caso de La Positiva mximo US$ 25 000,00.3/ Con excepcin de Generali que tena una cobertura de US$ 12 500,00 por ocupante .4/ En este caso Generali contaba con una cobertura de US$ 2 500,00 por ocupanteFuente: Informacin enviada por las empresasElaboracin: Secretara Tcnica de la Comisin de Libre Competencia

    159. Es importante mencionar que no todos los productos de seguros de automvilesque ofrecan las compaas se encontraban exactamente dentro de las coberturasmencionadas en el cuadro antes presentado. Sin embargo, se ha consideradodentro de la categora porque la mayor parte de sus coberturas se encontrabandentro de los rangos arriba descritos, salvo ciertas excepciones. Cabe recordarque los productos de las compaas de seguros no eran perfectamentehomogneos y que cada uno contena una serie de caractersticas en cuanto adeducibles, principales coberturas y beneficios adicionales. Para realizar laclasificacin de los productos se han considerado los montos de las principalescoberturas con que contaban cada uno de ellos.

    160. Todos los productos de seguros de automviles de uso particular consideradosdentro de los seguros bsicos de automviles brindaban cobertura por dao propiohasta por un monto igual al valor comercial del automvil al momento deproducirse el siniestro.

    161. La cobertura de accesorios musicales ha sido analizada de manera separada,pues las plizas de las compaas especificaban de manera independiente elmonto de la cobertura en estos casos y algunas compaas de seguros tambinfijaban un deducible especfico en el caso de robos de accesorios musicalesdistinto al deducible aplicable en caso de otro tipo de siniestros. Al segundosemestre del ao 2000, los productos de las compaas de seguros consideradoscomo bsicos, cubran el robo de accesorios musicales de los vehculosasegurados hasta por un monto mximo de US$ 500,00.

    162. En el mismo periodo, las coberturas por responsabilidad civil frente a terceroscon que contaban los productos considerados como seguro bsico de vehculoeran de US$ 30 000,00 en el caso de Pacfico y Rmac y de US$ 50 000,00 en elcaso de Wiese, La Positiva, Generali y Mapfre.

    163. Asimismo, todas las compaas de seguros tuvieron una cobertura porresponsabilidad civil frente a ocupantes hasta por un monto mximo de

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    US$ 5 000,00 por ocupante US$ 25 000,00 para todos los ocupantes delautomvil.

    164. El monto mximo de cobertura en caso de accidentes de los ocupantes para loscasos de muerte e invalidez permanente se ubic entre US$ 5 000,00 yUS$ 10 000,00. La excepcin en este caso lo constituy Generali, cuya coberturaen caso de muerte o invalidez permanente de los ocupantes fue deUS$ 12 500,00.

    165. El monto mximo de cobertura de gastos de curacin fue la quinta parte delmonto mximo de cobertura en caso de muerte e invalidez permanente, con locual la cobertura mxima para gastos de curacin, durante el segundo semestrede 2000, se ubic entre US$ 1 000,00 y US$ 2 000,00. En este caso tambinGenerali cont con una cobertura ligeramente superior, la misma que fue deUS$ 2 500,00.

    II.4.2. Caractersticas de los seguros completos de automviles

    166. Los planes de seguros de automviles considerados como completos alsegundo semestre del ao 2000, presentaron las siguientes caractersticas:

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    Cuadro N 2Caractersticas de principales coberturas del seguro completo

    (segundo semestre 2000)Cobertura Monto

    Dao propio Accesorios musicales Responsabilidad civil ante

    terceros Responsabilidad civil ocupantes Accidentes personales de

    ocupantes- Muerte- Invalidez permanente total o

    parcial- Gastos de curacin

    Valor comercial o suma asegurada1/

    Hasta US$ 1000,00 US$ 100 000,00

    US$ 10 000,00 por ocupante 2/

    - Entre US$ 20 000,00 3/- Entre US$ 20 000,00 3/

    - Entre US$ 4 000,00 4/

    1/ Generali y Pacfico tienen una cobertura mxima por dao propio igual al valor comercialmientras que Wiese, Royal, Generali y Mapfre tienen una cobertura mxima igual a la sumaasegurada.2/ Con excepcin de Rmac que cuenta con una cobertura mxima de US$ 30 000,00.3/ En el caso de Generali brinda una cobertura mxima de US$ 30 000,00.4/ En este caso Generali brinda una cobertura mxima de US$ 5 000,00.Fuente: Informacin enviada por las empresasElaboracin: Secretara Tcnica de la Comisin de Libre Competencia

    167. Al igual que en el caso de seguros bsicos, no todos los productos de seguroscompletos tienen coberturas que se encuentran exactamente dentro de lascoberturas mencionadas en el cuadro antes presentado. Sin embargo, han sidoincluidas dentro de la categora porque la mayora de sus coberturas seencuentran dentro de los rangos indicados arriba, salvo ciertas excepciones. Demanera, similar al caso de los seguros bsicos para la clasificacin de losproductos, se han considerado para los seguros completos los montos mximosde las principales coberturas con que cuentan cada uno de ellos.

    168. A diferencia de los productos con seguro bsico en el que todos los planes delas compaas de seguros contaban con una cobertura por dao propio hasta porun monto mximo igual al valor comercial del vehculo, en el caso de los seguroscompletos la mayora de compaas, durante el segundo semestre del ao 2000,tuvieron una cobertura por dao propio hasta por un monto mximo igual a lasuma asegurada, tal es el caso de Rmac, Wiese Aetna, Royal & SunAlliance yMapfre (cubra hasta un monto mximo de US$ 100 000,00). En el caso dePacfico y Generali, sus productos tuvieron una cobertura por dao propio hastapor un monto mximo igual al valor comercial del vehculo.

    169. Todos los planes de las compaas de seguros considerados como completoscontaron con una cobertura por accesorios musicales hasta por un monto mximode US$ 1 000,00.

    170. Asimismo, los planes de las compaas de seguros considerados comocompletos contaron con una cobertura por responsabilidad civil hasta por unmonto mximo de US$ 100 000,00.

    171. En el caso de la cobertura por responsabilidad civil frente a ocupantes todas lascompaas (con excepcin de Rmac) brindaron una cobertura hasta por un monto

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    mximo de US$ 10 000,00 por ocupante. En el caso de Rmac, esta compaabrind una cobertura hasta por un monto mximo de US$ 30 000,00 para todos losocupantes del vehculo.

    172. El monto mximo de cobertura en caso de accidentes de los ocupantes para loscasos de muerte e invalidez permanente fueron de US$ 20 000,00 en el caso dePacfico, Rmac, Wiese, Royal&SunAlliance y Mapfre, mientras que en el caso deGenerali la cobertura fue de US$ 30 000,00.

    173. Adicionalmente, el monto mximo de cobertura de gastos de curacin fue laquinta parte del monto mximo de cobertura en caso de muerte e invalidezpermanente. De esta manera, la cobertura mxima para gastos de curacin en elcaso de los seguros completos fue de US$ 4 000,00 mientras que en el caso demuerte e invalidez permanente lleg a los US$ 20 000,00 con excepcin deGenerali que cont con una cobertura de US$ 5 000,00 y US$ 30 000,00 para loscasos de gastos de curacin y muerte e invalidez permanente, respectivamente.

    III.5. Indicios de concertacin de precios y condiciones de comercializacin 174. En esta seccin se presentan los indicios encontrados relativos a la presunta

    realizacin de prcticas colusorias por parte de las empresas del sector durante elsegundo semestre del ao 2000. En particular, el anlisis parte de la presentacinde algunas caractersticas del mercado de seguros vehiculares que facilitaran laadopcin de prcticas colusorias por parte de las empresas. En segundo trmino,se muestra la existencia de un paralelismo en la evolucin de las primas mnimasofrecidas as como de los deducibles mnimos ofrecidos por las empresas paraproductos enlatados relacionados a seguros bsicos y completos de vehculosparticulares. En el tercer punto se describen los plus factors y el papel quecumplen en la prueba de una concertacin. Asimismo, se presentan los plusfactors encontrados en el marco de la investigacin realizada por la SecretaraTcnica.

    III.5.1. Caractersticas del mercado que facilitan la concertacin

    175. An cuando las caractersticas de la estructura de un mercado no constituyanun plus factor (como se explica en detalle en la seccin III.5.3.), resulta relevantesu anlisis a efectos de determinar si ellas facilitan o dificultan la existencia de unparalelismo consciente.

    176. Caractersticas relevantes de la estructura de la industria incluyen lascondiciones de entrada, la distribucin del nmero y el tamao de los vendedores,la homogeneidad o heterogeneidad del producto, la concentracin decompradores, la frecuencia de las transacciones de venta, entre otras.

    177. En general se considera que un acuerdo colusorio o una prctica concertadason pocos probables en mercados en los cuales existe un gran nmero de firmas,los clientes tienen capacidad de influencia, son bajas las barreras a la entrada ylos productos transados son relativamente heterogneos, presentan sustitutos y sudemanda es elstica.

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    178. De acuerdo a lo sealado por Conrath90, es ms probable la formacin decrteles en mercados que cuentan con las siguientes caractersticas:

    i) Hay pocas firmas o slo algunas pocas grandes firmas importantes.ii) Las firmas son similares (en costos, procesos, objetivos o grado de

    integracin vertical o nmeros de productos producidos).iii) El producto es bastante similar sin tener en cuenta quien lo produce

    (producto homogneo).iv) El producto no tiene sustitutos cercanos.v) La demanda del producto tiende a ser inelstica.vi) Los consumidores no pueden reducir significativamente la cantidad que

    compran an si ocurre un incremento en el precio.vii) Informacin sobre ventas se encuentra ampliamente disponible.viii) Se encuentra involucrado un proceso de licitacin.

    179. A continuacin pasaremos a enumerar algunas caractersticas del mercado deseguros de vehculos que an cuando no constituyen plus factors y nodeterminan la existencia de una concertacin, si facilitan y hace ms probable (yrentable desde una perspectiva privada) la realizacin de este tipo de prcticas.

    a) Concentracin del mercado y reducido nmero de participantes

    180. Los costos en que incurren las empresas para arribar a cualquier tipo deacuerdo suelen ser mayores cuanto mayor es el nmero de participantes en elmercado o cuanto menor es el grado de concentracin del mismo.

    181. En el caso del mercado de seguros de vehculos, son ocho empresas (Pacfico,Rmac, La Positiva, Mapfre, Wiese Aetna, Royal&SunAlliance, Generali y SulAmrica) las que ofrecen productos que pertenecen a dicho mercado, es decir, elnmero de empresas es relativamente pequeo.

    182. En aquellos mercados en los que existen pocos participantes y en los que unascuantas firmas son importantes, es decir, aquellos mercados concentrados, loscostos de una prctica colusoria para las empresas son menores. En el mercadode seguros de vehculos, las empresas Pacfico, Rmac y Generali concentrabanalrededor del 54% del volumen total de primas netas durante el mes de diciembredel ao 2000, registrndose un Indice de Hirschman Herfindhal (IHH) de 1 42491.

    90 CONRATH, Craig W. Practical Handbook of antomonopoly law enforcement for an economy in transition. 1995,

    pgs. 2 13.91 Segn criterios utilizados en otros pases (ver, por ejemplo, 1992 Merger Guidelines del la Federal Trade

    Commission) , este sera un mercado medianamente concentrado. Cabe mencionar que dichos porcentajes estncalculados en trmino de montos en dlares de primas netas del mercado total de seguros vehiculares.

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    Grfico N 1

    Participacion por empresa en seguros vehicularestotales (ao 2000)

    (segn monto de primas netas )

    Generali10.8%

    Rmac18.7%

    Pacfico Peruano Suiza24.0%

    La FnixPeruana

    9.8%

    LaPositiva

    9.5%

    Mapfre8.6%

    WieseAetna7.5%

    Popular yPorvenir

    6.3%

    SulAmrica

    4.6%

    Total: 84 676 miles de dlares

    Fuente: Superintendencia de Banca y SegurosElaboracin: Secretara Tcnica de la Libre Competencia

    b) Contratos de adhesin y el uso de clusulas estandarizadas

    183. Tal como se seal, casi todas las compaas que ofrecen seguros deautomviles cuentan con productos que pueden ser clasificados en bsicos ycompletos. Si bien los productos ofrecidos por las compaas en estas categorasno son exactamente iguales, tienen caractersticas comunes (por ejemplo, entrminos de coberturas, las empresas tienen montos mximos similares) que haceque las compaas compitan en segmentos del mercado similares. Dichosproductos son comercializados a travs de la suscripcin de contratos poradhesin que contienen clusulas estandarizadas y que son susceptibles de serdeterminadas de manera conjunta por parte de las empresas a fin de restringir lacompetencia en el mercado.

    184. El hecho de que se trate de un servicio con ciertas caractersticasestandarizadas constituye un factor que facilita la comparacin entre las distintasofertas que pudieran presentar las empresas. Ello facilita la implementacin deacuerdos de fijacin de condiciones de comercializacin tales como elestablecimiento conjunto de primas mnimas y/o deducibles mnimos.

    c) Sustituibilidad del producto

    185. El grado de sustitucin del producto constituye un factor importante aconsiderar, pues afecta los incentivos que pueden tener las empresas paraadoptar comportamientos colusorios. En efecto, en mercados en los que lademanda es altamente inelstica con respecto a su precio, la capacidad quetienen las empresas para en conjunto elevar los precios e incrementar su poder demercado (es decir, elevar el poder de mercado conjunto de las empresas) essignificativamente mayor que cuando dicha elasticidad es baja.

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    186. En el caso de los seguros de vehculos que son objeto de anlisis, no seencuentran servicios similares que puedan sustituir a los brindados por lascompaas de seguros. Cabe sealar que la disposicin a pagar de los agenteseconmicos y su reaccin frente a incrementos en el precio de los seguros,depende crucialmente de su grado de aversin al riesgo. En general, aquellosagentes ms adversos al riesgo son aquellos que no tienen capacidad para haceruso de la conocida ley de los grandes nmeros. Este es el caso de losconsumidores de seguros vehiculares particulares, que por lo general tienen unnmero pequeo y/o limitado de unidades (a diferencia del caso del transportepblico).

    d) Facilidad para concertar teniendo en cuenta los costos de transaccin quepudieran existir para llegar a acuerdos y las oportunidades para concertar.

    187. La presencia de instituciones tales como los gremios que agrupan a lasempresas que participan en el mercado, en este caso APESEG, constituye unelemento que facilita (si bien no determina) la cooperacin entre las empresas,pues reduce los costos de transaccin de implementar una prctica colusoria.Precisamente en el presente caso, como se ver ms adelante, habra sido en elseno del Consejo Directivo de APESEG donde se aprob la nota tcnica del ramode seguros de vehculos y se estableci un plazo para su implementacin.

    III.5.2 Evidencias de paralelismo

    188. La evidencia de paralelismo recogida en el Informe elaborado por la SecretaraTcnica est relacionada con la evolucin de las primas mnimas y los deduciblesmnimos ofrecidos por las empresas aseguradoras durante el perodo deinvestigacin. Es necesario indicar que en cada caso el anlisis ha sido realizadosegn se trate de seguros de vehculos que hemos denominado bsicos ocompletos.

    III.5.2.1. Las primas mnimas

    189. Tal como se explicara anteriormente, la prima mnima que aplican lascompaas de seguros constituye un precio mnimo, el cual se aplica en aquelloscasos en los que el resultado de la multiplicacin de la tasa correspondiente alvehculo por el valor comercial del mismo es menor que la prima mnimaestablecida.

    190. Durante el perodo comprendido entre enero de 1998 y fines del ao 2000, seobservan diferencias en el valor de la prima mnima de los productos de segurosbsicos de vehculos que aplica cada compaa de seguro. En efecto, el valor delas primas mnimas de seguros entre enero y diciembre de 1998 se encontrabanentre US$ 200,00 y US$ 300,00, entre enero y junio de 1999 el valor de las primasmnimas oscilaba entre US$ 284,00 y US$ 300,00, y en el perodo comprendidoentre julio de 1999 y octubre de 2000 el valor de la prima mnima aplicada por lascompaas de seguros oscilaba entre US$ 250,00 y US$ 300,00.

    191. Sin embargo, hacia finales del ao 2000, Generali en el mes de octubre yRmac en el mes de diciembre, incrementaron el valor de la prima mnima aUS$ 300,00, con lo cual a partir del mes de enero de 2001 y hasta el mes de

  • /7443

    marzo del ao 2002, todas las empresas que ofrecan productos de segurosbsicos de vehculos aplicaron la misma prima mnima.

    Grfico N 2

    Evolucin de Prmas Mnimas de Seguro Bsico (Enero 1998 - Marzo 2002)

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    Pacfico Wiese La Positiva Generali Rmac Mapfre

    Fuente: Informacin enviada por las empresas de segurosElaboracin: Secretara Tcnica de la Comisin de Libre Competencia

    192. En el caso de los seguros completos, en el perodo comprendido entre enero ydiciembre de 1998, las primas mnimas aplicadas por las compaas de seguros seencontraban entre US$ 200,00 y US$ 410,00. Entre enero y marzo de 1999, elvalor de las primas mnimas de seguros de vehculo completo se ubicaba en unrango comprendido entre US$ 300,00 y US$ 410,00, mientras que durante losmeses comprendidos entre abril y agosto de 1999 las primas mnimas cobradaspor las compaas se encontraban entre US$ 300,00 y US$ 329,00. A partir desetiembre y hasta noviembre de 1999, las primas mnimas se encontraban dentrode un rango comprendido entre US$ 250,00 y US$ 329,00, mientras que entrediciembre de 1999 y octubre de 2000, la prima mnima aplicable oscilaba entreUS$ 250,00 y US$ 350,00.

    193. A partir de noviembre de 2000 y hasta el mes de marzo de 2002 las primasmnimas de seguros completos se ubicaron entre los US$ 300,00 y US$ 350,00.Es decir, a partir de finales del ao 2000 y hasta el trmino del periodo analizado,es decir, marzo de 2002, el rango de variacin de la prima mnima se ubic entreUS$ 300,00 y US$ 350,00, debido principalmente a un incremento de la primamnima de parte de las empresas que mostraban los niveles ms bajos.

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    Grfico N 3

    Evolucin de Prmas Mnimas de Seguro Completo(Enero 1998 - Marzo 2002)

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    Pacfico Wiese La Positiva Royal Generali Rmac Mapfre

    Fuente: Informacin enviada por las empresas de segurosElaboracin: Secretara Tcnica de la Comisin de Libre Competencia

    III.5.2.2 Los deducibles mnimos en talleres afiliados

    194. Tal como se explic lneas arriba, los deducibles aplicables por cada una de lascompaas de seguros varan segn si el siniestro es atendido en talleres quepertenecen a una red afiliada o si la atencin del siniestro se realiza en talleres noafiliados. A continuacin se analiza la evolucin de los deducibles mnimosaplicables en aquellos casos en los cuales el siniestro es atendido en talleresafiliados.

    195. Los deducibles que aplicaban las compaas de seguros en el perodocomprendido entre enero de 1998 y diciembre de 1999 en el caso de los segurosbsicos de vehculos se encontraban comprendidos entre US$ 50,00 yUS$ 200,00, mientras que durante el perodo comprendido entre enero y octubrede 2000 el deducible mnimo por atencin de siniestros se encontraba entre losUS$ 100,00 y US$ 200,00.

    196. Durante los meses comprendidos entre noviembre de 2000 y octubre de 2001,todas las empresas que contaban con productos de seguros bsicos de vehculotenan un mismo deducible mnimo de US$ 150,00. A partir del mes de noviembrede 2001 hasta el mes de marzo de 2002, Rmac aument el deducible mnimo aUS$ 200 con lo cual los deducibles mnimos se encontraban entre US$ 150,00 yUS$ 200,00.

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    Grfico N 4

    Evolucin de Deduc. Mn. de Seguro Bsico en talleres afiliados(Enero 1998 - Marzo 2002)

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    Fuente: Informacin enviada por las empresas de segurosElaboracin: Secretara Tcnica de la Comisin de Libre Competencia

    197. Los deducibles mnimos en el caso de los seguros completos ofrecidos por lascompaas de seguros se ubicaron en un rango comprendido entre US$ 50,00 yUS$ 200,00 en el perodo comprendido entre enero de 1998 y octubre de 2000,mientras que en los meses de noviembre y diciembre de 2000, el deduciblemnimo se encontr entre los US$ 50,00 y US$ 150,00.

    198. A partir del mes de enero del ao 2001 y hasta el mes de marzo de 2002, losdeducibles mnimos de todas las empresas de seguros fueron de US$ 150,00dlares. Es decir, entre los meses de noviembre de 2000 y enero de 2001, lasempresas igualaron el deducible mnimo aplicable a los casos en que los siniestroseran atendidos en talleres afiliados.

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    Grfico N 5

    Evolucin de Deduc. Mn. de Seguro Completo en talleres afiliados(Enero 1998 - Marzo 2002)

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    Fuente: Informacin enviada por las empresas de segurosElaboracin: Secretara Tcnica de la Comisin de Libre Competencia

    III.5.3. Factores adicionales (Plus factors) 199. Cuando la autoridad investigadora no cuenta con evidencia directa de fijacin

    de precios se procede a realizar un anlisis de la evidencia circunstancial. Alrespecto, es importante tener en cuenta el caso Holiday Wholesale Grocery Co.vs. Philip Morris, Inc. (2002), en el cual la Corte del Distrito de Georgia (Divisin deAtlanta) seal que el paralelismo consciente forma parte de un comportamientoestratgico (que no es ilegal en s mismo) a travs del cual las firmas en unmercado concentrado, colocan sus precios a niveles por encima del competitivo alreconocer su interdependencia con relacin a sus decisiones de precio yproduccin92.

    200. Para concluir que el paralelismo es consecuencia de una accin concertada(prctica concertada segn lo definido en el marco terico) de varios competidoresen el mercado, debe demostrarse que se cumplen un conjunto de factoresadicionales (plus factors), los cuales son definidos como elementos que permitenexcluir la posibilidad de que las empresas nicamente estuvieron involucradas enun paralelismo consciente lcito93.

    92 Conscious parallelism is a process, not in itself unlawful, by which firms in a concentrated market might in effect

    share monopoly power, setting their prices at a profit maximizing, supracompatitive level by recognizing theirshared economic interests and their interdependence with respect to price and output decisions, caso HolidayGrocery Co. vs. Philip Morris Inc. (2002).

    93 In order to constitute a plus factor, an activity must tend to exclude the posibility that the defendants merely wereengaged in lawful conscious parallelism, caso Holiday Grocery Co. vs. Philip Morris Inc. (2002).

  • /7447

    201. Kovacic94, sugiere que los siguientes puntos deben ser considerados en elanlisis de plus factors:

    i) Existencia de un motivo racional para comportarse colectivamente.ii) Acciones contrarias a los propios intereses de algunos participantes a

    menos que stas se persigan como parte de un plan colectivo quebeneficia al conjunto.

    iii) Fenmenos de mercado que no pueden ser razonablemente explicadosexcepto como producto de una concertacin.

    iv) Registro pasado de violaciones a las normas antitrust, en particularcolusin, de alguna o todas las empresas involucradas.

    v) Evidencia de reuniones entre empresas y otras formas de comunicacindirecta entre los supuestos conspiradores.

    vi) Uso por parte de las empresas de prcticas que facilitan acuerdoscolusorios.

    vii) Caractersticas de la estructura de la industria que complican o facilitan larestriccin de la competencia.

    viii) Factores de desempeo de la industria que sugieren o rechazan lainferencia de colaboracin horizontal.

    202. Cabe mencionar que el listado anterior, no es exhaustivo y forma parte de unconjunto de criterios recogidos por el autor de decisiones adoptadas en el pasado,a partir de la jurisprudencia norteamericana. Asimismo, no se requiere que laautoridad encuentre evidencia relativa a todos los plus factors arriba enumerados,sino a aquellos que permitan eliminar de manera razonable y convincente laposibilidad de que el paralelismo observado es consecuencia de una conductalcita.

    203. Adicionalmente, debe resaltarse que en el caso Holiday Wholesale Grocery Co.vs. Philip Morris Inc. (2002) la Corte antes mencionada indic que lascaractersticas de una industria son simplemente caractersticas de un mercadooligoplico y que no constituyen plus factors. En efecto, si bien el entornomicroeconmico en el que se desenvuelve una empresa puede facilitar la adopcinde acuerdos, al reducirse los costos de transaccin asociados a la realizacin eimplementacin de los mismos, ello no constituye en principio un elemento dejuicio que excluya la posibilidad de que el paralelismo observado provenga de uncomportamiento lcito por parte de las empresas (por ejemplo, una conducta deltipo lder-seguidor).

    204. Asimismo en el caso Holiday Wholesale Grocery Co. vs. Philip Morris, Inc.(2002) la Corte antes referida indic que el hecho de que las empresas en elpasado hayan estado involucradas en un proceso de colusin tampoco constituyeun plus factor, pues esto no excluye la posibilidad de que las empresasnicamente hayan estado involucradas en un paralelismo consciente lcito.

    205. Si bien ni las caractersticas de la estructura de la industria que complican ofacilitan la restriccin de la competencia, ni el antecedente de las empresasinvolucradas en violaciones a las normas antitrust relacionadas con una colusin,constituiran en principio plus factors, son elementos que sern tomados enconsideracin al momento de evaluar si el paralelismo observado deriva de

    94 KOVACIC, William E. The identification and proof of the horizontal agreements under the antitrust law. En The

    Antitrust Bulletin/Spring, 1993, pg. 53.

  • /7448

    comportamientos estratgicos normales (lcito) o de una coordinacin consciente(ilcita) o prctica concertada.

    III.5.3.1. Plus factors

    206. En la investigacin realizada por la Secretara Tcnica se han detectado cuatroplus factors que indicaran la presencia de una prctica colusoria: la existencia deun motivo racional para comportarse colectivamente; acciones contrarias a lospropios intereses de algunos miembros (a menos que stas se persigan comoparte de un plan colectivo); cambios radicales respecto a las prcticas comunes delas distintas empresas, evidencia de reuniones entre empresas; y otras formas decomunicacin directa entre los supuestos conspiradores. Estos se describen acontinuacin:

    i) Existencia de un motivo racional para comportarse colectivamente

    207. El hecho de que una industria atraviese una situacin financiera difcil, puedeconstituirse en un motivo racional para que las empresas adopten estrategiascolectivas de comportamiento. Debido a ello, a continuacin se proceder aanalizar la evolucin de las primas de seguros netas y los siniestros de primas deseguros netas mostrada por el ramo de seguros vehiculares entre los aos 1996 y2002. Es importante sealar que esta informacin corresponde a todo el ramo deseguros vehiculares, es decir, los productos especficamente diseados para uncliente y aquellos productos que hemos denominado enlatados, en los cuales secentra el anlisis del presente pronunciamiento.

    208. Como se puede apreciar en el Grfico N 6, la diferencia entre las primas deseguros netas y los siniestros de primas de seguros netos, indicador que puedeser considerado como el resultado bruto obtenido por las empresas de seguros95,ha observado un incremento entre los aos 1996 y 1998 y una disminucin entrelos aos 1999 y 2000. En el ao 2001 se produjo un incremento mientras que en elao 2002 se pudo observar una disminucin a un nivel menor que el observado enel ao 2000.

    95 La definicin de primas de seguros netas y los siniestros de primas de seguros netos utilizada que se describe en el

    Grfico N 5, es la utilizada por la Superintendencia de Banca y Seguros. . De esta manera, las primas de segurosnetas comprenden las primas por plizas emitidas por la empresa y por coaseguros, deducidas de anulaciones. Porsu parte, los siniestros de primas de seguros netos comprenden los siniestros de primas de seguros, deducidos deanulaciones. Ver http://www.sbs.gob.pe/estadistica/financiera/2003/Enero/S-360-en2003.DOC

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    Grfico N 6

    Diferencia entre primas de seguros netas y siniestros de primas de seguros netos: 1996-2002

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    Fuente: Superintendencia de Banca y SegurosElaboracin: Secretara Tcnica de la Comisin de Libre Competencia

    ii) Acciones contrarias a los propios intereses de algunos integrantes amenos que stas se persigan como parte de un plan colectivo quebeneficia al conjunto

    209. En principio, no es de esperarse que una empresa cambie de estrategiacuando la misma le est dando buenos resultados, a menos que una estrategiaalternativa le permita obtener resultados an mejores. Debido a ello, se procede aanalizar los resultados obtenidos por cada una de las empresas en el ramo deseguros de vehculos, teniendo en cuenta la evolucin de la diferencia entre lasprimas de seguros netas y los siniestros de seguros netos respecto de las primasde seguros netas, durante los aos 1996 a 2000.

    210. Al observar el indicador anteriormente mencionado, se puede apreciar que lasempresas han mostrado distintos resultados durante los aos 1999 y 2000, encomparacin con los resultados obtenidos en aos anteriores. De esta manera,empresas como Royal & SunAlliance, Wiese Aetna y Mapfre han obtenido durantelos aos 1999 y 2000 mejores resultados. Por su parte, Pacfico, Rmac y LaPositiva han obtenido en los aos 1999 y 2000 peores resultados que en aosanteriores, mientras que SulAmrica obtuvo en 1999 el peor resultado y en el 2000el mejor resultado. Por su parte, Generali en 1999 registr el mejor resultado y enel 2000 obtuvo un resultado peor que el obtenido en aos anteriores.

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    Grfico N 7

    Primas de seguros netas menos siniestros de primas de seguros netos / primas de seguros netas:

    1996- 2002

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    Pacf ico Rmac Royal Sulamrica Generali Wiese Mapfre La Positiva

    1996 1997 1998 1999 2000

    Fuente: Superintendencia de Banca y SegurosElaboracin: Secretara Tcnica de la Comisin de Libre Competencia

    211. A pesar de haber obtenido resultados diferentes, se aprecia que las empresashan uniformizado las primas mnimas y los deducibles mnimos aplicables enaquellos casos en los cuales el siniestro es atendido en talleres afiliados, tantopara el seguro bsico como para el seguro completo, tal como se ha mostrado enel numeral anterior. Tal es el caso de Mapfre que subi la prima mnima en elseguro bsico y el completo, an cuando en los aos 1999 y 2000 haba obtenidomejores resultados que en aos anteriores. En el caso de Generali esta empresaredujo el deducible mnimo para talleres afiliados en el caso del seguro bsico auncuando durante el ao 2000 obtuvo peores resultados en comparacin con aosanteriores, mientras que La Positiva increment el mismo deducible mnimo auncuando en el ao 2000 haba revertido los malos resultados del ao anterior.

    Por su parte, Mapfre y Royal incrementaron el deducible mnimo para talleresafiliados en el caso del seguro completo a pesar de que en los aos 1999 y 2000mostraron buenos resultados en comparacin con aos anteriores, mientras queGenerali redujo dicho deducible mnimo a pesar de que en el ao 2000 obtuvo lospeores resultados de los ltimos cinco aos.

    iii) Evidencia de reuniones entre empresas y otras formas de comunicacindirecta entre los supuestos conspiradores

    212. Para efectos de analizar este plus factor, conviene conocer previamente ques la APESEG y cmo se organiza.

    Fines y objetivos

  • /7451

    213. En 1904 se fund el Comit de Aseguradores del Per como una entidad queagrupaba a las empresas de seguros. Este Comit cambi de nombre en 1959 porel de Asociacin de Aseguradores del Per ADAP. En 1974 la asociacinmodific su razn social por la de Asociacin Peruana de Empresas de Seguros APESEG, la misma que se conserva hasta la actualidad. El Estatuto de APESEGfue modificado en marzo de 1993 y diciembre de 1999.

    214. Son fines de APESEG, fortalecer la solidaridad e igualdad entre sus asociadas,promover la transparencia en las operaciones y procesos de la actividadaseguradora, fomentar la unin y confraternidad entre las asociadas y entre stasy los dems gremios, representar y defender los intereses generales de susasociadas ante los sectores pblico y privado, nacionales e internacionales, entreotros.96

    215. Son objetivos de APESEG, representar a las asociadas, actuando en nombrede ellas ante los sectores pblico y privado, en asuntos de inters general para laactividad aseguradora del pas; concertar esfuerzos con el sector pblico y deseguros y reaseguros, en concordancia con los intereses del gremio y de laeconoma y desarrollo social del pas; servir a las asociadas coordinando yorientando sus esfuerzos hacia el desarrollo del sector asegurador; proporcionar alas asociadas, informacin y asesoramiento en materia tcnica, econmica,financiera, jurdica, laboral, tributaria y de cualquier otro de carcter similar, ascomo prestarles servicios relacionados con la actividad aseguradora, entre otros.97

    Los Consejos Directivos

    216. Son rganos de APESEG, la Asamblea General, los Consejos Directivos, laGerencia General, el Tribunal de Etica, el Comit de la Cmara de Compensaciny la Comisin de Defensa del Asegurado. El Consejo Directivo est compuesto porel Consejo Directivo de Seguros Generales y el Consejo Directivo de Seguros deVida. Ambos Consejos Directivos estn integrados por los Gerentes Generales delas empresas aseguradoras asociadas.98

    217. Los Consejos Directivos gozan de todas las facultades de direccin yrepresentacin legal de la Asociacin, en los ramos de seguros que lescorresponda, salvo los que correspondan a la Asamblea General. En particular, losConsejos Directivos acuerdan las medidas y polticas que sean necesarias para elcrecimiento y estabilidad del sector asegurador, mejorar la imagen del sector ydesarrollar la cultura del seguro.99

    218. Para la validez de las reuniones de cada Consejo Directivo se requiere laasistencia de por lo menos la mitad ms uno de sus miembros. Si el nmero esimpar, el qurum es el nmero inmediato superior a la mitad de aquel. Sus

    96 Artculo 2 del Estatuto.

    97 Artculo 3 del Estatuto.

    98 Artculos 16 y 26 del Estatuto.

    99 Artculo 29 del Estatuto.

  • /7452

    acuerdos se adoptan por mayora de votos de los asistentes. En el caso deempates en la votacin dirimen los Presidentes de cada Consejo Directivo.100

    219. Los Consejos Directivos de Seguros Generales y de Seguros de Vida serenen en forma conjunta, en sesin plenaria, cuando deban tratarse asuntos deinters comn para la Asociacin. La reunin, en sesin plenaria, de los dosConsejos Directivos es vlida en caso asistan por lo menos la mitad ms uno delnmero total de miembros de los Consejos Directivos. Si el nmero es impar, elqurum es el nmero inmediato superior a la mitad de aquel. Los acuerdos delConsejo Directivo reunido en sesin plenaria se adoptan por mayora de votos delos asistentes. En caso de empate, dirime el Presidente del consejo Directivo.

    Los Comits Tcnicos

    220. Los Comits Tcnicos son rganos asesores de cada Consejo Directivo yestn integrados por funcionarios de las asociadas101. Su misin es informativa ytcnica y no ejecutiva, salvo en aquellos casos que por razones especiales lodeterminen los Consejos Directivos. Estos tambin tienen a su cargo ladesignacin de los representantes de las asociadas que integran el cuadro de losComits Tcnicos de cada ramo, cuidando que estn conformados porfuncionarios que cumplan actividades especializadas o que tengan conocimientostcnicos.102

    221. Segn el artculo 40 del Estatuto de APESEG, son funciones de los ComitsTcnicos:

    a) Cumplir con las comisiones y encargos que les confan los Consejos Directivosa los que correspondan;

    b) Formular recomendaciones y/o emitir opinin sobre aspectos normativos,operativos y tcnicos de la rama para la cual hayan sido creados, las quesern sometidas al Consejo Directivo que corresponda, para su aprobacin; y,

    c) Recomendar las medidas que consideren convenientes para mejorar lasactividades y servicios de los seguros en general.

    222. Los acuerdos de los Comits Tcnicos constan en actas y son transcritas atodas las asociadas. Estos acuerdos son circulados entre las asociadas, despusde haber sido aprobadas por el Consejo Directivo, al que correspondan; y de noser observadas por ninguna de ellas dentro de los cinco das hbiles siguientes asu transcripcin, tienen el carcter de ratificados por el Consejo Directivorespectivo.103

    223. Si algn miembro asistente y/o alguna asociada no lo encuentra conforme, losacuerdos de los Comits Tcnicos pueden ser observados por escrito,

    100 Artculo 31 del Estatuto.

    101 Segn las entrevistas efectuadas por la Secretara Tcnica a los representantes de las empresas investigadas, losmiembros de los Comits Tcnicos son por lo general funcionarios del nivel de Gerentes (Gerentes Tcnicos,Gerentes de Divisin de Riesgos, Gerentes de Operaciones, etc.

    102 Artculo 39 del Estatuto.

    103 Artculo 41 del Estatuto.

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    comunicando a la Asociacin dentro del plazo establecido y solicitando lamodificacin del texto o reconsideracin del acuerdo.104

    Presentacin de la Nota Tcnica y recomendaciones

    224. Conforme consta en el Acta N03/2000 del Consejo Directivo de SegurosGenerales, en Sesin del 24 de agosto de 2000 se reuni dicho Consejo Directivobajo la presidencia del seor Bruno Orlandini, representante de Generali, y con laasistencia de los siguientes miembros: Pedro Flecha y Jorge Ortecho, enrepresentacin de Rmac; Alfredo Jochamowitz, en representacin de Compaade Seguros La Fnix Peruana (hoy Royal&SunAlliance); Juan Carlos Rizo Patrn,en representacin de Pacfico; Jaime Prez, en representacin de La Positiva;Rodolfo Gordillo en representacin de Mapfre; Juan Giannoni en representacinde Secrex Compaa de Seguros de Crdito y Garantas; y Jos Antonio CachoSouza, en representacin de Wiese Aetna. Asimismo estuvieron presentes encalidad de invitados los Presidentes y Vicepresidentes de los Comits deAutomviles: Richard Mauricci, Diego Esprrago y Alejandro Cano; y de Daos:Jos Vivas y Carlos Delgado; as como Manuel Portugal, Gerente General deAPESEG, quien actu como Secretario.

    225. En dicha sesin se invit al Presidente y Vicepresidente del Comit deAutomviles para que hagan una exposicin acerca de la situacin de su ramo ascomo las recomendaciones y propuestas por ellos sugeridas para mejorar susresultados tcnicos. Asimismo se explic la nueva Nota Tcnica del ramo deseguros de automviles que se deba considerar en aplicacin de la ResolucinSBS-0052-99, sealndose adems que se estaban tomando en cuenta lascondiciones actuales del ramo de automviles. A continuacin se presenta unatranscripcin de las partes ms importantes contenidas en el Acta de la sesin del24 de agosto de 2000:

    ACTA N 03/2000CONSEJO DIRECTIVO DE SEGUROS GENERALESSESION DEL 24 DE AGOSTO DE 2000

    ()1. PESPECTIVAS DE LOS RESULTADOS TECNICOS DE LAS EMPRESAS DE

    SEGUROSEl seor Bruno Orlandini, manifest que de conformidad a lo acordado en la ltimasesin del Pleno del Consejo Directivo se haba invitado a los Presidentes yVicepresidentes de los Comits de Automviles y Daos para que expongan lasituacin de sus ramos as como las recomendaciones y propuestas por ellossugeridas para mejorar los resultados tcnicos.

    A continuacin cedi la palabra a los seores Richard Mauricci y Diego EsprragoPresidente y Vicepresidente del Comit de Automviles, que estuvieronacompaados del seor Alejandro Cano, miembro del Comit quienes expusieronel informe de su ramo ()()Por ltimo se explic la nueva nota tcnica que se debe considerar en aplicacinde la Resolucin SBS-0052-99 teniendo en cuenta las condiciones actuales delramo de automviles.()

    104 Ibdem.

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    Despus de un amplio debate sobre los informes de los dos comits se acordsugerir la aplicacin de sus recomendaciones de acuerdo a los productos ofrecidosy los resultados de cada Compaa y a la necesidad de volver a aplicar con todaamplitud los criterios ms sanos y profesionales de aceptacin, inspeccin,suscripcin de riesgos para lo cual ser necesario exigir la mayor informacinposible en la solicitud del seguro y en los informes de inspeccin, todo lo cualdeber ser complementado con una base estadstica lo suficientemente ampliacomo para hacer las correcciones necesarias a tiempo para mantener unadecuado resultado tcnico en cada ramo.

    226. Como se puede apreciar, en la sesin del Consejo Directivo de SegurosGenerales del 24 de agosto se realiz la presentacin de un informe sobre el ramodel seguro de automviles, as como una nueva nota tcnica que se debaconsiderar en aplicacin de la Resolucin SBS-0052-99 por parte de los seoresRichard Mauricci y Diego Esprrago, Presidente y Vicepresidente respectivamentedel Comit de Automviles. Asimismo, se acord sugerir la aplicacin de lasrecomendaciones contenidas en el informe de acuerdo a los productos ofrecidos ylos resultados de cada compaa.

    227. El 8 de enero de 2003 APESEG remiti las notas tcnicas preparadas por elComit de Automviles, las mismas que fueron expuestas en el Consejo Directivodel 24 de agosto de 2000, solicitadas mediante Carta N 129-2002/CLC-INDECOPI. (Ver Anexos nmeros 1, 2, 3 y 4)

    Aprobacin e implementacin de la Nota Tcnica

    228. De acuerdo a lo contenido en el Acta N 04/2000 del Consejo Directivo deSeguros Generales, en Sesin del 7 de setiembre de 2000 se reuni dichoConsejo Directivo bajo la presidencia del Seor Bruno Orlandini, representante deGenerali, y con la asistencia de los siguientes miembros: Jorge Ortecho, enrepresentacin de Rmac; Alfredo Jochamowitz, en representacin de Compaade Seguros La Fnix Peruana (hoy Royal&SunAlliance); Arturo Rodrigo, enrepresentacin de Pacfico; Rodolfo Gordillo, en representacin de Mapfre; AlfredoCogorno, en representacin de Sul Amrica; Juan Giannoni, en representacin deSecrex Compaa de Seguros de Crdito y Garantas; Jos Antonio Cacho Souzaen representacin de Wiese Aetna; y Manuel Portugal, Gerente General deAPESEG, quien actu como Secretario.

    229. Debido a la relevancia de lo tratado en la reunin se pasa a transcribir partesdel mismo:

    ACTA N 04/2000CONSEJO DIRECTIVO DE SEGUROS GENERALESSESION DEL 07 DE SETIEMBRE DE 2000()1. INFORME SOBRE LA SESION DE LA ASAMBLEA GENERALEXTRAORDINARIA DEL 1 DE SETIEMBRE DE 2000.()Asimismo se acord aprobar la nueva Nota Tcnica preparada por el Comit deAutomviles de acuerdo con lo previsto por la Resolucin SBS 0052-99 del21.01.99, expuesta en el Consejo Directivo del 24.08.2000.La implementacin de la nota tcnica se har dentro de un plazo de adecuacinque vence el 30 de setiembre prximo.(...)

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    230. Tal como se puede apreciar, en la sesin del Consejo Directivo de SegurosGenerales del 7 de setiembre de 2000 se aprob la nota tcnica presentada en lasesin del 24 de agosto de 2000 del mismo Consejo Directivo. Es decir, conposterioridad a la presentacin de la nota tcnica y su discusin, se decidi laaprobacin de la misma, con lo cual los representantes de las compaas deseguros expresaron su conformidad respecto de su contenido.

    231. Es importante mencionar que durante la mencionada sesin, no slo se aprobla nota tcnica sino que se fij un plazo para su implementacin (el cual fue de tressemanas aproximadamente). La fijacin de un plazo para la implementacin de lanota tcnica podra significar, a diferencia de la recomendacin hecha en la sesinanterior, la exigencia por parte del Consejo Directivo de APESEG de laimplementacin de la nota tcnica a cada una de las compaas.

    232. En el Acta N 05/2000 del Consejo Directivo de Seguros Generales, referido ala sesin de 5 de octubre de 2000, consta el acuerdo mediante el cual se solicitapor escrito a las compaas que informen respecto de la implementacin de lamencionada nota tcnica. Dicha sesin fue presidida por el seor Bruno Orlandini,en representacin de Generali, y con la asistencia de los siguientes miembros:Pedro Flecha y Jorge Ortecho, en representacin de Rmac; Rafael Bara, enrepresentacin de Generali Per; Jaime Prez, en representacin de La Positiva;Rodolfo Gordillo, en representacin de Mapfre; Luis Salcedo, en representacin deSul Amrica; Jos Antonio Cacho Souza, en representacin de Wiese Aetna; yManuel Portugal, Gerente General de APESEG, quien actu como Secretario.

    ACTA N 05/2000CONSEJO DIRECTIVO DE SEGUROS GENERALESSESION DEL 05 DE OCTUBRE DE 2000()2. IMPLEMENTACION DE LOS ACUERDOS DEL RAMO DE AUTOMOVILES.

    El Presidente se refiri a la Nota Tcnica del ramo de Automviles que se preparen cumplimiento de la Resolucin 0052-99 de la Superintendencia de Banca ySeguros

    Despus de un cambio de ideas y comentarios sobre el tema, se acord solicitarpor escrito a las compaas que no han informado sobre la implementacin de lanota tcnica o no lo han hecho en su integridad se sirvan hacerlos a la brevedadposible.(...)

    233. Como se puede apreciar del contenido del acta del 5 de octubre de 2000, enesta sesin se acord no slo solicitar informacin sobre la implementacin de lanota tcnica, sino tambin solicitar a las compaas que no haban cumplido condicha implementacin en su integridad hacerlo a la brevedad posible. A partir de loanteriormente mencionado se puede apreciar que dentro del Consejo Directivo deAPESEG no slo se aprob y estableci un plazo para la implementacin de lanota tcnica, sino se solicit informacin a las compaas para verificar elcumplimiento de la implementacin de la nota tcnica y, adems, se solicit aaquellas que no lo haban hecho se sirvan hacerlo a la brevedad.

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    234. De lo anterior se puede apreciar el rol que cumpli APESEG, pues es en elConsejo Directivo de Seguros Generales, en donde se discuti la nota tcnica, seacord la aprobacin de la misma, se estableci un plazo para su implementaciny adems se solicit la informacin para verificar el cumplimiento de dichaimplementacin, acordndose adems solicitar a las empresas que no habancumplido se sirvan hacerlo a la brevedad posible.

    iv) Cambios anormales respecto de prcticas comunes de las distintasempresas

    235. Las compaas de seguros cuentan con personal calificado (aun cuando nosean actuarios) dedicado a la elaboracin de las notas tcnicas. En tal sentido, sedebera esperar que tratndose de empresas que operan en la rama de losseguros, stas elaboren por cuenta propia sus notas tcnicas de acuerdo a lascaractersticas que tienen los vehculos que conforman su cartera asegurada,empleando para ello la metodologa que consideren ms apropiada.

    III.5.4. Anlisis conjunto de los indicios encontrados

    236. Las caractersticas del mercado de seguros vehiculares facilitan laimplementacin de prcticas colusorias. El mercado est medianamenteconcentrado y son pocos sus participantes, los productos transados (las plizas delos seguros enlatados) son bastante homogneos y carecen de sustitutos, y laexistencia de APESEG reduce los costos de implementar y monitorear un acuerdocolusorio.

    237. En ese escenario el primer indicio de una concertacin lo constituye laexistencia de paralelismo en el monto de las primas mnimas del seguro bsicovendidas a partir de enero de 2001. Tal como se aprecia en el Grfico N 2, entreenero de 1998 y diciembre de 2000 el monto de la prima mnima del seguro bsicoofrecido por las compaas Pacfico, Wiese, La Positiva, Generali, Rmac y Mapfrefluctuaba entre US$ 200,00 y US$ 300,00; sin embargo, a partir de enero de 2001todas las compaas antes mencionadas empezaron a vender al mismo precio deUS$ 300,00.

    238. En el caso del deducible mnimo del seguro completo, el paralelismo de preciosse advierte de manera coincidente a partir de enero de 2001, es decir, en la mismafecha en que se uniformizaron las primas mnimas del seguro bsico. Hastadiciembre de 2000 los deducibles mnimos establecidos por las compaasPacfico, Wiese, La Positiva, Generali, Rmac y Mapfre fluctuaban entre US$ 50,00y US$ 200,00; sin embargo, en enero de 2001 los deducibles se uniformizan enUS$ 150,00.

    239. Respecto a lo anterior y de acuerdo a la evaluacin del ndice ingreso-costo delseguro vehicular analizado en el Grfico N 7 de la presente resolucin, elparalelismo observado en los precios de las primas mnimas del seguro bsico ylos deducibles mnimos de seguros completo en talleres afiliados, a partir de enerode 2001, no encontrara explicacin en un desempeo econmico similar oparalelo de los resultados asociados a los productos que vende cada empresa.

    240. Adicionalmente, constituye un indicio importante de una posible concertacin,el hecho de que en los meses de agosto, setiembre y octubre de 2000, las

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    empresas de seguros se reunieron en el seno del Consejo Directivo de SegurosVehiculares para discutir el contenido de la nota tcnica del ramo de segurosvehiculares.

    241. En efecto, las empresas de seguros se reunieron el 24 de agosto de 2000 paraexplicar la nota tcnica, se reunieron el 1 de setiembre de 2000 para aprobar lanota tcnica y establecer que su implementacin durara hasta el 30 de setiembrede dicho ao, y se reunieron el 5 de octubre de 2000 para exigir por escrito a lascompaas que no haban informado sobre la implementacin de la nota tcnica ono lo haban hecho en su integridad que lo hicieran a la brevedad posible.

    242. Se advierte de los mismos acuerdos del Consejo Directivo de SegurosVehiculares que la nota tcnica a la que se referan las empresas en dicho rganocolegiado era la nota tcnica regulada en la Resolucin SBS N 052-99. Conformea esta norma reglamentaria, la nota tcnica contiene el sustento tcnico de lastasas puras de riesgo de los seguros de ramos generales, como el de vehculos,calculadas sobre la base de muestreos estadsticos, establecidos en formahomognea y representativos de los riesgos asumidos, utilizando cifrascorrespondientes a por lo menos cuatro aos anteriores al estudiocorrespondiente, con proyecciones a los dos aos siguientes.

    243. En primer lugar, las empresas no deberan reunirse para discutir y aprobar laprima pura de riesgo. Es importante mencionar que en el caso del negocio deseguros la estimacin del riesgo asociado a la prestacin de los servicios y laseleccin del mismo, constituye una actividad inherente a la naturaleza del negocioy un factor que determina la competitividad misma de las empresas en estemercado

    244. En segundo lugar, resulta extrao que se hable de la implementacin de undocumento que slo debe ser remitido a la SBS. Conforme lo establece laResolucin SBS N 052-99, las empresas de seguros deben presentar a la SBS elproyecto de pliza, la tarifa y la nota tcnica con una anticipacin de 30 dashbiles a su utilizacin. En este sentido, cada vez que una empresa de segurosaprueba, de manera independiente, su nota tcnica y la tarifa correspondiente,debe proceder a comunicarlos a la SBS.

    245. A criterio de esta Comisin, si la nota tcnica debe ser slo remitida a la SBS,carece de sentido que las empresas de seguros hayan acordado unaimplementacin de 23 das (desde el 8 de setiembre hasta el 30 de setiembre de2000), y resulta an ms extrao que las empresas hayan tenido la necesidad deinformarse sobre su implementacin y requerirse por escrito sobre los avances delmismo. Lo nico que poda haberse informado, cosa que ni siquiera era necesaria,era si se envi o no la nota tcnica a la SBS. Un hecho tan simple como ese norequiere tantos das de implementacin y menos un seguimiento tan rigurosocomo el evidenciado a travs de la Actas de Sesin del Consejo Directivo deSeguros Generales correspondientes al 24 de agosto, 7 de setiembre y 5 deoctubre de 2000.

    246. En las tres notas tcnicas enviadas por la APESEG, que aparecen en el Anexode la presente resolucin, y que se suponen corresponden a la nota tcnicadiscutida y aprobada en la sesin del 24 de agosto de 2000, aparece no slo laprima pura de riesgo sino tambin la prima neta comercial promedio requerida por

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    el mercado. Como se sabe, la nota tcnica se limita a la prima pura de riesgo y notiene por qu contener informacin relativa a la prima comercial. La consignacinde una prima neta comercial promedio evidenciara que las empresasaseguradoras discutieron algo ms que una simple nota prima pura de riesgo.

    247. En el procedimiento seguido bajo el Expediente N 004-2002-CLC, tanto estaComisin (Resolucin N 025-2002-INDECOPI/CLC del 11 de diciembre de 2002)como la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi (ResolucinN 0224-2003/TDC-INDECOPI del 16 de junio de 2003, sancionaron a Pacfico,Generali, La Positiva, Mapfre, Rmac, Royal&SunAlliance, Sul Amrica y WieseAetna por la concertacin en el precio del Seguro Obligatorio de Accidentes deTrnsito SOAT. En aquella oportunidad se seal que los acuerdos colusorios sehaban llevado a cabo al interior del Comit de Vehculos de la APESEG.

    248. Esta Comisin considera que la implementacin aludida en las reunionesllevadas a cabo el 24 de agosto, 7 de setiembre y 5 de octubre de 2000 al interiordel Consejo Directivo de Seguros Generales de la APESEG podra corresponderms bien a la implementacin de acuerdos colusorios, como es la fijacin deprimas mnimas y deducibles mnimos en el mercado de seguros de vehculos detipo enlatado. Recurdese que a partir de enero de 2001 las empresas Pacfico,Wiese Aetna, La Positiva, Generali, Rmac y Mapfre uniformizaron los montos delas primas mnimas del seguro bsico y de los deducibles mnimos del segurocompleto; es decir, tan slo dos meses despus de la reunin en que se exigique las empresas informen sobre la implementacin de la nota tcnica.

    249. En virtud a dicho razonamiento, esta Comisin considera que hay indiciosrazonables suficientes para iniciar un procedimiento de oficio por la presuntaconcertacin en el establecimiento de primas mnimas y deducibles (franquicias)mnimos correspondientes a los segmentos de seguros bsicos y completos.Asimismo, considera que el periodo de investigacin debera comprender desdejulio de 1999 hasta diciembre de 2003.

    III.6 Presuntos responsables

    250. En primer lugar, las empresas que participaron en las reuniones y que sededican a la venta de seguros de vehculos particulares, esto es, Pacfico, LaPositiva, Generali, Rmac, Mapfre, Royal&SunAlliance y Sul Amrica.

    251. La inclusin en un procedimiento de investigacin por presuntas prcticasanticompetitivas de las personas naturales que ejerzan la direccin o larepresentacin de las empresas, conforme lo prev el artculo 2 del DecretoLegislativo 701, permite una investigacin ms profunda, particularmente en lorelativo a la obtencin de medios probatorios relevantes.

    252. Por lo tanto, conviene incluir en la investigacin a las personas naturales que,en representacin de Pacfico, La Positiva, Generali, Rmac, Mapfre,Royal&SunAlliance y Sul Amrica, participaron en las reuniones del 24 de agosto,7 de setiembre y 5 de octubre de 2000, tal como se detalla a continuacin:

    Bruno Orlandini y Rafael Bara (representante de Generali) Pedro Flecha y Jorge Ortecho (representantes de Rmac) Alfredo Jochamowitz (representante de Royal&SunAlliance)

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    Arturo Rodrigo y Juan Carlos Rizo Patrn (representantes de Pacfico) Jaime Prez (representante de La Positiva) Rodolfo Gordillo (representante de Mapfre) Alfredo Cogorno y Luis Salcedo (representantes de Sul Amrica)

    253. Considerando que las reuniones se llevaron a cabo al interior de un rganocolegiado de la APESEG (el Consejo directivo de Seguros Generales), procedeincluir en la investigacin a esta asociacin as como a las personas naturales queparticiparon en dichas reuniones en representacin de este gremio o de alguno desus rganos colegiados vinculados al tema materia de investigacin, tal como sedetalla a continuacin:

    Manuel Portugal, Gerente General de la APESEG Richard Mauricci, Presidente del Comit de Automviles de la APESEG Diego Esprrago, Vicepresidente del Comit de Automviles de la APESEG

    254. Tanto en el caso de las evidencias de paralelismo como en el caso de lassesiones de APESEG, se observa la participacin de la empresa Wiese AetnaCompaa de Seguros S.A. Sobre el particular, es importante mencionar que endiciembre de 2002, por Resolucin SBS N 1332-2002 se autoriz la transferenciade la cartera conformada por el negocio de seguros generales de Wiese AetnaCompaa de Seguros S.A. a favor de la empresa Rmac Internacional Compaade Seguros y Reaseguros de conformidad a lo dispuesto en el artculo 321 de laLey 26702.

    255. En enero de 2003, mediante Resolucin SBS N 1341-2002105 se autoriz lafusin mediante absorcin de la empresa Wiese Aetna Compaa de Seguros S.A.por la empresa Wiese Aetna Seguros de Vida. Segn la referida resolucin lafusin contempla como fecha de entrada en vigencia el da 31 de diciembre de2002 y precisa, adems, que la empresa absorbente asume, a ttulo universal, elbloque del patrimonio y los dems derechos y obligaciones de la empresaabsorbida. A ello, hay que agregar que la inscripcin de la fusin producir laextincin de la personalidad jurdica de la sociedad absorbida (Wiese AetnaCompaa de Seguros S.A.)106

    256. Finalmente, mediante Resolucin SBS N 253-2003107 de abril de 2003, seaprob la modificacin de la denominacin social de la empresa Wiese AetnaSeguros de Vida por la de InVita Seguros de Vida (en adelante, InVita).

    257. Por lo tanto, teniendo en consideracin que Wiese Aetna Vida ha asumido, attulo universal, el bloque del patrimonio y los dems derechos y obligaciones de laempresa Wiese Aetna Seguros Generales (de acuerdo a lo sealado en laResolucin SBS N 1341-2002), modificando posteriormente su denominacinsocial a InVita Seguros de Vida, esta ltima empresa debe ser incorporada a lainvestigacin as como el seor Jos Antonio Cacho de Souza, representante de

    105 Publicada el 15 de enero de 2003.

    106 Artculos 344 y 353 de la Ley 26887, Ley General de Sociedades (publicada el 9 de diciembre de 1997).

    107 Publicada el 6 de abril de 2003.

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    Wiese Aetna en las reuniones del Consejo Directivo de Seguros Generales delsegundo semestre de 2000.

    III.7 El precedente de observancia obligatoria

    258. Mediante Resolucin N 0224-2003/TDC-INDECOPI del 16 de junio de 2003,publicado en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2003, la Sala de Defensade la Competencia aprob el siguiente precedente de observancia obligatoria:

    1. La calificacin de una conducta como restrictiva de la libre competencia y, portanto, ilegal, requiere que dicha conducta sea capaz de producir el efecto derestringir, impedir o falsear la competencia y que la misma se ejecute en elmercado. La capacidad de la conducta para producir el efecto restrictivo de lacompetencia y su ejecucin en el mercado constituye el perjuicio al interseconmico general al que se refiere el artculo 3 del Decreto Legislativo N 701,de conformidad con la valoracin positiva del instituto jurdico de lacompetencia contenida tanto en la Constitucin Poltica del Per como en elDecreto Legislativo N 701.

    2. De conformidad con la mencionada valoracin positiva de la competencia, lasprcticas restrictivas de la libre competencia - producto de acuerdos, decisioneso prcticas concertadas - o el abuso de una posicin de dominio en el mercado,constituyen conductas reprochables y, por lo general, no son medios idneospara procurar el mayor beneficio de los usuarios y consumidores.

    3. En aplicacin de lo dispuesto en el artculo 3 del Decreto Legislativo N 701 encuanto al perjuicio al inters econmico general, excepcionalmente, y siempreque puedan acreditarse en forma suficiente, precisa y coherente, efectosbeneficiosos en la conducta cuestionada que superen el perjuicio a losconsumidores y al instituto jurdico de la competencia, dicha conducta sercalificada como restrictiva de la libre competencia, pero exenta de reproche ysancin debido a su balance positivo respecto de la afectacin del interseconmico general.

    4. La determinacin de los casos excepcionales exentos de reproche y sancinmencionados en el numeral anterior debern analizarse en cada caso concreto,considerando la concurrencia de los siguientes requisitos de exencin: i) si lasconductas cuestionadas contribuyen a mejorar la produccin o la distribucinde los productos o a fomentar el progreso tcnico o econmico, reservando almismo tiempo a los consumidores una participacin equitativa en el beneficioresultante; ii) si la conducta restrictiva es el nico mecanismo para alcanzar losobjetivos beneficiosos sealados en el requisito anterior; y, iii) si aquellasconductas no se convierten de manera indirecta en una forma que facilite a lasempresas involucradas eliminar la competencia respecto de una partesustancial del mercado en el que participan.

    5. La fijacin concertada de precios contemplada expresamente en el literal a) delartculo 6 del Decreto Legislativo N 701 constituye una prctica restrictiva de lalibre competencia que contraviene directamente la esencia misma del institutojurdico de la competencia. En consecuencia, para eximir de reproche a dichaconducta se requiere de un anlisis calificado muy detenido, exigente y rigurosodel cumplimiento preciso e indubitable de todos los requisitos de exencinindicados en el numeral anterior.

    259. La Resolucin N 0224-2003/TDC-INDECOPI ha dejado sin efecto a losprecedentes de observancia obligatoria aprobados mediante Resolucionesnmeros 206-97-TDC y 276-97-TDC, los cuales establecieron que los acuerdosdesnudos o concertaciones de precios, de reparto de mercado, de reparto decuotas de produccin y de limitacin o control de la produccin son per se

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    ilegales, esto es, que su sola realizacin constitua una infraccin administrativa ala que se deba aplicar la sancin legalmente prevista, no siendo necesario paraconsiderar configurada la infraccin tener en cuenta los efectos perjudiciales de laprctica en el mercado, o su razonabilidad, es decir, el hecho de que la prcticasea o no idnea para producir efectos perjudiciales.

    260. El precedente aprobado en la Resolucin N 0224-2003/TDC-INDECOPIseala que las prcticas restrictivas de la libre competencia tipificadas en elartculo 6 del Decreto Legislativo 701 no son medios idneos para procurar elmayor beneficio de los usuarios y consumidores, por lo que al ser perjudicialespara stos deben ser declaradas ilegales.

    261. Sin embargo, dicho precedente permite, de manera muy excepcional, que lasprcticas restrictivas de la libre competencia estn exentas de sancin cuando losbeneficios que la misma genere superen los costos derivados tanto del perjuicio alos consumidores como de la restriccin a la competencia.

    262. La determinacin de los casos excepcionales exentos de sancin deberanalizarse caso por caso, considerando la concurrencia de los siguientesrequisitos de exencin:

    (i) Que las conductas cuestionadas contribuyan a mejorar la produccin o ladistribucin de los productos o a fomentar el progreso tcnico o econmico,reservando al mismo tiempo a los consumidores una participacinequitativa en el beneficio resultante;

    (ii) Que la conducta restrictiva es el nico mecanismo para alcanzar losobjetivos beneficiosos sealados en el requisito anterior; y,

    (iii) Que aquellas conductas no se convierten de manera indirecta en unaforma que facilite a las empresas involucradas eliminar la competenciarespecto de una parte sustancial del mercado en el que participan.

    263. Conforme lo seala la parte considerativa de la Resolucin N 0224-2003/TDC-INDECOPI, la carga de acreditar los efectos beneficiosos de la prctica restrictivade la libre competencia corresponde al responsable de la realizacin de laconducta prohibida por el ordenamiento jurdico. Dicho de otro modo, es la partedenunciada quien tiene la carga de probar cules son los beneficios de la prcticacolusoria para el inters econmico general.

    III.7.1. Los argumentos sobre los beneficios de la conducta denunciada

    264. Esta Comisin considera necesario precisar la naturaleza de los argumentosque permitirn a las empresas materia de una investigacin acreditar losbeneficios de la conducta cuestionada para el inters econmico general; ello conel fin de generar reglas claras y predecibles respecto de la actuacin de la agenciade competencia.

    265. Para tal efecto, un primer punto a tener presente es que los referidos criteriosdeben ser acordes con los objetivos de la legislacin de competencia. Al respecto,conforme lo estipula el artculo 1 del Decreto Legislativo 701, la finalidad de lasnormas de defensa de la competencia es que la libre iniciativa privada sedesenvuelva procurando el mayor beneficio de los usuarios y consumidores.

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    266. Segn lo anterior, la finalidad de una poltica de competencia es garantizar ypreservar el proceso competitivo entre las empresas con el fin de procurar elmayor beneficio de los usuarios y consumidores. En efecto, los mercadoscompetitivos permiten la mejor asignacin de los recursos en la economa, con laconsecuente maximizacin del bienestar del consumidor.

    267. La situacin descrita previamente puede observarse en el Grfico N 8, el cualmuestra el comportamiento del mercado a travs de las curvas de oferta (S) ydemanda (D). En una situacin competitiva, el mercado se encuentra en equilibrioen el punto C, en el cual los oferentes y demandantes transan la cantidad QC, y elprecio PC. Asimismo, esta situacin genera el mximo bienestar o beneficio para lasociedad. Ello se refleja a travs del agregado del excedente del consumidor (reasombreada A) y del excedente del productor (rea sombreada B). Ambosconceptos constituyen medidas comnmente utilizadas en el anlisis econmicopara medir el bienestar de la sociedad.

    El excedente del consumidor se define como la diferencia entre el precio dereserva108 y el precio de mercado. Esta diferencia puede ser interpretada como unahorro para el consumidor. As, un mayor excedente del consumidor implica unamayor cantidad de renta disponible, que podra ser utilizada en la adquisicin deotros bienes, con lo cual el bienestar del consumidor se vera incrementado.

    De forma anloga, el excedente del productor no es ms que la diferencia entre elprecio al que efectivamente se vende un producto y el precio al cual el productorhubiera estado dispuesto a venderlo. As, el excedente del productor podra serentendido como el beneficio o la ganancia del productor y, en consecuencia,mientras mayor sea ste, el bienestar del productor mejorar.

    Grfico N 8

    108 El precio de reserva es el precio ms alto que un consumidor estara dispuesto a pagar por un determinado bien.

    Precio

    Nivel de produccin

    Oferta (S)

    Demanda (D)

    QC

    PCA

    B

    Excedenteconsumidor

    Excedenteproductor

    C

  • /7463

    268. En un mercado competitivo el agregado del excedente del consumidor y delexcedente del productor y, por ende, el bienestar de la sociedad, es el mximoposible. Sin embargo, en la medida que el objetivo bsico de las empresasprivadas es la maximizacin de sus beneficios, dicha situacin podra crearincentivos para que en ciertas ocasiones y dada las condiciones particulares decada mercado, las empresas participantes implementen acuerdos colusorios entreellas, con el objetivo de no competir y obtener alguna ventaja de dicho acuerdo.

    269. En el caso particular de determinadas prcticas colusorias, las empresasrenuncian a competir unas con otras y acuerdan fijar el precio de venta y lacantidad de produccin. Dicha situacin podra determinar que las empresasparticipantes del acuerdo se comporten como un monopolio, y que las mismasfijen el precio (PM) y cantidad (QM) de monopolio. Como puede apreciarse delGrfico N2, el precio PM fijado por el cartel, ser siempre superior al precio delmercado competitivo, PC; mientras que la cantidad producida por el cartel, QM,ser menor que la cantidad producida en competencia, QC.

    Asimismo, dicho mayor precio (PM) y menor cantidad de produccin (QM) fijado porel cartel, conlleva a una prdida irrecuperable de eficiencia social109, producto deque los consumidores atendidos por las empresas que conforman el cartel, estnahora obligados a comprar una menor cantidad de bienes (slo aquellosconsumidores con precios de reserva ms altos), y los que lo compran pagan unprecio ms elevado, en comparacin con el precio y la cantidad que se obtendraen un mercado competitivo.

    Tal resultado puede ilustrarse con el Grfico N 9. En este grfico se muestra lasvariaciones que experimenta los excedentes de los productores y de losconsumidores cuando se pasa de un nivel de produccin competitivo a un nivelmonopolstico, representado por el cartel. As, el rea sombreada C del GrficoN 2, forma parte del excedente del consumidor en el caso de un mercadocompetitivo; sin embargo, en un cartel (monopolio) dicha rea es captada por stecomo excedente del productor. Adems, el cartel (monopolio) genera una prdidade eficiencia debido a que reduce el volumen de produccin y el intercambio,medido por el excedente del consumidor y del excedente del productor a partir delas unidades del bien que ya no se producen. El excedente del consumidor y delproductor que se pierde est representado por los tringulos sombreados A yB, respectivamente.

    En general, los consumidores pierden tanto el rectngulo sombreado C(transferencia) como el tringulo A (prdida de eficiencia). El cartel (monopolio)obtiene el rectngulo sombreado C (transferencia), pero pierde el tringulo B(prdida de eficiencia). El agregado de las reas A y B es conocido con elnombre de prdida irrecuperable de eficiencia social provocada por el monopolio.En resumen, el cartel, en contraposicin con un mercado competitivo, implica unatransferencia de excedentes de los consumidores a los productores, y una prdidairrecuperable de eficiencia, que es la suma de las reas A y B.

    Grfico N 9

    109 VARIAN, Hal R. Microeconoma Intermedia. Cuarta edicin. Traduccin de Ma. Esther Rabasco y Luis Toharia.

    Antonio Bosch Editor, 1996. pg. 427.

  • /7464

    270. Se ha demostrado que por lo general un acuerdo colusorio de precios generauna prdida del excedente del consumidor y del productor (prdida irrecuperablede eficiencia social), producto de los mayores precios y menores cantidades quegenera el cartel, en comparacin con un mercado competitivo.

    271. Sin embargo, existen otros tipos de acuerdos, tales como determinadosacuerdos puros de investigacin y desarrollo, intercambio de informacin,publicidad en comn, entre otros de similar naturaleza, que permitiran unadisminucin de los precios y un aumento de la produccin, con el consecuenteincremento del excedente total o bienestar de la sociedad. En opinin de estaComisin, los acuerdos que permitiran tales beneficios estn relacionadosnicamente con el mejoramiento en la eficiencia productiva de una empresa y, porel otro, con la posibilidad de una eficiencia innovativa.

    272. La eficiencia productiva de una empresa maximizadora de beneficios se da enaquel nivel de produccin en el que la empresa minimiza sus costos y asignaeficientemente sus factores o insumos de produccin. As, cuando hablamos delmejoramiento en la eficiencia productiva de una empresa aludido en el prrafoanterior, nos estamos refiriendo a todas aquellas situaciones que permiten a unaempresa disminuir sus costos de operacin y produccin. Dichas rebajas decostos pueden provenir de diversas fuentes, desde el ahorro de costos detransaccin y de gestin, hasta los costos que ataen directamente el procesoproductivo, logstico y de distribucin. Por otro lado, el trmino eficienciainnovativa aludido tambin en el prrafo anterior, debe ser entendido como todosaquellos gastos e inversiones en que incurre una empresa con el objetivo demejorar la calidad de los bienes y servicios que ofrece actualmente, o con elpropsito de desarrollar nuevos productos o servicios que aumentarn lasposibilidades de eleccin del consumidor.

    273. En ese orden de ideas, utilizando el Grfico N 10 ilustraremos como es queuna eficiencia productiva y/o una eficiencia innovativa producto de un acuerdoentre empresas permite generar un menor precio y una mayor cantidad de bienespara el consumidor, lo cual redundar en un aumento del excedente total obienestar de la sociedad.

    Oferta (S)

    Demanda (D)

    Ingreso marginal

    Nivel de produccin

    Precio

    QC

    PC

    QM

    PMC A

    B

    Transferencia

    Prdida delExcedente del consumidor

    Prdida delExcedente del productor

  • /7465

    En el Grfico N 10 se aprecia la curva de demanda (D). En una situacin inicial,esta curva se intersecta con la curva de oferta S0, determinndose el precio ycantidad de equilibrio P0 y Q0, respectivamente. En esta situacin inicial elexcedente total est conformado por el rea sombreada A.

    Si asumimos que se da un acuerdo que permite generar una eficiencia productiva(reduccin de costos) en el mercado, ello se traducir en un desplazamiento de lacurva de oferta de S0 a S1. De igual forma, si se da un acuerdo que permitegenerar una eficiencia innovativa, ella se traducir en un desplazamiento de lacurva de oferta de S0 a S1, toda vez que este concepto tomara en cuenta losefectos del progreso tcnico, la innovacin y las inversiones en investigacin ydesarrollo, los cuales permitiran en un mediano o largo plazo la produccin denuevos bienes o servicios a menores costos y mayor calidad, fruto de las nuevastecnologas y procesos de produccin. De esta manera, el desplazamiento de lacurva de oferta de S0 a S1 producto de las eficiencias productivas y/o innovativas,nos lleva a un nuevo equilibrio, determinando el precio y la cantidad P1 y Q1,respectivamente. Como se aprecia en el Grfico N 10, esta nueva situacinpermite una reduccin del precio (o una mejora en la calidad de los productos oservicios) y un aumento en la cantidad producida. Asimismo, se produce unaumento en el excedente total o bienestar de la sociedad, representado en el reaB.

    Grfico N 10

    274. De otro lado, podra ocurrir que un acuerdo entre competidores involucre tantofijaciones de precios y/o restricciones de produccin como eficiencias productivase/o innovativas, lo que podra ocurrir por ejemplo en contratos de franchising, jointventure, acuerdos asociativos, acuerdos de cooperacin o colaboracinempresarial, entre otros. En estos casos, la Comisin sopesar los efectospositivos (incrementos en productividad o innovacin) con los efectos negativos(medidos en incrementos del precio o disminucin de la cantidad ofrecida de losproductos o servicios) a efectos de determinar la ilegalidad de la prcticaanalizada. Cuando los efectos negativos sean mayores que los positivos laComisin declarar la prctica como ilegal.

    Nivel de produccin

    Precio Oferta (So)

    Oferta (S1)

    Demanda (D)

    Q0 Q1

    P1

    P0A

    B

  • /7466

    275. En ese sentido, cuando se tenga que analizar los supuestos beneficios de unaprctica restrictiva de la libre competencia para el inters econmico general, laagencia de competencia evaluar slo aquellas variables econmicas quepermitan generar una reduccin en el precio de venta al consumidor (o una mejoraen la calidad de los productos) o un aumento en el nivel de produccin, y que ellofinalmente redunde en un aumento del excedente total o bienestar de la sociedad.

    276. Dichas variables estn relacionadas nicamente con la reduccin de costos deuna empresa (eficiencia productiva) y con las mejoras en la calidad y/o variedad delos productos y servicios ofrecidos a los usuarios y consumidores (eficienciainnovativa). De este modo, los nicos criterios que la agencia de competenciatomar en consideracin al momento de evaluar los alegatos presentados por laparte denunciada respecto de los beneficios de un acuerdo, corresponden aaquellos argumentos que permitan demostrar alguna eficiencia productiva(reducciones de costos) o el mejoramiento de la calidad y/o variedad de los bienesy servicios. Estos beneficios redundan en el bienestar de los consumidores, que esel objetivo y fundamento ltimo de una poltica de competencia.

    277. Por el contrario, no se tomarn en cuenta criterios ajenos a los quecorresponde a una poltica de competencia, tales como la proteccin del empleo,el incremento de la recaudacin tributaria, la proteccin de pequeas y medianasempresas, el control de la inflacin; puesto que stos, adems de no ser objetivosacordes con una poltica de competencia, terminan por distorsionarla y hacerlainconsistente110.

    III.7.2 La nueva regla de razonamiento

    278. Los derogados precedentes de observancia obligatoria aprobados medianteResoluciones nmeros 206-97-TDC y 276-97-TDC establecan que los acuerdos oconcertaciones puros o desnudos de precios, de reparto de mercado, de repartode cuotas de produccin y de limitacin o control de la produccin, eran per seilegales, de modo que no admitan justificacin alguna. As, una vez verificadotales acuerdos o concertaciones, el denunciado no tena la oportunidad de alegaren su defensa que stos traan consigo beneficios para el inters econmicogeneral.

    279. El precedente de observancia obligatoria aprobado por Resolucin N 0224-2003/TDC-INDECOPI considera igualmente como conductas reprochables y, porlo tanto, ilegales, los acuerdos o concertaciones puros o desnudos de precios, dereparto de mercado, de reparto de cuotas de produccin y de limitacin o controlde la produccin. Sin embargo, el precedente permite al denunciado alegar en sudefensa que tales acuerdos o concertaciones redundan en beneficios para elinters econmico general, argumento que podra permitir de manera muyexcepcional la exencin de reproche y sancin de la conducta analizada. Comohemos visto en el acpite anterior, los argumentos referidos a los beneficios de laprctica colusoria para el inters econmico general slo se circunscriben aaquellos que demuestren beneficios para los usuarios y consumidores.

    280. Lo anterior evidencia que el actual precedente de observancia obligatoria hadeclarado que lo que antes era calificado como una conducta ilegal iuris et de iure

    110 Tales objetivos, sin embargo, son de aplicacin para otro tipo de polticas econmicas.

  • /7467

    (que no admite prueba en contrario) ahora debe ser calificado como una conductailegal iuris tantum (que admite prueba en contrario). En efecto, las prcticascolusorias antes mencionadas deben presumirse por s mismas ilegales, salvo quela empresa denunciada demuestre que la misma trae beneficios para los usuariosy consumidores.

    281. En consecuencia, en tanto la empresa denunciada no demuestre que laprctica colusoria imputada trae ganancias en eficiencia econmica que redundenen el bienestar de los consumidores en el corto, mediano o largo plazo, losacuerdos o concertaciones puros o desnudos de precios, de reparto de mercado,de reparto de cuotas de produccin y de limitacin o control de la produccin,sern considerados por s mismos ilegales.

    El artculo 15 del Decreto Legislativo 701 establece que el procedimiento deinvestigacin ser iniciado por la Secretara Tcnica de oficio, previa aprobacin de laComisin;

    Estando a lo previsto en la Constitucin Poltica del Per, el Decreto Legislativo 701 yla Ley 27444, la Comisin de Libre Competencia, en su sesin del da 23 de junio de2004;

    RESUELVE:

    Primero: Aprobar el Informe N 013-2004-INDECOPI/ST-CLC emitido por laSecretara Tcnica el 4 de junio de 2004.

    Segundo: Iniciar una investigacin de oficio contra las personas jurdicas y naturalesque se mencionan a continuacin, por la presunta realizacin de una prcticacolusoria consistente en la fijacin de primas mnimas y deducibles mnimoscorrespondientes a los segmentos de seguros bsicos y completos de vehculosparticulares durante el perodo comprendido entre julio de 1999 y diciembre de 2003,conducta que se encontrara tipificada como infraccin administrativa en el literal a) delartculo 6 del Decreto Legislativo 701 y que sera susceptible de ser sancionadaconforme a lo previsto en el artculo 23 de dicha norma.

    Asociacin Peruana de Empresas de Seguros - APESEG Generali Per Compaa de Seguros y Reaseguros S.A. Rmac Internacional Compaa de Seguros y Reaseguros Sul Amrica Compaa de Seguros S.A. La Positiva Seguros y Reaseguros S.A. Mapfre Per Compaa de Seguros y Reaseguros Royal & SunAlliance Seguros Fnix Pacfico Peruano Suiza Compaa de Seguros y Reaseguros Invita Seguros de Vida (por la actuacin de Wiese Aetna Compaa de

    Seguros S.A.) Manuel Portugal, Gerente General de la APESEG Richard Mauricci, Presidente del Comit de Automviles de la APESEG en el

    segundo semestre de 2000

  • /7468

    Diego Esprrago, Vicepresidente del Comit de Automviles de la APESEG enel segundo semestre de 2000

    Bruno Orlandini, representante de Generali Per Compaa de Seguros yReaseguros S.A. ante la APESEG en el segundo semestre de 2000

    Rafael Bara, representante de Generali Per Compaa de Seguros yReaseguros S.A. ante la APESEG en el segundo semestre de 2000

    Pedro Flecha, representante de Rmac Internacional Compaa de Seguros yReaseguros ante la APESEG en el segundo semestre de 2000

    Jorge Ortecho representante de Rmac Internacional Compaa de Seguros yReaseguros ante la APESEG en el segundo semestre de 2000

    Alfredo Jochamowitz, representante de Royal & SunAlliance Seguros Fnixante la APESEG en el segundo semestre de 2000

    Arturo Rodrigo, representante de Pacfico Peruano Suiza Compaa deSeguros y Reaseguros ante la APESEG en el segundo semestre de 2000

    Juan Carlos Rizo Patrn, representante de Pacfico Peruano Suiza Compaade Seguros y Reaseguros ante la APESEG en el segundo semestre de 2000

    Jaime Prez, representante de La Positiva Seguros y Reaseguros S.A. ante laAPESEG en el segundo semestre de 2000

    Rodolfo Gordillo, representante de Mapfre Per Compaa de Seguros yReaseguros ante la APESEG en el segundo semestre de 2000

    Alfredo Cogorno, representantes de Sul Amrica Compaa de Seguros S.A.ante la APESEG en el segundo semestre de 2000

    Alfredo Cogorno y Luis Salcedo, representantes de Sul Amrica Compaa deSeguros S.A. ante la APESEG en el segundo semestre de 2000

    Jos Antonio Cacho de Souza, representantes de Wiese Aetna Compaa deSeguros ante la APESEG en el segundo semestre de 2000

    Tercero: En atencin a los temas contenidos en el presente pronunciamiento,encargar a la Secretara Tcnica que realice las acciones necesarias para que lapresente resolucin se publique en la pgina web del Indecopi.

    Con el voto favorable de los seores miembros de la Comisin de LibreCompetencia: Martn Reao Azpilcueta, Francisco Avendao Arana, Ana CeciliaMac Lean Martins y Enrique Bardales Mendoza.

    Martn Reao AzpilcuetaPresidente

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    Anexo N 1

  • /7470

    Anexo N 2

  • /7471

    Anexo N 3

  • /7472

    Anexo N 4

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