el registro mercantil en colombia - ? nDicE DE abrEViatUras y siglas 33 ... 1.4 El registro mercantil

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  • el registro mercantilen colombia

  • El rEgistro mErcantilEn colombia

  • Autores:Rodrigo Puyo Vasco, Manuel Dorado, Agustn Madrid, Eduardo Caicedo Escobar, Sandra Milena Montes Palacio, Jos David Martnez Cuervo, Kristel Maritza Salazar Henao, Jos David Martnez Cuervo, Juan Antonio Gaviria Gil, Mara Virginia Gaviria Gil, Ignacio Sann, Esteban Sann, Jorge Hernn Gil Echeverri, Beatriz Elena Villegas, Adriana Melo White, Laura Sann Escobar, Erik Rincn Crdenas, lvaro Londoo, lvaro Isaza, Jorge Villegas Betancur.

    cmara de comercio de medelln para antioquiaDerechos ReservadosSegunda Edicin: Junio de 2016ISBN: 978-958-58723-3-2Medelln Colombia Edicin general: Rodrigo Puyo Vasco

    Direccin: Lina Vlez de Nichollscoordinacin editorial: Jorge Villegas Betancur Julin Mesa Gil Secretara General Diseo y diagramacin: Tragaluz Editoresimpresin: Artes y Rayados coordinacin de produccin: Nathalia Figueroa Meza Claudia Medina Lopera Luisa Fernanda Daz Crespo Vicepresidencia de Comunicaciones Corporativascomit editorial: Junta Directiva, Cmara de Comercio de Medelln para Antioquia

    Presidente: Gabriel Harry HinestrozaPrimer vicepresidente: Luis Fernando Hoyos Giraldosegundo vicepresidente: Carlos Andrs Pineda OsorioPresidenta ejecutiva: Lina Vlez de Nicholls

    rEPrEsEntantEs DE los comErciantEs

    Principales suplentesGabriel Harry Hinestroza Carlos Eduardo Loaiza OrtizIgnacio Amariles ValenciaJuan Manuel Gmez RoldnRal Mario Echeverri DuqueCarlos Andres Pineda OsorioAlejandro Restrepo VlezRamn Enrique Gmez Giraldo

    Carlos Mario Gaviria Quintero

    Ignacio Restrepo RestrepoMauricio Vlez CadavidDiego Fernando Restrepo EchavarraIvn Daro Mejia ArroyaveCarlos Mario Uribe MejaJaime Alberto Baena Toro

    rEPrEsEntantEs DEl gobiErno nacional

    Principales suplentesCarlos Gilberto Uribe CorreaRodrigo Puyo Vasco Beatriz Eugenia Uribe de UribeLuis Fernando Hoyos Giraldo

    Juan Martn Gonzlez de BedoutJuan Felipe Montoya CalleAna Cristina Bernal PrezJuan Camilo Ramrez Lpez

    Prlogo 21

    PrEsEntacin sobrE los rEgistros Pblicos, la informacin y la lEy 25

    nDicE DE abrEViatUras y siglas 33

    C a p t u l o IaProximacin a Una historia DEl rEgistro mErcantil En colombia 37Rodrigo Puyo VascoIntroduccIn 391. transIcIn normatIva al momento de la IndependencIa

    y prImeros aos de vIda republIcana 422. prImer cdIgo de comercIo colombIano y rgImen federal 463. unIfIcacIn legIslatIva 1887 494. delegacIn de regIstro mercantIl a las cmaras

    de comercIo 535. regIstro mercantIl etapa moderna 566. etapa contempornea 627. tres reformas legales 68

    7.1 Ley de Sociedades por Acciones Simplificadas 687.2 Nueva Ley de Garantas Mobiliarias 697.3 Registro Nacional de Turismo 69

    8. eplogo 728.1 Eclosin de registros pblicos 72

    C O N T E N I D O

  • 6 7el registro mercantil en colombia ndice

    8.2 Portal electrnico nico 728.3 Normas constitucionales y legales 728.4 Trascendencia creciente de los registros pblicos 74

    9. regIstros pblIcos 75bIblIografa 91

    C a p t u l o I IEl rEgistro mErcantil EsPaol: DE la matrcUla DE comErciantEs DEcimonnica al rEgistro mErcantil ElEctrnico DEl siglo xxi 93Manuel DoradoAgustn MadridIntroduccIn 951. prIncIpales hItos de la evolucIn hIstrIco-normatIva

    del regIstro mercantIl 992. aspectos telemtIcos actuales y perspectIvas de futuro

    en el regIstro mercantIl espaol 106bIblIografa 112

    C a p t u l o I I ItEora gEnEral DE los rEgistros Pblicos: rEgistro mErcantil y rEgistro inmobiliario 117Eduardo Caicedo Escobar1. acepcIones y gnesIs del regIstro 1192. derecho regIstral 1213. nocIn e ImportancIa de la publIcIdad 123

    3.1 Publicidad mercantil e inmobiliaria 1243.2. Instrumentos de la publicidad 125

    3.2.1 Como institucin jurdica 1263.2.2 Como oficina 1263.2.3 Como conjunto de libros y elementos que hacen parte

    del archivo 1263.2.4 Como servicio pblico 126

    4. fInes comunes a los regIstros pblIcos analIzados 1274.1 La publicidad de los derechos, los actos, los contratos, las personas,

    los establecimientos y los documentos sometidos a registro 127

    4.2 La seguridad jurdica 1294.3 Fomento del crdito 1294.4 Servir de medio probatorio 1294.5 Fines secundarios 130

    5. clasIfIcacIn de los regIstros 1315.1 Segn la materia registrable 131

    5.1.1 Registros de hechos 1315.1.2 Registros de derechos 1325.1.3 Registros de ttulos 1325.1.4 Registros de contratos 132

    5.2 Segn su organizacin o procedimiento 1325.2.1 Registros reservados 1325.2.2 Registros publicitarios 1325.2.3 Registros legitimadores 1335.2.4 Registro personal 1335.2.5 Registro real 1335.2.6 Registro de transcripcin 1345.2.7 Registro de incorporacin 1345.2.8 Registro de inscripcin 134

    5.3 Segn el papel que corresponde a la inscripcin 1345.3.1 Registros no convalidantes 1345.3.2 Registros convalidantes 135

    5.4 Segn los efectos de la publicidad ofrecida 1355.4.1 Registros administrativos 1355.4.2 Registros jurdicos 135

    5.5 Otras clasificaciones 1365.5.1 En cuanto a la jerarqua de la cual depende la organizacin

    del registro 1365.5.2 En cuanto al sujeto encargado del registro 1365.5.3 En cuanto a la materialidad donde se practica la inscripcin 1365.5.4 En cuanto a la obligatoriedad de la inscripcin 136

    6. prIncIpIos regIstrales 1376.1 Principio de inscripcin 137

    6.1.1 Valor jurdico de la inscripcin 1386.1.2 Inscripcin constitutiva 1386.1.3 Inscripcin declarativa 141

  • 8 9el registro mercantil en colombia ndice

    6.2 Principio de rogacin 1426.3 Principio de prioridad o rango 145

    6.3.1 Prioridad sustancial o material 1466.3.2 Prioridad formal 147

    6.4 Principio de tracto sucesivo 1486.5 Principio de legalidad 150

    6.5.1 Homonimia 1526.5.2 Autorizacin previa de la Superintendencia de Sociedades 1536.5.3 Designacin o revocacin

    de administradores o revisores fiscales 1536.5.4 Cesin de cuotas sociales 1536.5.5 Saneamiento formal de la escritura pblica de constitucin

    de una sociedad 1546.5.6 Omisiones en el acto de creacin 154

    6.6 Principio de especialidad o determinacin 1557. caracterstIcas del acto regIstral 1578. cmaras de comercIo y ofIcInas de regIstro

    de Instrumentos pblIcos 1589. vIgIlancIa y control del regIstro mercantIl y regIstro

    InmobIlIarIo 16110. personas, actos y bIenes sujetos a regIstro 16211. reglas Inherentes al regIstro mercantIl y al regIstro

    InmobIlIarIo 16612. modo de hacer la InscrIpcIn 168

    12.1 Matrcula mercantil y matrcula inmobiliaria 16812.2 Escrituras de constitucin, adicin o reforma de sociedades

    mercantiles, providencias judiciales y administrativas 17012.3. Registro de libros de comercio 17112.4. Registro nico Empresarial y Social, RUES 17212.5 Registro de garantas mobiliarias 172

    13. el nuevo estatuto de regIstro de Instrumentos pblIcos 17414. regIstros pblIcos en el derecho comparado 177bIblIografa 179

    C a p t u l o I VEl ProcEDimiEnto rEgistral DE las cmaras DE comErcio como ProcEDimiEnto aDministratiVo 181Sandra Milena Montes PalacioJos David Martnez CuervoIntroduccIn 1831. el proceso formatIvo de los actos de regIstro 186

    1.1 La solicitud de registro: ejercicio del derecho de peticin, en inters particular 1861.1.1 Peticiones estandarizadas o en masa: formulario de Registro

    nico Empresarial y Social 1941.2 Otras peticiones (solicitudes distintas al acto de

    inscripcin directa) 1961.3 Trminos para decidir las distintas peticiones ante las

    cmaras de comercio 2021.3.1 Trmino para tramitar y decidir las peticiones de registro 2021.3.2 Trmino para tramitar y decidir las peticiones de copias

    de documentos 2031.3.3 Trmino especial para expedir certificaciones 2041.3.4 Trmino para responder consultas 2041.3.5 Plazo para responder peticiones de informacin provenientes

    de otras autoridades 2041.3.6 Silencio negativo 205

    1.4 Recepcin y radicacin en orden cronolgico de las peticiones de registro: expresin del derecho de turno y del principio de prioridad o rango registral 2051.4.1 Excepciones al derecho de turno: eventos de prelacin legal 209

    1.5 Peticiones incompletas, devolucin de documentos (requerimientos) y desistimiento 2111.5.1 La insistencia 2151.5.2 El desistimiento tcito 2161.5.3 El desistimiento expreso de la peticin de registro 2171.5.4 Devoluciones de plano 218

    1.6 Integracin del inters, e intervencin de terceros en el procedimiento registral 218

    1.7 La adopcin de la decisin 224

  • 10 11el registro mercantil en colombia ndice

    1.8 Notificacin de los actos de registro 2271.8.1 Rgimen de notificacin de las dems decisiones registrales 230

    2. el control admInIstratIvo de los actos de regIstro 2332.1 Anotaciones preliminares 2332.2 Recursos administrativos 2372.3 El efecto suspensivo de los recursos administrativos 2432.4 Los certificados son medios de prueba que no ponen fin a la

    actuacin administrativa 2482.5 Revocatoria directa 249

    bIblIografa 253

    C a p t u l o VEl rEgistro nico EmPrEsarial y social, rUEs: Un aPortE a la simPlificacin DE trmitEs 257Kristel Maritza Salazar HenaoJos David Martnez CuervoIntroduccIn 2591. orgenes 2612. caracterstIcas y servIcIos Que ofrece el sIstema 266

    2.1 Trmites registrales desde y hacia cualquier cmara de comercio del pas 268

    2.2 Consulta de informacin 2692.3 Expedicin de certificados de todos los registros que integran

    el RUES 2702.4 Control de homonimia 271

    3. los regIstros pblIcos Que Integran el rues 2744. el regIstro nacIonal de turIsmo, rnt 280

    4.1 Aproximacin 2804.2 Generalidades del Registro Nacional de Turismo 2814.3 El Registro Nacional de Turismo y su estrecha vinculacin

    con el registro mercantil 2874.4 Importancia del Registro Nacional de Turismo 289

    5. el regIstro nIco de proponentes, rup 2925.1 Concepto y elementos 2925.2 Antecedentes: los registros de proponentes en los estatutos

    contractuales de los entes pblicos nacionales 294

    5.3. El Estatuto General de la Contratacin de la Administracin Pblica (Ley 80 de 1993) y el Registro nico de Proponentes: expresin del principio de la seleccin objetiva 297

    5.4 La Ley 1150 de 2007: un giro copernicano en la administracin del Registro nico de Proponentes 302

    5.5 La Ley 1150 de 2007 y el sistema del Registro nico Empresarial, RUE. Creacin del Secop e integracin del RUE a sus operaciones 305

    5.6 El Decreto Ley 19 de 2012, la creacin del RUES y la reglamentacin del RUP a travs de los decretos 732 de 2012 y 1510 de 2013. 307

    5.7 El Decreto 734 de 2012 3085.8 El Decreto 1510 de 2013 310

    6. el regIstro nIco empresarIal y socIal, rues 316conclusIones 319bIblIografa 319normatIvIdad 320

    C a p t u l o V I EfEctos DEl rEgistro mErcantil En colombia 323Juan Antonio Gaviria Gil Mara Virginia Gaviria Gil IntroduccIn 3251. efectos del regIstro mercantIl en colombIa 326

    1.1 El registro mercantil hace presumir la calidad de comerciante 3261.2 El registro mercantil hace presumir como dueo de un

    establecimiento de comercio a quien figure como tal en el certificado expedido por la respectiva cmara de comercio 328

    1.3 El registro mercantil determina el momento hasta el cual el enajenante y el adquirente de un establecimiento de comercio responden solidariamente por las obligaciones contradas, en desarrollo de las actividades a las que dicho establecimiento est destinado 329

    1.4 El registro mercantil protege la razn social del comerciante 330

  • 12 13el registro mercantil en colombia ndice

    1.5 El registro de la escritura de constitucin hace oponible una sociedad frente a terceros y, en algunos casos, hace que esta sociedad sea una persona jurdica diferente de sus socios 332

    1.6 Una sociedad beneficiaria de una escisin, creada en dicho acto, existe como persona jurdica a partir de la fecha del registro mercantil de la escritura pblica de escisin 334

    1.7 El registro mercantil de la escritura de constitucin de una sociedad subsana sus vicios de forma (artculo 115 del Cdigo de Comercio) 335

    1.8 El registro mercantil es la base probatoria de la existencia y representacin de una sociedad 336

    1.9 El registro mercantil otorga regularidad probatoria a los libros y papeles de comercio 337

    1.10 El registro mercantil hace oponibles frente a terceros los actos jurdicos inscritos 339

    1.11 Otros efectos 3422. prIncIpales lIbros, actos y documentos Que deben

    InscrIbIrseen el regIstro pblIco mercantIl 3432.1 Generalidades 3432.2 Modificaciones al Cdigo de Comercio, relacionadas con

    el registro mercantil 3452.3 Normas de la Ley 1116 de 2006, relacionadas con el registro

    mercantil 3462.4 Normas de la Ley 1258 de 2008, relacionadas con el registro

    mercantil 3522.5 Normas de la Ley 1429 de 2010, relacionadas con el registro

    mercantil 3522.6 Normas de la Ley 1564 de 2012 (Cdigo General del Proceso)

    relacionadas con el registro mercantil 3542.7 Normas de la Ley 1676 de 2013 sobre garantas mobiliarias

    relacionadas con el registro mercantil 355conclusIones 356bIblIografa 358normas 359cIrculares 359otras 359

    C a p t u l o V I IEl rEgistro mErcantil y las sociEDaDEs 361Ignacio Sann Bernal (q. e. p. d.) Juan Esteban Sann Gmez 1. naturaleza del regIstro en el derecho socIetarIo 3632. actos socIetarIos sujetos a regIstro 368

    2.1 La constitucin 3682.2 La reforma 3732.3 La sociedad de hecho 3742.4 La participacin 3762.5 Los administradores y el revisor fiscal 3782.6 La delegacin y la cancelacin 3892.7 Los nombramientos 3912.8 La renuncia 3912.9 La remocin 3922.10 Las sucursales y agencias 3932.11 La cesin 3932.12 La fusin 3952.13 La escisin 3972.14 La disminucin de capital 3992.15 La prenda 4002.16 El embargo 4012.17 La anticresis 4052.18 La fiducia 4072.19 El usufructo 4082.20 La conversin 4102.21 La disolucin 4112.22 La reconstitucin 4132.23 La extincin 4142.24 El retiro 4152.25 La exclusin 4172.26 La liquidacin 417

    3. el Impuesto de regIstro 4213.1 Antecedentes 4213.2 Tipicidad del impuesto 425

  • 14 15el registro mercantil en colombia ndice

    3.3 El Impuesto Departamental de Registro en los distintos actos societarios en el departamento de Antioquia 430

    3.4 Algunos problemas jurdicos en la aplicacin del impuesto de registro a los actos societarios 4333.4.1 Frente a la constitucin de sociedades 4333.4.2 Cesin de cuotas y traspaso de acciones 4363.4.3 Aumento de capital social, capital autorizado, capital suscrito 4373.4.4 Esquemas de reestructuracin empresarial: escisin,

    transformacin y fusin 442 3.4.4.1 Escisin 444

    3.4.4.1.1 En la escisin parcial 444 3.4.4.1.2 En la escisin total 445 3.4.4.1.3 En la escisin por creacin 445 3.4.4.1.4 En la escisin por absorcin 446 3.4.4.1.5 Escisiones especiales 447 3.4.4.1.6 Segregacin o escisin impropia 449 3.4.4.1.7 Escisin mltiple 449 3.4.4.1.8 La escisin y la transferencia de inmuebles 450

    3.4.4.2 Transformacin 454 3.4.4.3 La fusin 455

    3.4.4.3.1 Fusin por creacin y fusin por absorcin 455 3.4.4.3.2 Fusin entre sociedades nacionales y extranjeras 456 3.4.4.3.3 Fusin de empresas unipersonales 460 3.4.4.3.4 Fusin triangular 461 3.4.4.3.5 Fusin de sociedades de economa mixta y

    sociedades con participacin estatal 461 3.4.4.3.6 Fusin impropia 462

    3.4.5 Disolucin 4633.4.6 Liquidacin 4653.4.7 Reconstituciones 4673.4.8 Conversin 4673.4.9 Nombramientos, remociones, revocaciones y otros actos

    sin cuanta 4683.4.10 Disminucin de capital 469

    conclusIn 470bIblIografa 471

    C a p t u l o V I I Ila matrcUla mErcantil y la fUncin cErtificaDora 473Jorge Hernn Gil Echeverry1. la matrcula 475

    1.1 Introduccin 4751.2 Nocin 4751.3 Caractersticas de la matrcula 476

    1.3.1 Es pblica 4761.3.2 Es una obligacin del comerciante 4771.3.3 Est sometida a renovacin 4771.3.4 Trmite nico 477

    1.4 Distincin entre matrcula e inscripcin del comerciante 4781.4.1 Regulacin diferente 4781.4.2 Antecedente doctrinal 4821.4.3 Problemtica 4831.4.4 La matrcula es la misma inscripcin 4841.4.5 Su regulacin en derecho comparado 485

    1.5 Quines deben matricularse 4861.5.1 Principio general 4861.5.2 El factor subjetivo 4871.5.3 El factor objetivo 4881.5.4 El caso especial de las sociedades sometidas al control y

    vigilancia de la superintendencia financiera 4891.6 Forma de efectuar la matrcula 493

    1.6.1 Formulario 4931.6.2 Trmino para formular la peticin 494

    1.6.2.1 Comerciante persona natural 4941.6.2.2 Comerciante persona jurdica 4941.6.2.3 Establecimientos de comercio 4951.6.2.4 Las copropiedades y sociedades de hecho 495

    1.6.3 Peticin individual 4951.7 Efectos de la matrcula 496

    1.7.1 De presuncin legal 4961.7.2 Rgimen sustantivo 4981.7.3 Antecedente registral 499

  • 16 17el registro mercantil en colombia ndice

    1.7.4 Respecto a la capacidad negocial 5001.7.5 La publicidad y oponibilidad 5011.7.6 Regularizacin 5021.7.7 Funcin declarativa 503

    1.8 Control de legalidad sobre el nombre 5041.9 El control de la informacin 5061.10 Sanciones por falta de matrcula 5081.11 La renovacin de la matrcula 509

    1.11.1 F inalidad 5091.11.2 Sancin por falta de renovacin 5101.11.3 Renovacin y cancelacin de la matrcula 5141.11.4 Revocatoria de la renovacin 516

    1.12 Cancelacin de la matrcula 5171.12.1 Cancelacin a peticin del interesado 5171.12.2 Por orden de autoridad competente 522

    2. la funcIn certIfIcadora 5242.1 Obligacin pblica y general 5242.2 Publicidad formal y material 5252.3 La fe pblica certificadora 5262.4 La fe pblica registral en derecho comparado 5342.5 Las formas de la certificacin 536

    2.5.1 Certificaciones nominadas 5362.5.2 Certificaciones innominadas 5382.5.3 Certificaciones positivas innominadas 5392.5.4 Certificaciones negativas 5402.5.5 Certificacin documentaria 541

    2.6 La prueba de la representacin legal 5422.6.1 Tarifa legal 5422.6.2 Contenido de la certificacin 546

    2.7 Discordancias entre lo certificado y la realidad 5472.8 La responsabilidad de la entidad certificadora 551

    2.8.1 La certificacin como acto administrativo 5512.8.2 Responsabilidad respecto a lo certificado 5532.8.3 Responsabilidad profesional 5562.8.4 La certificacin en firme 557

    bIblIografa 559

    C a p t u l o I XPrinciPalEs cambios introDUciDos Por la lEy 1607 DE 2012 DE rEforma tribUtaria qUE inciDEn En la lEgislacin rEgistral 561Villegas Melo AbogadosBeatriz Elena Villegas y Adriana Melo White IntroduccIn 5631. concepto de establecImIento permanente 5652. defInIcIn de dIvIdendos 570

    2.1 Definicin de dividendos en materia comercial 5702.2 Definicin de dividendos en materia tributaria 571

    3. aporte en especIe y prIma en colocacIn de accIones 5733.1 Reglas tributarias aplicables a los aportes en especie 5733.2 Aportes a sociedades con prima en colocacin de acciones 575

    3.2.1 Regulacin fiscal de la prima: 5753.3 Impuesto de registro en los incrementos

    de capital con prima: 5774. organIzacIones empresarIales 582conclusIn 586bIblIografa 586

    C a p t u l o X la VirtUalizacin DE los sErVicios DE rEgistro DElas cmaras DE comErcio. aProximacin Prctica 587Erick Rincn CrdenasIntroduccIn 5891. rIesgos tcnIcos y jurdIcos de la InformacIn

    electrnIca 5902. prIncIpIos asocIados a los medIos electrnIcos 594

    2.1 Equivalencia funcional 5942.2 Neutralidad tecnolgica 5942.3 Inalterabilidad del derecho preexistente 595

    3. manIfestacIones del prIncIpIo de la eQuIvalencIa funcIonal 5963.1 El equivalente funcional de escrito 5973.2 El equivalente funcional de firma 597

  • 18 el registro mercantil en colombia 19ndice

    4. fIrma dIgItal 6034.1 Atributos de seguridad jurdica 6064.2 Presuncin de legalidad del artculo 17 de la Ley 527 de 1999 6084.3 Presuncin de legalidad del artculo 28 de la Ley 527 de 1999 6094.4 El equivalente funcional de original 6094.5 El equivalente funcional de archivo y conservacin 610

    5. anlIsIs de la vIrtualIzacIn de actos sometIdos a regIstro en las cmaras de comercIo 612

    bIblIografa 627

    C a p t u l o X IEl ProcEso concUrsal y El rEgistro mErcantil 629lvaro Londoo Restrepolvaro Isaza Upegui1. prIncIpIos del rgImende InsolvencIa 6312. el proceso de reorganIzacIon 6333. el proceso de lIQuIdacIon 6374. otros actos sujetos a regIstro 6395. la InsolvencIa de los grupos empresarIales 6416. la InsolvencIa transfronterIza 6427. la InsolvencIa de la persona natural no comercIante 6438. otros asuntos regulados en el regImen de InsolvencIa 6449. la fIducIa en garanta 64610. la ley de garantas mobIlIarIas 648bIblIografa 650

    C a p t u l o X I IEl rgimEn DE garantas mobiliarias En colombia Una miraDa DEsDE El rEgistro 651Jorge Villegas BetancurIntroduccIn 6531. el rgImen de garantas mobIlIarIas en colombIa 6592. el modelo de regIstros en colombIa y

    la IntegracIn del rgImen de garantas mobIlIarIas 669

    2.1 Registro en el Sistema Unitario de Garantas sobre los Bienes Muebles 672

    2.2 Articulacin entre el registro general y los especiales 6732.2.1 Registro de garantas mobiliarias sobre derechos

    patrimoniales sobre propiedad industrial 6742.2.2 Registro de garantas mobiliarias sobre vehculos

    automotores 6752.2.3 Registro de garantas mobiliarias sobre bienes sometidos

    a registros distintos del de propiedad industrial y del de vehculos automotores 677

    2.3 Naturaleza del registro de garantas mobiliarias 6782.4 Definicin de registro de garantas mobiliarias 6792.5 Caractersticas del registro de garantas mobiliarias 6802.6 Vigencia de la inscripcin 6862.7 Idioma de los formularios y de la informacin 6872.8 Copia de los formularios de registro 6872.9 Modificacin de la inscripcin de una garanta mobiliaria 6882.10 Cancelacin de la inscripcin de una garanta mobiliaria 6892.11 Procedimientos para la modificacin o cancelacin

    obligatoria de la inscripcin de una garanta mobiliaria 6902.12 Registro de los formularios de ejecucin y restitucin de

    la garanta 6932.13 Registro de garantas surgidas por ministerio de la ley 694

    bIblIografa 694

  • 21

    Nota del editor: Esta es la segunda edicin revisada, corregida y actualizada de la obra Registro

    Mercantil, publicada en papel impreso por la Cmara de Comercio de Medelln para Antioquia en 2005. Desde esa fecha hasta hoy (junio de 2015) se han proferi-do distintas normas que han propiciado la actualizacin de la obra con la inclusin de nuevos artculos. La Cmara de Comercio de Medelln para Antioquia sugiere al lector ver las nuevas circulares de la Superintendencia de Industria y Comercio con respecto al registro pblico administrado por las cmaras de comercio, para mantenerse actualizado.

    Es para m un gusto realizar el prlogo de la segunda edicin de esta importante obra, que es de por s un referente obligado en materia de registro mercantil y que se constituye hoy en una herramienta que contri-buye al fortalecimiento de la actividad de las cmaras de comercio, enti-dades estas que simbolizan o encarnan el corazn empresarial y comercial colombiano, y que contribuyen de manera efectiva al surgimiento y el de-sarrollo de una actividad mercantil formal y sana; a la optimizacin de los recursos econmicos, jurdicos, sociales y culturales de las regiones, a travs del fomento de mejores prcticas empresariales y del impulso de sinergias entre los sectores estratgicos del pas, generando as, eficiencias que re-dundan de forma directa en mayor y mejor satisfaccin de las necesidades de los ciudadanos y de la sociedad misma, a unos menores costos de tran-saccin, mejorando la calidad de vida de las personas, y aportando, de esta forma, a la debida realizacin de los fines del Estado Social de Derecho y de la Economa Social de Mercado.

    Y es que se debe tomar en consideracin que las funciones de las c-maras de comercio en el pas hoy 57, y especialmente en las regiones, no reportan nicamente beneficios para el segmento empresarial sino que su actividad irradia a toda la comunidad donde tienen asiento, generando condiciones ms equitativas de progreso, buscando soluciones a las proble-mticas sociales y econmicas que afrontan, al brindar herramientas de pro-greso a travs del fomento de actividades productivas no solo generadoras de renta sino de empleo, y haciendo del comerciante un actor fundamental en la obtencin de la paz con justicia social.

    Por lo anterior, vemos que las entidades camerales encarnan en las re-giones un autntico poder de autoridad, respeto, consideracin y aprecio,

    P R L O G O

  • 22 el registro mercantil en colombia 23Prlogo

    que reviste basilar importancia no solo en el cotidiano ejercicio de aquellos que tiene a su cargo la administracin de las actividades relacionadas con el registro entindase cmaras de comercio, sino de todos aquellos que intervienen en la actividad empresarial de Colombia, bien sea en calidad de comerciantes empresarios o de consumidores, puesto que a travs de este registro pblico se brinda seguridad y transparencia, ejes indispensables para el correcto funcionamiento de las relaciones que se transan en el mercado.

    De esta forma, el libro cuyo prologo se me encomienda en esta ocasin, est dirigido a estudiantes, docentes, asesores empresariales, jueces y fun-cionarios pblicos, toda vez que no solo se ocupa de las cuestiones actuales del registro mercantil, sino que adems vuelve dctil y maleable los funda-mentos histricos y jurdicos sobre los cuales se alza esta institucin, des-cribiendo los paradigmas por ella recorridos, iniciando en poca de la inde-pendencia hasta llegar al escenario actual, el cual consolida bajo el Registro nico Empresarial y Social, RUES, la central de datos ms grande del pas.

    Y es que como se ver en el presente libro, el camino recorrido por las cmaras de comercio en materia de registro mercantil, ha estado marcado por una actitud proactiva que tiende al fortalecimiento y a una eficiente gestin en la administracin del mismo, teniendo como principio de ob-servancia irrestricta el respeto por el usuario registral, lo cual llev a que el Gobierno le encomendara la administracin de nuevos registros agrupados en el ya citado RUES.

    Ante dicho escenario, las entidades camerales, lejos de amilanarse ante tan pica responsabilidad, aumentaron su capacidad y esfuerzos para asu-mir con suficiencia dicha tarea, habilitando canales presenciales y no pre-senciales como call center y ambientes virtuales, para adelantar servi-cios de acompaamiento al usuario y tener una interaccin ms cercana y clara con estos.

    Precisamente, y como acertadamente se trata en la presente obra, para garantizar la conectividad de las cmaras de comercio con la sociedad, se impuso la necesidad de virtualizar a nivel nacional, los servicios que ellas prestan, de forma tal que en ambientes totalmente electrnicos, se adelan-te el procedimiento registral, reduciendo costos y tiempos de respuesta, y facilitando el acceso de toda la poblacin a dichos tramites.

    As, pues, y para ir terminando por la parte inicial del proyecto que pre-sento, este libro expone los caractersticas fundamentales que cualquier

    equiparable al de sus gobernantes, y que nos recuerda, como ninguna otra institucin social, la auctoritas romana, en la medida en que su influencia no deviene de un acto poltico, de fuerza o de poder, sino que emana del valor y la repercusin de sus actos en el entorno en el que se encuentra. Es decir, su prestigio lo dan sus efectivas ejecutorias y contribuciones al desa-rrollo de las distintas regiones. Es por ello que las personas las reconocen como gestoras de progreso, cambio y como las voceras encargadas de visi-bilizar las necesidades, las realidades y las fortalezas en los contextos tanto nacionales como internacionales.

    Precisamente, al ser las cmaras de comercio entidades de comercian-tes y para comerciantes, y tomando en consideracin que para el ao en que asum la direccin de la Superintendencia de Industria y Comercio (2012), algunas de estas se encontraban alejadas del rol que deban asumir en su respectiva jurisdiccin, es que se hizo evidente la necesidad de tomar correc-tivos que condujeran a la reivindicacin de su papel y prestigio, de forma tal que las polticas y el desarrollo de su gestin, no representara los intereses de algunos sino que se encauzaran a la realizacin de los fines de la genera-lidad de los empresarios y de la poblacin productiva misma.

    Por lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio, consciente del rol transversal que cumplen las cmaras de comercio, y entendiendo que complementan y respaldan de forma esencial la labor por ella realizada en diversos sectores en poca reciente, despleg una enorme y ambiciosa labor, tendiente al fortalecimiento de la gobernabilidad y la transparencia de las cmaras de comercio, obteniendo como resultado, la expedicin de la Ley 1727 de 2014 y su entonces Decreto Reglamentario 2042 de 2014, hoy compi-lado en el captulo 38 seccin primera del Decreto 1074 del 2015.

    Ahora bien, por la privilegiada posicin que ocupan las cmaras de co-mercio en el panorama nacional, y por su vocacin de eficiencia y dinamismo, la legislacin les ha delegado la funcin de administrar el registro mercantil, de forma tal que se dote de publicidad a personas, actos, documentos e in-formacin de diversa ndole, que resulta indispensable para el trfico jurdico y comercial, en la medida en que protege los derechos tanto del titular del registro como de los terceros interesados en la informacin que all figure.

    Por lo anterior, la tarea emprendida hace poco ms de diez aos por la Cmara de Comercio de Medelln para Antioquia, y que hoy se vuelve a ma-terializar con la actualizacin de esta obra, se constituye en una herramienta

  • 2524 el registro mercantil en colombia

    P R E S E N T A C I N

    S O B R E L O S R E G I S T R O S P B L I C O S , L A I N F O R M A C I N Y L A L E Y

    Desde los roles misionales de las cmaras de comercio y en particular, con-siderando las lneas estratgicas de la Cmara de Comercio de Medelln para Antioquia, queremos entregar esta obra a los grupos de inters y a los comerciantes, quienes muy seguramente podrn encontrar en ella la fun-damentacin y explicacin de muchos conceptos vinculados con el registro pblico, una de las funciones que esta entidad viene desempeando desde hace ms de ochenta aos.

    En el ao de 2004 realizamos el primer ejercicio de edicin de esta obra, el entorno normativo de ese entonces y la necesidad creciente de hacer distin-tos estudios sobre el sistema de registro nos motiv a llevarlo a cabo. Luego de una dcada de cambios normativos cada vez ms vertiginosa y la impor-tancia que han venido tomando los sistemas de informacin en la sociedad contempornea exigen que nuevamente se presente esta obra debidamen-te actualizada con los cambios normativos y con las reflexiones que la din-mica del comercio y de la circulacin de la informacin exigen.

    De esta manera, conceptos y enunciados como sociedades de la infor-macin, empresas basadas en los datos como recurso esencial, el recurso que propician estas fuentes para la toma de decisiones, para la realizacin de dis-tintas actividades empresariales; hacen parte del argot actual en la economa. De hecho, la informacin ocupa un papel preponderante en cualquier escena-rio al que se mire dentro del mundo de los negocios, y en particular del merca-do, y por ello vale la pena reflexionar y hacer estudios al respecto.

    Considerando lo anterior, desde la ptica empresarial es fundamental alinear las necesidades de este sector con la actividad legislativa, sin desco-nocer que desde que el ser humano llega al mundo se realizan de manera permanente registros pblicos, iniciando con el registro que da cuenta del

    registro pblico debe revestir, haciendo especial nfasis en el rol que cum-plen dentro del sistema econmico y jurdico colombiano, a travs de la fun-cin certificadora, pilar que como se recordar, resulta indispensable para el desarrollo de las relaciones en la sociedad.

    Habiendo dado un somero recuento de los aspectos que se abordan en la presente obra, y al evidenciarse un sistema cameral robusto, sensible ante las realidades registrales y que est a la vanguardia de las necesida-des del pas en materia de registro, no resulta descabellado pensar, que el futuro paradigma del registro pblico colombiano, sea el paso a un sistema integrado e integral de registro, que rena la totalidad de actos, libros, bie-nes y personas, cuya situacin deba ser publicitada y certificada por un ente especializado que no solo goce de honorabilidad sino que tenga la capaci-dad y elocuencia para desempear vital tarea dentro del Estado.

    Pablo Felipe RobledoSuperintendente de Industria y Comercio

  • 26 el registro mercantil en colombia 27Presentacin

    que desempea la informacin que reposa en estos registros, y en un segun-do lugar la forma en la que la ley interviene en estos procesos registrales en aras de depurar y garantizar la accesibilidad, la calidad del dato y la seguri-dad de la informacin que se tiene respecto de un mercado determinado; situaciones que de igual manera han sido propiciadas y orientadas desde los principios de la transparencia y el acceso a la informacin.

    Como se expres anteriormente, el sistema de cmaras de comercio ad-ministra distintos tipos de registros pblicos vinculados con el comercio y en ellos se deposita por parte de los comerciantes informacin relacionada con sus actividades. Cada uno de los registros se hacen para cumplir con exigencias de la ley, bien sea como requisitos constitutivos, habilitantes, declarativos o en atencin de las normas jurdicas. Principalmente los datos que conforman los registros pblicos provienen de los comerciantes, son suministrados por estos de acuerdo con cada uno de sus perfiles, actividades, recursos destinados a la actividad y todos los dems datos que la ley exige para la formalizacin como comerciante. En este sentido vale la pena precisar que, desde la ley, son los co-merciantes quienes de manera espontnea declaran o indican la informacin para hacer el registro ante las cmaras de comercio. Adicional a esto se debe considerar que desde la expedicin del Cdigo de Comercio en el ao 1971, se estableci la obligacin de renovar la matrcula mercantil, buscando as facili-tar la labor de actualizacin del registro pblico, de tal manera que la informa-cin que en l reposaba surtiera una actualizacin permanente, por lo menos cada ao; as mismo esta obligacin fue establecida para los dems registros que administran las cmaras de comercio a partir del Decreto 019 de 2012.

    De acuerdo con las normas del Cdigo de Comercio y las que se inclu-yeron a partir del Decreto 019 de 2012, se entiende que el deber de renovar la matrcula mercantil y los dems registros apunta a la finalidad principal del registro pblico que es dar publicidad a la informacin que en l se en-cuentra, informacin que va a adquirir un mayor valor o que podr brindar elementos fundamentales para el mercado y la economa en cuanto se en-cuentre actualizada y pueda hablar a ciencia cierta sobre una realidad de-terminada dentro del mercados, los distintos sectores, las cifras econmicas y todos aquellos datos que facilitan la proyeccin econmica y estimulan la creacin de incentivos para promover diferentes sectores o diversas situacio-nes dentro del sector empresarial desde distintos dispositivos normativos.

    nacimiento y la existencia de las personas y terminando con otro que indi-ca el momento de la muerte. Todo esto sin dejar por fuera los numerosos registros que hay que realizar respecto de distintas actividades, dentro de las que se destaca la actividad de los comerciantes, registros pblicos en los cuales se vierte informacin fundamental para el ejercicio de las actividades comerciales que le dan dinmica, seguridad y eficiencia al mercado.

    Ms all de las nuevas normas sobre proteccin de datos personales, el ejercicio del habeas data, el acceso a la informacin y la transparencia, es ne-cesario establecer una lnea terica que se relaciona con una de las formas en la que la informacin se produce, se procesa y se entrega al pblico; y en tal sentido nos referimos a los distintos registros pblicos que existen en el pas, en especial los que se vinculan con la actividad empresarial, varios de ellos administrados por las cmaras de comercio desde hace ms de ochenta aos.

    Desde las cmaras de comercio del pas, como administradoras de los re-gistros pblicos, se lleva a cabo una importante gestin con la informacin que se inscribe o se reporta por parte de comerciantes, entidades sin nimo de lucro y proponentes; trabajo que consiste en la administracin de los datos origina-dos en los registros pblicos a travs de herramientas, mtodos y estrategias en pro de la competitividad de empresarios y distintos sectores del mercado.

    Para la Cmara de Comercio de Medelln para Antioquia es fundamen-tal hacer un aporte acadmico desde los desarrollos tericos y doctrinales que se han llevado a cabo sobre registros pblicos, para proceder a hacer entrega de estos estudios a la comunidad acadmica y empresarial, y con-tinuar de este modo con el desarrollo de sus actividades misionales que se materializan con este tipo de trabajos.

    Para el ao 2006 se realiz la primera edicin del libro Registro Mercantil en Colombia, hoy, casi diez aos despus entregamos esta segunda edicin en la cual hemos incluido todas las actualizaciones normativas que han en-trado en vigencia, integrando en un solo libro las posiciones y los plantea-mientos de algunos de los juristas ms calificados del pas en estos temas, adems de la participacin de juristas extranjeros que han colaborado con su punto de vista en estos estudios de gran talla acadmica.

    A modo de presentacin del libro queremos manifestar la importancia de este tipo de publicaciones que se enmarcan dentro del quehacer del re-gistro pblico administrado por las cmaras de comercio; en tal sentido, en un primer lugar amerita hacer un anlisis respecto de la calidad y funcin

  • 28 el registro mercantil en colombia 29

    registro pblico mercantil y al mismo tiempo evitando la aplicacin de las sanciones previstas por la ley en aquellas situaciones de no renovacin.

    La ley trat de ajustar la realidad de la informacin que reposa en los re-gistros pblicos con la realidad econmica de las ciudades, las regiones y el pas, sobre todo desde el punto de vista de la informacin, entendiendo la importan-cia de esta para el mercado y la necesidad de superar la falla del mercado co-rrespondiente a la asimetra de la informacin como se observ anteriormente.

    Teniendo en cuenta la entrada en vigencia de la Ley 1727 se detect que para el 2015 el proceso de renovacin llevado a cabo en esta cmara de comer-cio tuvo cambios significativos, que pueden explicarse desde la informacin que arrojaron nuestros registros para abril de 2015. En relacin con el 2014 los cambios en el nmero de trmites de renovacin fueron los siguientes:

    RENOVACIONES EFECTUADAS ANTES DEL 1 DE ABRIL DE 2016 EN RELACIN CON LAS EFECTUADAS EN EL AO 2015 y 2014 EN EL MISMO PERIODO

    2014 2015 2016VARIACIN 2015-2016

    Registro mercantil 54.027 85.938 81.863(*) -4,98 %Entidades sin nimo de lucro 2.215 4.247 4.246 -0,001 %Registro nico de Proponentes 1.266 1.699 1.742 0,97 %Registro Nacional de Turismo activos 1.107 1.317 1.525 0,863 %TOTAL 58.615 93.201 89.376

    En relacin con la ley en comento, puede afirmarse entonces que con ella se cumple una de las funciones asignadas a la norma jurdica, que es la de su eficacia material en relacin con sus destinatarios. La eficacia se en-tiende en este aspecto como la materializacin de los efectos y resultados proyectados por el legislador en la realidad, se trata de un anlisis en el que se evala la correspondencia entre lo regulado en la norma y los resultados objetivos que se obtienen con dicha regulacin, verificando de este modo si los resultados se adecan a los propsitos establecidos por los legisladores al momento de crear la norma.

    El ejercicio de la funcin de administrar los registros pblicos a cargo de las cmaras de comercio debe continuar, y gracias a instrumentos nor-mativos como el que hemos revisado en esta presentacin se afianza el rol de estas instituciones en el mercado y en la economa del pas. Las cmaras de comercio se constituyen cada vez ms en un estamento indispensable

    Presentacin

    Ahora bien, la informacin que reposa en los registros pblicos llega a ser valiosa por dos razones principales, la primera es porque proviene de todos los obligados desde los distintos registros en forma directa, son estas personas quienes acuden ante las cmaras de comercio a declarar su situa-cin y a hacer la peticin de inscripcin en alguno de los registros, no hay intermediarios y tampoco se captura informacin de otras fuentes, en tal sentido se puede afirmar que el registro pblico que administran las cma-ras de comercio es fuente primaria de la informacin de los comerciantes.

    En segundo lugar, la informacin que reposa en los registros pblicos es valiosa en cuanto que se mantiene actualizada y por lo tanto la informa-cin que reposa en el registro es sumamente dinmica, adecundose a la realidad y la naturaleza misma del mercado.

    De conformidad con lo dicho en los prrafos anteriores y considerando la importancia de mantener la informacin del registro pblico actualizada, podemos evidenciar cmo la ley ha propendido por solucionar una de las principales fallas del mercado, que es la referente a la asimetra de la infor-macin, entendida esta como la falta de informacin en el mercado para poder tomar decisiones racionales respecto de asuntos econmicos, tales como la oferta de productos y servicios y la correspondiente demanda de los mismos por parte de los actores que se encuentran en el mercado.

    Al principio de esta presentacin hicimos mencin a la importancia de la informacin en la sociedad moderna, sin embargo, para el tiempo que transcurre actualmente, no cualquier informacin va a ser til para solucio-nar los problemas de asimetra que existen en el mercado; es por ello que el Estado colombiano, a travs de las herramientas legislativas, regul de manera ms estricta lo que ya se haba indicado en el Cdigo de Comercio respecto de la renovacin de la matrcula mercantil y el decreto 019 de 2012 sobre los otros registros en lo que se refiere a esta obligacin para entidades diferentes a los comerciantes, personas naturales y sociedades comerciales.

    A travs de la ley 1727 de 2014 se realiz una reforma al Cdigo de Comercio; en esta ley se incluyeron distintas normas referentes a la sancin por no efectuar la renovacin de la matrcula mercantil y que se hicieron efec-tivas o que tuvieron sus primeras aplicaciones para el periodo de renovacin del ao 2015. Dentro de los tres primeros meses de este ao se observ cmo los comerciantes asumieron el compromiso de cumplir con la norma reno-vando la matrcula mercantil oportunamente, facilitando la actualizacin del

  • 30 el registro mercantil en colombia 31

    Esperamos as cumplir esta funcin primordial de la entidad, como lo es divulgar la legislacin mercantil y en particular la registral, y que los des-tinatarios de la obra obtengan de ella la gua, los conceptos y la orientacin necesaria para comprender el mundo de los registros pblicos.

    lina Vlez de nichollsPresidente ejecutiva

    de la Cmara de Comercio de Medelln para Antioquia

    Presentacin

    para los comerciantes, los cuales no solo cumplen con su obligacin de ma-tricularse en estas sino tambin con la actualizacin, la renovacin de su informacin anualmente de acuerdo con las disposiciones legales que regu-lan la materia. De este modo, el cumplimiento de estas obligaciones por par-te de los comerciantes de la manera que se ha venido dando, especialmente en el ao 2015, va a garantizar que la informacin que reposa en las cmaras de comercio, adems de contener un mayor nmero de datos pblicos, va a estar actualizada, permitiendo as una disminucin en la brecha que existe en el mercado en relacin con la asimetra de la informacin.

    Ahondando en la importancia de los registros pblicos hemos empren-dido la tarea de retomar la publicacin que se hiciere hace casi diez aos, la cual se ha actualizado y se ha puesto al da para que quede a disposicin de empresarios, juristas, acadmicos y estudiantes que de esta forma acce-dan a una fuente de conocimiento especializada vinculada con los temas del registro pblico que administran las cmaras de comercio, dentro de las temticas abordadas en esta edicin se destacan las siguientes:

    Historia del registro mercantil El registro mercantil espaol: de la matrcula de comerciantes deci-

    monnica al registro mercantil electrnico del siglo xxi. Teora general de los registros pblicos: registro mercantil-registro

    inmobiliario. El procedimiento registral de las cmaras de comercio como procedi-

    miento administrativo. El Registro nico Empresarial y Social, RUES, un aporte a la simplifica-

    cin de trmites. Efectos del registro mercantil en Colombia. El registro mercantil y las sociedades. La matrcula mercantil y la fun-

    cin certificadora. Principales cambios introducidos por la Ley 1607 de 2012 de reforma

    tributaria que inciden en la legislacin registral. La virtualizacin de los servicios de registro en las cmaras de comercio. El proceso concursal y el registro mercantil. El rgimen de garantas mobiliarias en Colombia, una mirada desde

    el registro.

  • 33

    N D I C E D E A B R E V I A T U R A S Y S I G L A S

    AktG. Ley de sociedades annimas (Aktiengesetz)Art. ArtculoArts. ArtculosBID Banco Interamericano de DesarrolloC. C. Cdigo CivilC. C. A. Cdigo Contencioso AdministrativoC. P. A. C. A. Cdigo Procedimiento Administrativo y Contencioso AdministrativoC. Co. Cdigo de ComercioCa. S. C. Sociedad en comandita simpleS. C. A. Sociedad en comandita por accionesS. A. S. Sociedad por acciones simplificadaC. E. Circular externaCEE Comunidad Econmica EuropeaC. P. (gil: cpc) Consejero ponente C. P. C. Cdigo de Procedimiento CivilC. G. P. Cdigo General del ProcesoC. T. Cdigo de TransmisinC. U. Circular nicacfr. ConfrontarCinder Centro Internacional de Derecho RegistralConpes Consejo Nacional de Poltica Econmica y SocialCOT Cdigo Orgnico de TribunalesD. L. Decreto ley

  • 34 el registro mercantil en colombia 35NDICE DE ABREVIATURAS Y SIGLAS

    DNP Departamento Nacional de PlaneacinDr. Doctor D. R. Decreto reglamentarioDIAN Direccin de Impuestos y Aduanas NacionalesDUR Decreto nico reglamentarioEDI Intercambio electrnico de datosE. O. S. F. Estatuto Orgnico del Sistema FinancieroE. T. Estatuto tributarioE. U. Empresa unipersonalExp. ExpedienteFogafn Fondo de Garantas del Sector Financierofl. Foliofls. FoliosGmbHG Ley de sociedades de responsabilidad limitada (GmbH-Gesetz)ibd. Ibdeminc. IncisoIVA Impuesto al valor agregadoL. LeyL. G. S Ley general de sociedades L. S. A. Ley de sociedades annimas M. P. Magistrado ponenteM. S. (MG Sann) Magistrado sustanciadorNIT Nmero de identificacin tributarianum. Numeral ONG Organizacin no gubernamentalop. cit . Obra citadaO. R. I. P Oficina de Registro de Instrumentos Pblicosp. Pginapp. Pginas res. ResolucinR. M. B. C. A. Revised Model Business Corporation Act RUE Registro nico empresarialRUP Registro nico de proponentes

    RNT Registro nacional de turismoR. R. M. Reglamento del registro mercantilRUNT Registro nico nacional de trnsitoR. R. P. Reglamento general de los registros pblicosR. R. S. Reglamento del registro de sociedades SUGSBM Sistema Unitario de Garantas Sobre los Bienes MueblesS. A. Sociedad annimaLtda. Sociedad de responsabilidad limitadaSIC Superintendencia de Industria y Comerciosic trascripcin exactaSunarp Superintendencia Nacional de los Registros PblicosSupersociedades Superintendencia de SociedadesSuperfinanciera Superintendencia Financierass. SiguientesTIC Tecnologas de la informacin y de la comunicacinE. C.: Estatuto Contable PUC: Plan nico de Cuentas R. R. M.: Reglamento Registro MercantilBORME: Boletn Oficial del Registro MercantilLSRL: Ley de Sociedades de Responsabilidad LimitadaBOE: Boletn Oficial del EstadoNIF: Normas de Informacin FinancieraDUE: Documento nico ElectrnicoDGRN: Direccin General de los Registros y el NotariadoSUGSBM: Sistema Unitario de Garantas sobre los Bienes MueblesPUC: Plan nico de Cuentas.RGC: Registro General de Comercio.Vid. Vide (vase)

  • 37

    C A P T U L O I

    Aproximacin a una historia del registro

    mercantil en ColombiaRodrigo Puyo Vasco

    2016Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana, Medelln, 1969. Estudios de Tercer

    Ciclo Maestra Mercado y Derecho 2003-2004 y doctor Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, Espaa. Ha ejercido como profesor de grado y posgrado (de Derecho Comercial)

    en las universidades de Medelln, Pontificia Bolivariana, Externado de Colombia y Javeriana. Es delegado del Presidente de la Repblica en la Junta Directiva de la Cmara

    de Comercio de Medelln para Antioquia 1982-1994 y 1998-2014, presidente de su Comit Jurdico y del Comit Asesor del Centro de Arbitraje y Conciliacin. Presidente

    del Colegio de Abogados de Medelln, aos 2000-2004 y 2011-2012; en la actualidad, miembro de su Junta Directiva. Miembro correspondiente de la Academia Colombiana

    de Jurisprudencia. rbitro del Colegio de Abogados de Medelln y de la Cmara de Comercio de Medelln para Antioquia.

  • 38 39Aproximacin a una historia del registro mercantil en Colombiael registro mercantil en colombia

    Este artculo es una versin revisada del original publicado en esta misma compilacin en el ao 2005.

    Resumen

    El presente escrito se divide en ocho etapas en las que se pretenden resu-mir los principales hitos que se han dado en la regulacin normativa co-lombiana en lo referente a los registros mercantiles. Se trata de etapas que comienzan en la era de la Independencia de Colombia con el surgimiento de los primeros cdigos, continuando con la incorporacin de las cmaras de comercio, cuya funcin principal fue administrar el registro pblico mercan-til de acuerdo con el mandato legal. En la poca siguiente se logra la consoli-dacin de registros en las cmaras de comercio, estos se agruparon a travs del Registro nico Empresarial y Social, RUES, para finalizar con el periodo actual, en el que se ha dado origen a una verdadera eclosin de registros pblicos que rigen la vida y las actividades de los ciudadanos colombianos.

    Abstract

    This paper is divided in eight different stages in which we summarize the mi-lestones of the Colombian normative regulation regarding the commercial registers. These stages begin in the Colombian Independence era with the ap-pearance of the first Codes. Later, with the incorporation of the chambers of commerce whose main role was to manage the mercantile public registry ac-cording with the legal mandate. In the next stage, the consolidation of the re-gistries in the Chambers of Commerce is achieved. These registries were grou-ped together through the Registro nico Empresarial y Social, RUES (Business and Social Single Record). The paper finishes with the current era, where we are living a true emergence of Public Registries that regulate the life and the activities of Colombian citizens.

    Introduccin

    En nuestro medio la institucin del Registro Mercantil participa de simila-res antecedentes e influencias que en los dems pases iberoamericanos, cuyas legislaciones mercantiles fueron una continuidad de la normatividad ibrica, posteriormente adaptndose, como tambin lo hizo la pennsula, al modelo napolenico consagrado en el Cdigo de Comercio Francs (De Sol Caizares, 1962). Escasos doscientos aos comprenden las legislaciones in-dependientes hispanoamericanas, en el caso particular de las regulaciones mercantiles estas surgen en una etapa de transicin del antiguo modelo regulador de un derecho profesional o corporativo de los mercaderes a una nueva concepcin impulsada, en buena parte por la Revolucin Francesa, que acoge un esquema de plena libertad para el ejercicio del comercio sin las restricciones medievales, adoptando como gran criterio o gua la teora del Acto de Comercio.

    Dentro de esta exposicin, inicialmente se har referencia al legado hispnico registral, en el cual se destacan las nuevas Ordenanzas de Bilbao de 1737, legislacin positiva nacional hasta el inicio de la vigencia del pri-mer Cdigo de Comercio en 1853 y que igualmente inform al Consulado de Cartagena, mximo Tribunal Mercantil Nacional a partir de su ereccin en 1795 y que perdur con supresiones y restablecimientos, hasta comienzos de la dcada del treinta del siglo xix. En esta primera etapa con una muy modes-ta economa que apenas se asomaba al capitalismo, aparecen los primeros indicios de un registro mercantil tanto para la inscripcin de los comercian-tes como para la publicidad de algunos importantes actos mercantiles. Sin embargo, se destaca desde los albores de la vida independiente republicana como el legislador se adscribi a la teora objetiva de los actos de comer-cio, superando los criterios corporativistas o gremialistas que presidieron la Edad Media1. Una segunda etapa se inicia a partir del Cdigo Mercantil

    1 Ley (10 de julio 1824) que establece el modo de conocer de las causas de comercio, de sustanciarlas y de terminarlas

    Artculo 3. Sern juzgados con arreglo a esta ley todos los pleitos y diferencias que ocurran sobre actos de comercio entre cualesquiera individuos, aunque no sean comerciantes, con tal de que no bajen la cantidad sobre que versen de cien pesos.

    Artculo 4. La ley reputa actos de comercio las empresas y ventas de frutos y mer-caderas; los contratos de manufacturas, de comisiones por tierra o por agua; las

  • 40 41Aproximacin a una historia del registro mercantil en Colombiael registro mercantil en colombia

    de 1853, que surgi como iniciativa del prolfico legislador panameo don Justo Arosemena y que en buena parte reproduca el Cdigo espaol de 1829 elaborado por don Pedro Sinz de Andino, texto que igualmente se funda-mentaba en el mencionado Cdigo de Comercio Napolenico de 1807. Fue efmera la vigencia nacional de este cdigo por la llegada en 1858 de una legislacin federalista, cuya mxima expresin se plasm en la Constitucin de Rionegro de 1863. En este modelo constitucional la expedicin de la le-gislacin terrestre mercantil pas a ser competencia de los Estados de la Unin, conservndose como legislacin nacinal lo atinente a la legislacin martima mercantil. Dentro de este caos normativo, en el cual varios Estados no alcanzaron a legislar, la misma desestabilizacin poltica que sufri el pas y que se revel en numerosas confrontaciones armadas, la orientacin ideolgica del rgimen que exaltaba la total libertad para el ejercicio de la industria y el comercio, impidieron la consolidacin de un sistema de regis-tros mercantiles.

    Una tercera etapa surge con la conformacin de la repblica unitaria y centralista consagrada en la Constitucin de 1886, fruto del rgimen deno-minado de la Regeneracin, encabezado por don Rafael Nez y don Miguel Antonio Caro. Como desarrollo de este formidable cambio en el modelo po-ltico de la Repblica, se dict la Ley 57 de 1887, la cual en su artculo primero unific la legislacin nacional, adoptando como cdigo en materia terrestre mercantil el sancionado por el extinguido Estado de Panam, el 12 de octubre de 1869 y el nacional sobre la misma materia, edicin de 1884, sobre comercio martimo. Este cdigo que rigi hasta el ao 1972, incorpor la obligacin de

    empresas de provisiones, agencias, tiendas o mostradores de efectos mercantiles; establecimientos de ventas de almoneda pblica, operaciones de cambio, banco o correduras; todas las obligaciones con respecto a las letras de cambio, vales o pagars, y remesas de dinero hechas de una plaza a otra para objetos de comercio; toda empresa de construccin naval; y todas las compras, ventas y reventas de embarcaciones, sus tiles y aparejos para la navegacin interior y exterior; los con-tratos sobre fletes de carretas y caballeras para transportes de efecto de comercio, y todos los fletes de buques; el emprstito o prstamo a la gruesa; los seguros, cuentas de compaa, factoras, quiebras, naufragios; la avera gruesa o sencilla; los acuerdos y convenciones de salarios con las tripulaciones de los buques; los conocimientos y contratos entre sus capitanes y los fletadores, y todos los dems asuntos que se hayan designados en las ordenanzas de Bilbao y dems leyes vi-gentes de la Repblica o que en adelante rigieren.

    registrar importantes actos mercantiles, en especial en las reas de socieda-des y, adems, orden el registro de algunas modalidades comerciales. Esta codificacin, en gran parte originaria de Chile, pero con clara influencia del Cdigo espaol de 1829 y, por tanto, del mismo Cdigo Napolenico de la materia, sufri una importante modificacin por la Ley 28 de 1931, la cual se califica como un cuarto perodo histrico del registro. Esta ley asign a las cmaras de comercio la responsabilidad de llevar un verdadero registro mer-cantil para muchos actos que hasta esa fecha se inscriban en los juzgados y, adems, dio nacimiento a la matrcula mercantil de los comerciantes, deno-minada en ese momento como registro pblico. Este sistema se consolid en 1949, cuando las cmaras de comercio tuvieron competencia en todo el terri-torio nacional, suprimindose as cualquier participacin de los jueces, la cual se haba agotado en buena parte desde la expedicin de la mencionada ley.

    Una quinta etapa se inicia a partir del Decreto 410 de 1971 o Nuevo Cdigo de Comercio, que contiene una coherente normatividad sobre el registro mercantil, que continu en la esfera de las cmaras de comercio, instituciones de orden legal, pero de naturaleza privada, que sin duda han demostrado durante ms de ochenta aos la bondad de la privatizacin de un servicio pblico que ha sido eficiente, transparente y a la vez ha impulsa-do la formalizacin del comercio nacional.

    Con posterioridad a la vigencia del Cdigo de Comercio, las cmaras de comercio han recibido el encargo de administrar los registros de las entida-des sin nimo de lucro y el de contratistas. A partir del ao 2005 se inici un proceso de unificacin nacional del registro, meta de mucha trascendencia que ha servido para dotar el mercado de una ms amplia informacin entre los diferentes agentes del mismo e igualmente ha contribuido al desarrollo de la internacionalizacin o globalizacin de la economa colombiana. Esta sexta y ltima etapa se denomina contempornea.

    Seis sern entonces las etapas en las que se dividir esta aproximacin a una historia del registro mercantil nacional.

  • 42 43Aproximacin a una historia del registro mercantil en Colombiael registro mercantil en colombia

    -1- Transicin normaTiva

    al momenTo de la independencia y primeros aos de vida republicana

    Al momento de la transicin normativa con ocasin de la Independencia del Nuevo Reino de Granada del imperio espaol, no existan unas codifi-caciones jurdicas independientes especializadas por materias2. Adems, debe recordarse la vigencia del mandato constitucional no escrito conocido como se obedece, pero no se cumple, que imper en buena parte de la dominacin espaola, y que buscaba una adaptacin de la legislacin a un medio sensiblemente diferente pero cuyo ejercicio tornaba en imprecisa la vigencia de las reglas jurdicas coloniales.

    Bien podran dividirse en dos grandes reas las reglas jurdicas mercan-tiles que regan en el Virreinato de la Nueva Granada en 1808-1810: las pri-meras de carcter o naturaleza administrativa o de polica fiscal, las cuales buscaban preservar un control permanente del reino sobre la actividad co-mercial, tanto en el comercio martimo como en los mercados internos que padecan de una asfixiante reglamentacin, y unas segundas que podran definirse como claramente mercantiles en cuanto regulaban propiamente las relaciones entre comerciantes (Puyo Vasco, 2004, p. 94)3. Se presentaron

    2 Normas vigentes al momento de la independencia: Ley de 10 de julio de 1824.3 Como ejemplo de la fuerte intervencin del Estado en los comercios locales, basta

    revisar las dificultades para la apertura de simples establecimientos de comercio, las llamadas pulperas, para lo cual se exigan innumerables permisos y regis-tros de las autoridades municipales y que obedecan en gran medida a reglas par-ticulares de cada Cabildo.

    variados esfuerzos para la modernizacin legislativa, la ltima por medio del llamado Cdigo Carolino para las provincias de ultramar, concluido a co-mienzos del siglo xix y que nunca entr en vigencia

    Para atenuar el rigor de las normas de comercio del Imperio, en 1778, durante el reinado de Carlos III se dict el llamado Reglamento de Libre Comercio, que buscaba aliviar las restricciones del comercio con la metr-poli. Este intento no tuvo un alcance suficiente para la poca y fue des-dibujado, de un lado por la creacin de nuevos impuestos y del otro por la confrontacin blica que en esa poca sufri la pennsula. Esta regla-mentacin contena normas de derecho administrativo y policivo, ms que normas mercantiles propiamente (MacFarlane, 1972). Para 1805 aparece la Novsima Recopilacin, que incluye reglas sobre los consulados, sobre cam-bios, bancos, comerciantes, vendedores, corredores, ferias, mercados, co-mercio martimo, pesas y medidas, minas e incluso reglas sobre defectos sobre los artculos vendidos, rescisiones, embarcaciones, etc. No obstante, su vigencia fue muy corta al producirse el movimiento separatista. En sen-tido estricto las normas clsicas de derecho mercantil en la colonia se en-contraban en las Siete Partidas de Alfonso X y en las Ordenanzas de Bilbao. Por ltimo, tambin debe reconocerse cmo el derecho de Castilla serva en los territorios americanos como derecho supletorio y que adems algunos autores han considerado que tambin tuvo vigencia la costumbre mercan-til (Ots Capdequi, 1952, p. 130). Todas estas reglas coloniales hacan parte del Derecho Indiano, denominacin que corresponde a los territorios en los que se aplicaba y no como derecho de los indios, tal como errneamente algunos lo han interpretado.

    Dentro de esta legislacin, sin duda la de mayor alcance y que bien pueden asimilarse a un verdadero Cdigo Mercantil, son las denominadas Ordenanzas de Bilbao, las cuales fueron elaboradas en 1737 por encargo del consulado de esa ciudad, por seis comerciantes locales. Seguramente, como lo afirma Toms y Valiente se utilizaron antecedentes tales como las Primitivas Ordenanzas de (1459) y, particularmente, las Antiguas Ordenanzas Bilbanas, aprobadas en 1560 por Felipe II. Debe anotarse cmo a este con-sulado se le haba otorgado jurisdiccin en 1511. Es probable que hubieran sido tomadas en cuenta las Ordenanzas de Burgos, las de San Sebastin,

  • 44 45Aproximacin a una historia del registro mercantil en Colombiael registro mercantil en colombia

    las de Sevilla y las expedidas por Luis XIV de Francia, elaboradas por Colbert (Toms y Valiente, 1987)4.

    Debe tenerse presente que el cuerpo de las Ordenanzas Bilbanas, con-tiene normas de carcter general que se encuentran en los captulos com-prendidos del ix al xxiv inclusive. Por el contrario, los primeros y los ltimos captulos son propios o exclusivos del Consulado de Bilbao. Por tanto, cuando se afirma en este texto la pervivencia de las Ordenanzas de Bilbao en el or-denamiento nacional republicano de la Nueva Granada o de Colombia solo se refiere a esas regulaciones de orden general. En lo relativo al Consulado de Cartagena, de acuerdo con su Real Cdula de ereccin de 1795, este se rega en su totalidad por las mencionadas ordenanzas, tanto en sus reglas mercantiles como en su organizacin5.

    En las mencionadas Ordenanzas de Bilbao se encuentran dos aspectos fundamentales en lo atinente al registro mercantil:

    El primero: relativo a los contratos mercantiles tales como los de segu-ro, o los de las compaas comerciales, los cuales obligatoriamente deberan registrarse dentro de los libros del consulado6.

    El segundo: referido a la obligacin de matricularse los comerciantes en el Consulado, a fin de poder ejercer el comercio y utilizar los servicios de la institucin, privilegio que en la Nueva Granada, antes del establecimien-to del Consulado en Cartagena, era de exclusividad para los comerciantes espaoles7.

    No sobra recordar cmo la antigua legislacin peninsular fue incorpo-rada a la legislacin nacional, mediante el artculo 192 de la Constitucin de

    4 Manual de historia del derecho espaol. (4.a edicin). Madrid: Editorial TECNO. S. A. 5 Real Cdula de ereccin del Consulado de Cartagena, expedida el 14 de julio de 1795.6 Capitulo 10 numeral 5: Todas las personas que actualmente estn en Compaa,

    y en adelante la formare en esta Villa, sern obligadas poner en manos del Prior, y Consules de esta Universidad y Casa de Contratacin un Testimonio en relacin con las Escrituras, que cerca de ellas otorgaren; y al pie de l han de poner los compaeros la firmas de que han de usar durante el termino de dicha Compaa; a fin de que conste por este medio al publico, todo lo que le sea conveniente para su seguridad: Y el tal Testimonio se ha de poner en el Archivo del Consulado, para manifestarle siempre que convenga. (Ordenanzas de Bilbao, 1769, p. 411).

    7 Capitulo segundo. De la eleccin de Prior, Cnsules, Consiliarios, y Sindico; y cali-dades que debern tener los Electores, y elegidos; y su posicin (Ordenanzas de Bilbao, 1769, p. 411).

    la Villa del Rosario de Ccuta, expedida en 1821 y cmo expresamente la Ley de 10 de julio de 1824, que como atrs se ha expresado, haba reconocido el acto de comercio como factor determinante de la competencia mercan-til, adicionalmente incorpor en forma expresa a las Ordenanzas de Bilbao como legislacin obligatoria para la decisin de las causas mercantiles. Es de destacarse en este perodo inicial de la Repblica dos normas con especfica referencia al ejercicio del comercio y al registro de actos mercantiles. La pri-mera de ellas, la Ley de 30 de julio de 1824, mediante la cual se derogaron to-das las leyes y decretos que ordenaban a los extranjeros la consignacin de sus mercancas a los colombianos, en consecuencia, los extranjeros podrn por si mismos abrir almacenes en Colombia para vender por mayor o por menor, y ejercer cualquiera clase de industria. Y una segunda, expedida en abril 28 de 1830, segn la cual, a fin de evitar perjuicios a los acreedores personales al momento de la quiebra o atraso de obligaciones privilegiadas de conformidad con el nmero 53 captulo 17 de las Ordenanzas de Bilbao, sin que existiera certeza sobre su existencia anterior, se obligaba a anotarse en un libro especialmente destinado para ello todo los negocios mercantiles y de comercio que hubieren sido reducidos a escritura pblica en los consu-lados de Cartagena y Guayaquil8.

    8 Decreto (abril 28). Por el cual se hacen ciertas prevenciones en asuntos mercantiles y de comercio elevados a escritura pblica en Cartagena y Guayaquil [...]

    Artculo 1. Todos los negocios mercantiles y de comercio que se otorguen y reduz-can a escritura pblica en los distritos consulares de Cartagena y Guayaquil, se presentarn al Consulado respectivo, en el perentorio termino de cinco das, a fin de que se anoten en un libro que desde luego se destinar en ellos para este objeto []

    Artculo 4. Todo instrumento pblico que carezca de dicho reconocimiento en el expresado trmino perder el privilegio de la prelacin, quedando como mero personal.

    Codificacin Nacional, de todas las leyes de Colombia desde el ao de 1821, hecha conforme a la Ley 13 de 1912. Tomo XV. Aos 1852 y 1853. Bogot. Imprenta Nacional. 1929, p. 792.

  • 46 47Aproximacin a una historia del registro mercantil en Colombiael registro mercantil en colombia

    -2- primer cdigo de

    comercio colombiano y rgimen federal

    En 1853, el Congreso de la Nueva Granada dict el primer Cdigo de Comercio Nacional, el cual fue tomado casi en su totalidad del Cdigo espaol de 1829. En esta legislacin se distinguen varios aspectos de inters en el tema registral:

    Inicialmente en el Libro Primero, Ttulo segundo, Seccin Primera, se re-gularon aspectos propios del registro en asuntos de comercio, para lo cual funcionara en cada cantn una oficina de registro, en la cual de conformi-dad con los artculos 14 y 15 del Cdigo, deberan registrarse las cartas dota-les y las capitulaciones matrimoniales otorgadas por los comerciantes, los poderes que se otorgaren a factores o dependientes y las escrituras de las sociedades mercantiles. En relacin con estas ltimas, el registro deba in-cluir las circunstancias prescritas en el artculo 257 de la codificacin, entre ellas las fechas de las escrituras, los nombres y los domicilios de los socios, su razn o ttulo comercial, los aportes y la duracin de la sociedad. Adems si tuviere casas de comercio, que podran ser equivalentes en la actualidad a los establecimientos de comercio o sucursales, al igual que las reformas del contrato social, deban ser objeto de registro y para el caso de las sociedades annimas se incluiran los reglamentos acordados para su rgimen y gobier-no. Se sancionaba el incumplimiento de estas obligaciones con la ineficacia o la falta de accin entre los otorgantes, tal como lo predicaban los artculos 17, 18, 19 y 20, del cdigo en mencin.

    Un segundo registro se llevara en los tribunales o juzgados de comer-cio y servira para inscribir a los corredores y a los libros de los comercian-tes, siendo obligatorio, en este ltimo caso, que juez y secretario rubricaran todas las hojas, pudiendo ser reemplazados los jueces de comercio por los

    jueces del circuito o parroquiales cuando no existieren los primeros. La omi-sin del registro de los libros contables o defectos en los mismos originaba sanciones pecuniarias y favorecimiento probatorio a quien los llevare ajus-tados a la ley9.

    Finalmente, como lo anota el profesor Gabino Pinzn (1985, p. 34), en este cdigo desapareci la matrcula mercantil incluida en la codificacin espaola de 1829, aunque sin duda debe resaltarse cmo en este primer Cdigo Nacional de Comercio por primera vez se regul un registro de comercio.

    Una normatividad complementaria con esta primera reglamentacin mercantil y relacionada con asuntos de registro, se encontraba contenida en la Ley de 16 de junio de 1853, que estaba referida a los Tribunales y Juicios de Comercio. All se ordenaba la elaboracin de listados de quienes conforme al Cdigo de Comercio tuvieran la calidad de comerciantes, que residieren en la cabecera del circuito. Estos comerciantes tendran como funcin designar el Juez del Tribunal de Comercio en asamblea y mediante voto secreto por perodo de dos aos10.

    Este Cdigo tuvo su ley complementaria de organizacin judicial y fue de efmera existencia, al adoptarse el modelo Federal en 1858 por la Confederacin Granadina, denominacin que adquiri la Repblica. A partir

    9 Artculos 31, 32, 33, 34 y 35 Cdigo de Comercio (de 1 de junio de 1853). Codificacin Nacional, de todas las leyes de Colombia desde el ao de 1821, hecha conforme a la Ley 13 de 1912. Tomo XV. Aos 1852 y 1853. Bogot. Imprenta Nacional. 1929. p. 351.

    10 Ley (16 de junio) sobre tribunales y juicios de comercio [] Artculo 2. Cada dos aos, contados desde el 15 de diciembre, el juez de comercio

    designar siete comerciantes que compondrn una junta calificadora, que forme el registro de todos los individuos que son comerciantes conforme al Cdigo de Comercio, y que residen en la cabecera del circuito. Esta junta ser presidida por el comerciante que designe la mayora de sus miembros, tomado del seno de la misma junta.

    Artculo 3. La lista o registro de que habla el artculo anterior ser presentada al juez de comercio por la junta calificadora, en los tres primeros das del mes de enero siguiente, firmada por los miembros de la junta, y dicho juez har que per-manezca expuesta al pblico en la puerta del tribunal, desde el 4 hasta el 8 del mismo mes.

    Codificacin Nacional de todas las leyes de Colombia desde el ao de 1821, hecha conforme a la Ley 13 de 1912. Tomo XV. Aos 1852 y 1853. Bogot. Imprenta Nacional. 1929, p. 792.

  • 48 49Aproximacin a una historia del registro mercantil en Colombiael registro mercantil en colombia

    de ese momento se dio va libre a la expedicin de cdigos por cada uno de los Estados, no obstante solo ejercieron esa atribucin los Estados de Panam en 1869, de Santander en 1870, del Cauca en 1871 y el de Cundinamarca que contino con el mismo Cdigo de 1853, aunque con algunas modificaciones11.

    Como atrs se expres, en materia de legislacin martima mercantil, continu rigiendo para toda la Repblica el mismo Cdigo de Panam, san-cionado el 12 de octubre de 1869.

    En realidad esta etapa de gran dinmica poltica en el pas en la cual se pretendi instaurar un modelo federal radical, no trajo mayores progresos en la legislacin mercantil, caracterizndose esta por una anarqua normati-va y en cuanto al tema de los registros mercantiles, la precaria organizacin de los Estados impidi su verdadero desarrollo.

    11 Cdigo de Comercio (De 1. de junio de 1853): [] Artculo 15. En la oficina de registro se tomar razn por orden de nmeros i [sic]

    fechas: 1. De las cartas dotales y capitulares que se otorguen por los comerciantes, o ten-

    gan otorgadas al tiempo de dedicarse al comercio, as como de las escrituras que se celebren en el caso de restitucin de dote.

    2. De las escrituras en las que se contrae sociedad mercantil, cualquiera que sea su objeto i [sic] denominacin.

    3. De los poderes que se otorguen por comerciantes a factores i dependientes suyos, para dirijir [sic] i [sic] administrar sus negocios mercantiles.

    Artculo 16. Todo comerciante est obligado a presentar en la Oficina de rejistro [sic], para que se tome razn de ellos, las tres especies de documentos de que se hace mencin en el artculo 15.

    Con respecto a las escrituras se [sic] sociedad, ser suficiente para este efecto un testimonio autorizado por el mismo notario ante quien pasaron, que contenga las circunstancias que prescribe el artculo 257.

    Codificacin Nacional de todas las leyes de Colombia desde el ao de 1821, hecha conforme a la Ley 13 de 1912. Tomo XV. Aos 1852 y 1853. Bogot. Imprenta Nacional. 1929 p. 792.

    -3- unificacin legislaTiva

    1887

    Al volver a formas Centralistas la organizacin del Estado se tornaba indis-pensable la unificacin legislativa, lo cual sucedi con la expedicin de la Ley 57 de 1887, cuyo artculo primero ordenaba cules cdigos regiran la Repblica. En relacin con los de comercio se adopt el del Estado de Panam sancionado el 12 de octubre de 1869 sobre materias terrestres y el nacional expedido en 1884 sobre materias mercantiles martimas12.

    12 Ley 57 de 1887. Sobre adopcin de cdigos y unificacin de la legislacin nacional. El Consejo Nacional Legislativo. Artculo 1.. Regir en la Repblica, noventa das despus de la publicacin de esta

    ley, con las adiciones y reformas de que ella trata, los cdigos siguientes: El Civil de la Nacin, sancionado el 26 de mayo de 1873; el de Comercio del extinguido Estado de Panam, sancionado el 12 de octubre de

    1869; y el Nacional sobre la misma materia, edicin de 1884, que versa nicamente sobre

    comercio martimo; el Penal del extinguido Estado de Cundinamarca, sancionado el 15 de octubre de

    1858; el Judicial de la Nacin, sancionado en 1872, y reformado por la Ley 76 de 1873, edi-

    cin de 1874; el Fiscal de la Nacin, y las leyes y decretos con fuerza de ley relativos a la organi-

    zacin y administracin de las rentas nacionales; y el Militar Nacional y las leyes que lo adicionan y reforman. Artculo 3.. En el Cdigo de Comercio de Panam se entender Repblica donde

    se habla de Estado de Panam, y las referencias que en dicho cdigo se hacen a las leyes del mismo Estado, se entendern hechas a las correspondientes disposiciones de los cdigos nacionales.

    Centenario de las Leyes 57 y 153 de 1887. Sobre adopcin de cdigos y unificacin de la legislacin nacional. (1987). Cmara de Comercio de Bogot. Bogot. Fondo Cmara de Comercio de Bogot. Ao XVIII, 63, pp. 11-80.

  • 50 51Aproximacin a una historia del registro mercantil en Colombiael registro mercantil en colombia

    Este Cdigo que rigi hasta 1972, traa obligaciones relativas al registro mercantil referidas tanto a la inscripcin de algunos comerciantes, como a la de algunos actos de comercio, registro que se adelantara ante los jueces de comercio y del circuito.

    Se distinguan reglas sobre las obligaciones registrales de los comer-ciantes y las de los actos mercantiles que desarrollaban, en especial la consti-tucin de sociedades. En cuanto a las primeras o sea las de los comerciantes, como tales, estos tenan el deber de registrarse o de inscribirse para ejercer la actividad mercantil como corredores o agentes de cambio, igual que los martilleros, o sea aquellos comerciantes con establecimientos dedicados a la venta de mercaderas en licitacin al mejor postor13. Otra de las obligacio-nes mercantiles que deban cumplir los comerciantes era la de llevar la con-tabilidad de sus negocios, a la cual se le otorgaba una categora probatoria y en caso de incumplimiento de este deber, se sancionaba con multa y con la sola admisin como medio de prueba de los libros de quien los llevase con-forme a la ley. Estos libros de comercio, deban registrarse o rubricarse por el juez de comercio y su secretario o por quien hiciere sus veces, de conformi-dad con el artculo 31 de la codificacin, el cual fue modificado por el artculo nico de la Ley 65 de 1890.

    En materia de Sociedades, el artculo 470 del cdigo, exiga como requi-sito indispensable el registro, mediante entrega en la secretara del juzgado, del extracto de los estatutos certificado por el notario que lo hubiera auto-rizado, acompaado de una publicacin en un peridico del departamento o por medio de carteles. Estos registros y publicaciones tambin deberan hacerse en todo lugar donde se establecieren sucursales o casas de comer-cio. El contenido del extracto era el siguiente: los nombres, los apellidos y el domicilio de los socios, la razn o la firma social, los socios encargados de la administracin o del uso de la razn social, el capital que se aportaba y el plazo de duracin, o sea, su fecha de inicio y su fecha de terminacin. El in-cumplimiento de estos requisitos, entre ellos la omisin de las solemnidades

    13 Ver artculos 68, 95 y 107 de la Ley de 1887, en Centenario de las Leyes 57 y 153 de 1887. Sobre adopcin de cdigos y unificacin de la legislacin nacional. (1987). Cmara de Comercio de Bogot. Bogot. Fondo Cmara de Comercio de Bogot. Ao XVIII, 63, pp. 11-80.

    Piedrahta, Francisco. (1987). Bolsa de Medelln S. A. 25 aos, 1961. Retazos de historia (pp. 37-38).

    de registro del extracto o de la respectiva publicacin, de conformidad con el artculo 472 de la codificacin, eran causales de nulidad absoluta entre los socios y su cumplimiento tardo no lo saneaba. Lo mismo poda predicarse de las reformas de la sociedad, por medio de las cuales se disolviera antes de tiempo o se prorrogara su plazo inicial o cuando ocurriese un cambio, retiro o muerte de un socio14. Por ltimo, aunque todos los socios tenan fa-cultad para administrar la sociedad, toda modificacin mediante la cual la administracin se delegase en uno o ms socios, o en un tercero debera re-gistrarse, al igual que el nombramiento del liquidador si este no se hubiese designado en la escritura social.

    En cuanto a las sociedades en comandita, los artculos 599 y 613 de la Codificacin de 1887 hacan remisin expresa a los artculos 469 y 470 re-lativos al registro de los extractos de las sociedades colectivas, por lo cual debera procederse en forma similar en cuanto a los registros.

    Para las sociedades annimas, tambin era obligatorio el registro del extracto y se generaban iguales consecuencias por la omisin de tales so-lemnidades, incluso, haciendo solidarios en las obligaciones de la sociedad a aquellos accionistas que hubiesen tomado parte en la administracin sin haberse cumplido los requisitos de registros.

    Al comparar este estatuto con la normatividad de 1853, es evidente que hubo un retroceso, al haberse omitido un captulo especfico sobre un ver-dadero registro pblico de comercio, tal como s lo estableca la legislacin precedente.

    Las disposiciones del cdigo fueron complementadas por la Ley 124 de 1888, que obligaba a la protocolizacin de los documentos de fundacin y de sus estatutos a las compaas extranjeras. Posteriormente, la Ley 65 de 1890 regul parcialmente la forma de llevar los libros de comercio e, igualmente, la Ley 42 de 1898 estipul la manera de registrar en las secretaras de los juzgados los nombres de los gerentes o representantes de las sociedades annimas y la debida publicidad que tendra que drsele a estos cambios a travs del peridico oficial del departamento, modificndose as los artcu-los 552 y 582 del Cdigo de Comercio. Una nueva norma sobre sociedades ex-tranjeras y requisitos para su funcionamiento en el pas se dict por medio

    14 Artculo 480, Cdigo de Comercio de 1887.

  • 52 53Aproximacin a una historia del registro mercantil en Colombiael registro mercantil en colombia

    del Decreto Legislativo n. 2 de 1906, que obligaba al registro de los extrac-tos en el juzgado respectivo y a la publicacin en el peridico oficial. En este decreto, y por primera, vez aparecieron las cmaras de comercio, ejerciendo una funcin de registro para el caso especfico de la rbrica de los libros de comercio a que estaban obligados a llevar los comerciantes segn el artculo 27 del mencionado cdigo de 188715.

    15 Decreto Legislativo 2 de 1906, por el cual se adiciona el Ttulo VII del Libro 2 del Cdigo de Comercio, y se reforman las Leyes 62 de 1888 y 65 de 1890 []

    Artculo 7.. Los libros enunciados en los tres primeros incisos del artculo 27 del Cdigo de Comercio sern rubricados en los lugares donde haya cmaras de co-mercio, en cada una de sus hojas, por el secretario de dicha cmara, y en la primera de ellas se pondr una nota fecha y firmada por el presidente y el secretario de la misma, que indique el nmero total de las hojas y la persona a quien pertenecen los libros (Ortega Torres, 1956, pp. 345-346).

    -4- delegacin de regisTro

    mercanTil a las cmaras de comercio

    Las disposiciones del Cdigo de Comercio fueron modificadas en forma tras-cendental por la Ley 28 de 1931, que legisl sobre las cmaras de comercio, instituciones cuya existencia ya haba sido autorizada desde la Ley 111 de 1890, pero que a travs de esta ley recibieron su primera reglamentacin o Estatuto Orgnico (Mantilla Surez & Abello, 1982, p. 266). Como se lee en el artculo 2916 de dicha ley, se dictaron normas reguladoras del Registro Pblico de Comercio, inicindose una delegacin de estas funciones pbli-cas en un ente privado, que an subsiste, sustrayndolas de la competencia de los jueces de comercio o de cualquier autoridad estatal17. Sin embargo, al no tener en ese momento las cmaras de comercio cobertura territorial en toda la Repblica, perduraron con funciones similares algunos juzgados en aquellos lugares donde no existieran dichas cmaras. Este rgimen de tran-sicin concluy con el Decreto 588 de 1949, que reconoca que para la poca ya no exista ningn municipio que no estuviere adscrito a una cmara de

    16 Artculo 29. En los lugares en que haya cmara de comercio es obligatorio el regis-tro pblico de comercio. Pargrafo. El Gobierno podr crear este registro en otros lugares en que lo juzgue conveniente.

    17 Esta descentralizacin o desconcentracin de funciones administrativas en un par-ticular fue ratificada constitucionalmente en la Carta de 1991, en su artculo 210:

    Artculo 210. Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios solo pueden ser creadas por ley o por autorizacin de esta, con fundamento en los prin-cipios que orientan la actividad administrativa.

    Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que seale la ley.

    La ley establecer el rgimen jurdico de las entidades descentralizadas y la res-ponsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes.

  • 54 55Aproximacin a una historia del registro mercantil en Colombiael registro mercantil en colombia

    comercio y, por tanto, de acuerdo con sus artculos 3 y 4, los libros de registro de las sociedades mercantiles deberan remitirse o entregarse por los juz-gados a las cmaras de comercio respectivas y solo tendran validez, a partir de la vigencia del decreto, las certificaciones expedidas por las cmaras de comercio18.

    El Registro Pblico Mercantil consagrado en la Ley 28 de 1931, obligaba en los tres primeros meses de cada ao a realizar la inscripcin o renovacin del registro de todos los comerciantes, industriales, agentes, comisionistas, representantes de casas extranjeras establecidas, fueran personas natura-les o jurdicas. De esta forma se constitua la figura de la matrcula mercan-til, amplindose la obligacin de inscripcin a todos aquellos que en sentido amplio ejercan actividades de comercio.

    Tambin por primera vez se creaba la figura del comerciante afiliado a la cmara, que surga de una manifestacin de voluntad de un comer-ciante registrado, quien debera ser presentado por otros tres comerciantes notables del lugar y cuya condicin le generaba ventajas con la cmara res-pectiva, tales como referencias comerciales y el acceso a los servicios que la institucin prestara. En la actualidad continua en la ley la categora de comerciante afiliado19.

    De conformidad con el artculo 39 de la Ley 28 de 1931, se registraran en las cmaras de comercio los extractos o actas de las sociedades comerciales que ordenaba el cdigo y de este conjunto de informacin poda expedirse un certificado por el presidente y por los secretarios de las cmaras de co-mercio en los que constaren las principales caractersticas de la compaa, al igual que se poda certificar quin ejerca la gerencia o representacin legal de la sociedad, constituyndose en prueba para las autoridades judiciales o administrativas. Es de innegable trascendencia esta regla jurdica que dio

    18 De conformidad con el pargrafo del artculo 39 de la ley 28 de 1931, los Juzgados del Circuito deberan remitir los originales de los libros de registro de sociedades mercantiles a la Secretara de las Cmaras de Comercio, tal como en efecto se hizo, habindose integrado al Registro Mercantil y siendo posible en la actualidad su consulta pblica.

    19 Artculo 92. Afiliacin a la cmara. Modificado por el artculo 12, Ley 1727 de 2014. Los comerciantes que hayan cumplido y estn cumpliendo los deberes de comer-ciante, podrn ser afiliados de una cmara de comercio cuando as lo soliciten con el apoyo de un banco local o de tres! que soliciten a la cmara.

    lugar al nacimiento del documento denominado certificado de existencia y representacin legal, pues tan valioso instrumento sirvi y contina pres-tando invaluable contribucin a la seguridad jurdica, a la transparencia de los negocios y en general a la organizacin de la economa nacional20.

    Por ltimo, las cmaras de comercio continuaron con su funcin de re-gistro de los libros de los comerciantes, por lo que se establecieron algunas normas especiales en los artculos 45 y siguientes de la Ley 28 de 1931, los cuales fueron modificados por el artculo 57 de Ley 57 de 1931.

    Sin duda, esta fue la reforma ms trascendental en el Registro Pblico de Comercio en Colombia y su verdadero paso hacia la modernidad, consti-tuyndose de all en adelante en fundamental e imprescindible herramien-ta para la vida jurdica y econmica de los negocios.

    En 1950 fue reformado el rgimen de las sociedades annimas com-prendido en el Captulo 2, Ttulo 7, del Libro segundo del Cdigo de Comercio. En este cambio legislativo se incluyeron normas especficas de registro de los extractos de las escrituras de constitucin de las sociedades y la publici-dad de las mismas en el domicilio de la compaa y donde se establecieran sucursales. La omisin de la escritura o del registro del extracto, dentro de los quince das siguientes a la fecha del otorgamiento de la escritura o de su publicacin, produca nulidad absoluta entre los socios, y quienes partici-paren en la administracin seran considerados como socios colectivos. Las reformas y la capitalizacin de la compaa exigan el registro en la respec-tivas cmaras de comercio y la forma de acreditar la constitucin y la exis-tencia de las sociedades annimas y de sus representantes la certificaran el presidente y el secretario de la respectiva cmara de comercio21.

    20 Artculo 86. Funciones de las cmaras de comercio. Las cmaras de comercio ejer-cern las siguientes funciones:

    3) Llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos en l inscri-tos, como se prev en este Cdigo.

    21 Ver artculos 10, 11, 21, 22, 24, 247, 248, 249, 250, 251, 252, 253 y 254 del Decreto 2521 de 1950. Ortega Torres, Jorge. Cdigo de Comercio Terrestre. Quinta Edicin. Bogot. Editorial Temis. 1956. 699 p.

  • 56 57Aproximacin a una historia del registro mercantil en Colombiael registro mercantil en colombia

    -5- regisTro mercanTil

    eTapa moderna

    La quinta etapa del registro en Colombia, aparece con el Decreto 410 de 1971, o sea, el llamado Nuevo Cdigo de Comercio, que empez a regir el primero de enero de 1972. En dicho cdigo existe un ttulo especfico sobre el regis-tro mercantil distinguido con el nmero iii del libro primero, cuyo contenido principal es: objeto y publicidad del registro, las entidades encargadas de llevarlo y supervisarlo, las personas y los actos sujetos de registro, sus reglas y pruebas de las inscripciones, el registro de las escrituras sociales, reformas y adiciones, la forma de registrar los libros de comercio, la matrcula mer-cantil, las certificaciones que pueden expedirse, el registro de actuaciones administrativas o judiciales, las reglas sobre homonimias o nombres comer-ciales iguales, las sanciones por el incumplimiento de las normas registrales y lo atinente al cambio de legislacin. No excluye este ttulo la existencia de otras disposiciones en el mismo Cdigo de Comercio y en leyes especiales sobre la materia22.

    Dentro de los mltiples cambios que trajo el nuevo Cdigo de Comercio, se anotan los siguientes: Se estableci la matrcula mercantil23,

    22 Artculo 26. Registro mercantil - Objeto - Calidad. El registro mercantil tendr por objeto llevar la matrcula de los comerciantes y de los establecimientos de comer-cio, as como la inscripcin de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad.

    El registro mercantil ser pblico. Cualquier persona podr examinar los libros y archivos en que fuere llevado, tomar anotaciones de sus asientos o actos y obtener copias de los mismos.

    23 Artculo 32. Contenido de la solicitud de matrcula mercantil. La peticin de matr-cula indicar:

    1) El nombre del comerciante, documento de identidad, nacionalidad, actividad o negocios a que se dedique, domicilio y direccin, lugar o lugares donde desarrolle sus negocios de manera permanente, su patrimonio lquido, detalle de los bienes

    que reemplaz al antiguo registro pblico de comercio e incluy no solo a las personas naturales o jurdicas dedicadas al comercio en su ms amplio sentido, sino que adems oblig a los establecimientos de comercio a tener su correspondiente matrcula, y que se encuentra en concordancia con la institucionalizacin del establecimiento de comercio como bien mercantil, tal como est definido en el artculo 515 del Nuevo Cdigo de Comercio. La matrcula deber ser renovada anualmente y contendr las caractersti-cas y la identificacin del comerciante o del establecimiento; sin embargo, la sancin por el incumplimiento de esta obligacin mercantil estaba es-tablecida en el artculo 37 de la codificacin y era mnima y estaba asig-nada a la Superintendencia de Industria y Comercio, razn por la cual era una norma sin verdadera vigencia positiva. Recientemente esta norma ha sido modificada en primer lugar mediante la Ley 1429 de 2010, que orden en su artculo 50 la depuracin del Registro Mercantil de las sociedades, personas naturales o establecimientos de comercio que no renovarn su registro y llevaren diez aos o ms sin cumplir esa obligacin. Esta depu-racin era temporal pues solo se refera esta cancelacin a una sola vez. Posteriormente, se dict la Ley 1727 de 2014, que en sus artculos 30 y 31, de un lado sancion con multas rigurosas la extemporaneidad en el registro de las matrculas correspondientes y, del otro, estableci una depuracin permanente del registro, rebajando a cinco aos el plazo mximo de in-cumplimiento en la obligacin de registro que originara esa cancelacin24. Esta depuracin conlleva la cancelacin del registro mercantil y se consti-tuye en una nueva causal de disolucin social, lo anterior sin perjuicio de los derechos de terceros. En el mencionado cdigo se ampliaron los actos, documentos y libros sujetos a registro, establecindose la obligatoriedad

    races que posea, monto de las inversiones en la actividad mercantil, nombre de la persona autorizada para administrar los negocios y sus facultades, entidades de crdito con las cuales hubiere celebrado operaciones y referencias de dos comer-ciantes inscritos, y

    2) Tratndose de un establecimiento de comercio, su denominacin, direccin y ac-tividad principal a que se dedique; nombre y direccin del propietario y del factor, si lo hubiere, y si el local que ocupa es propio o ajeno. Se presumir como propieta-rio del establecimiento quien as aparezca en el registro.

    24 Artculo 50 Ley 1429 de 2010. Depuracin del registro mercantil. Durante los seis meses siguientes a la vigencia de la presente Ley, los empresarios que renueven su

  • 58 59Aproximacin a una historia del registro mercantil en Colombiael registro mercantil en colombia

    de inscribir un sinnmero de actos y hechos jurdicos, entre ellos se enu-meran inicialmente los relativos al comerciante del cual deben inscribirse sus incapacidades e inhabilidades, las autorizaciones o revocaciones que se otorguen a menores para ejercer el comercio, los actos que confieran modifican o revoquen la administracin parcial de bienes del comerciante,

    matrcula mercantil o la de sus establecimientos de comercio, sucursales y agen-cias podrn pagar las renovaciones de aos anteriores de la siguiente manera:

    1. Las renovaciones cuyo plazo se venci antes del 2008 no tendrn costo alguno. 2. Las renovaciones correspondientes al ao 2008 y 2009 tendrn un valor equiva-

    lente al cincuenta por ciento (50%) de la tarifa aprobada para dichos aos. 3. Las renovaciones correspondientes al ao 2010 se pagarn de conformidad con

    la tarifa aprobada para dicho ao. Pargrafo 1. Las sociedades cuya ltima renovacin se efectu diez (10) aos antes

    a la vigencia de la presente ley, no incursas en proceso de liquidacin, tendrn un plazo de doce (12) meses para que cumplan con la mencionada obligacin, vencido este trmino, de no hacerlo, quedarn disueltas y en estado de liquida-cin y cualquier persona que demuestre un inters legtimo podr solicitar a la Superintendencia de Sociedades que designe un liquidador en los trminos previs-tos en esta ley. Lo anterior, sin perjuicio de los derechos de terceros debidamente inscritos en el respectivo registro mercantil.

    Pargrafo 2. Las personas naturales y los establecimientos de comercio, sucursa-les y agencias cuya ltima renovacin se efectu diez (10) atlas antes de la vigencia de la presente ley, tendrn un plazo de doce (12) meses para ponerse al da en la renovacin de la matrcula mercantil. Vencido este trmino, de no hacerla, la c-mara cancelar la respectiva matricula, sin perjuicio de los derechos de terceros debidamente inscritos en el respectivo registro mercantil.

    Pargrafo 3. Las cmaras de comercio informarn previamente las circunstancias previstas en el presente artculo a los interesados mediante carta o correo electr-nico a la ltima direccin registrada, si la tuviere. As mismo, publicarn al menos un aviso en un peridico de circulacin nacional y uno en su pgina web, 90 das antes del 31 de diciembre en el que informen a sus inscritos del requerimiento para cumplir con la obligacin y las consecuencias de no hacerlo.

    Pargrafo 4. Las pequeas empresas que se encuentren inactivas, antes de la vi-gencia de la presente Ley, y que renueven su matrcula mercantil, de acuerdo con las tarifas y trminos establecidos en el artculo, podrn acceder a los beneficios consagrados en los articulas 4 y 5 de la presente ley.

    Para el efecto, debern ponerse al da en todas sus obligaciones de carcter legal y tributario dentro de doce (12) meses siguientes contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley.

    Artculos 30 y 31 Ley 1727 de 2014. Artculo 30. Extemporaneidad en la renovacin de la matrcula mercantil.El comer-

    ciante que incumpla con la obligacin de renovar oportunamente su matrcula mer-cantil estar sujeto a las sanciones previstas en el artculo37del Cdigo de Comercio para quienes ejercen profesionalmente el comercio, sin estar matriculado en el

    las relativas a licencias de agentes vendedores, la prdida de la calidad de comerciante, las capitulaciones matrimoniales y las liquidaciones de sociedades conyugales de estos profesionales, los aspectos concrsales ya sean concordatos, hoy acuerdos de reestructuracin empresarial, rees-tructuracin de pasivos, liquidaciones forzosas, etc. En cuanto a los bienes mercantiles, deben registrarse los actos que afecten la propiedad del es-tablecimiento de comercio o su administracin, los de reserva de dominio, prenda25, embargo o demandas, los contratos de agencia comercial, etc. En relacin con las compaas mercantiles, es obligatorio el registro de su constitucin, modificacin, liquidacin, transformacin, fusin y escisin. Adems deben inscribirse y rubricarse los libros obligatorios de contabili-

    registro mercantil. La sancin ser impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio, de acuerdo con las disposiciones reglamentarias vigentes.

    Las cmaras de comercio debern remitir, dentro del mes siguiente al vencimiento del plazo para la renovacin de la matrcula mercantil, el listado de comerciantes que incumplieron el deber de renovar la matrcula.

    Artculo 31. Depuracin del Registro nico Empresarial y Social (RUES).Las cma-ras de comercio debern depurar anualmente la base de datos del Registro nico Empresarial y Social (RUES), as:

    1. Las sociedades comerciales y dems personas jurdicas que hayan incumplido la obligacin de renovar la matrcula mercantil o el registro, segn sea el caso, en los ltimos cinco (5) aos, quedarn disueltas y en estado de liquidacin. Cualquier persona que demuestre inters legtimo podr solicitar a la Superintendencia de Sociedades o a la autoridad competente que designe un liquidador para tal efecto. Lo anterior, sin perjuicio de los derechos legalmente constituidos de terceros.

    2. Cancelacin de la matrcula mercantil de las personas naturales, los estableci-mientos de comercio, sucursales y agencias que hayan incumplido la obligacin de renovar la matrcula mercantil en los ltimos cinco (5) aos.

    Pargrafo 1..Los comerciantes, personas naturales o jurdicas y dems personas jurdicas que no hayan renovado la matrcula mercantil en los trminos antes mencionados tendrn plazo de un (1) ao contado a partir de la vigencia de la presente ley para actualizar y renovar la matrcula mercantil. Vencido este plazo, las cmaras de comercio procedern a efectuar la depuracin de los registros.

    Pargrafo 2..Las cmaras de comercio informarn, previamente, las condiciones previstas en el presente artculo a los interesados, mediante carta o comunica-cin remitida va correo electrnico a la ltima direccin registrada, si la tuviere. As mismo, publicarn al menos un (1) aviso anual dentro de los tres (3) primeros meses, en un diario de circulacin nacional en el que se informe a los inscritos del requerimiento para cumplir con la obligacin y las consecuencias de no hacerlo.

    25 En cuanto a las prendas mercantiles, y como adelante se expresar, en la actualidad se inscriben en el Registro de Garantas Mobiliarias creado por la Ley 1676 de 2013.

  • 60 61Aproximacin a una historia del registro mercantil en Colombiael registro mercantil en colombia

    dad, los de registro de accionistas y los de las actas de las juntas directivas o de las asambleas. Respecto de los libros de comercio, el Decreto 019 de 2012, conocido como Estatuto Antitrmites, suprimi la obligacin del re-gistro de los libros contables y solo dej la obligacin de registrar los libros de actas de los rganos sociales y de registro de accionista26. Igualmente se reglament la forma de registro, la que ya no ser por extractos sino con base en la copia de las escrituras notariales. Tambin desaparecieron los plazos para el registro que ocasionaban nulidades, sancionndose su no inscripcin con la figura de la inoponibilidad. Adems se facilitaron los procedimientos para la realizacin de estas tareas pudiendo utilizarse los mtodos que la tecnologa suministra.

    Otra de las novedosas funciones encomendadas al registro mercantil y, por tanto, a las cmaras de comercio, se ha denominado el control de legali-dad, que consiste en la facultad que tienen estas instituciones de negarse a registrar un acto si estimaren que tienen alguna deficiencia en su legalidad formal27. Una ms de las atribuciones concedidas para el manejo del registro es el control de los nombres de los comerciantes o de los establecimientos de comercio a fin de evitar la inscripcin de nombres iguales; en los casos de homonimia solo se permitir la inscripcin cuando se utilice algn distinti-vo. En esta materia es evidente la falta de una integracin normativa entre el registro mercantil, las marcas o los nombres comerciales que se registran en la Superintendencia de Industria y Comercio y, en la actualidad, con los llamados nombres de dominio dentro de la web o internet, obligatoriamen-te sujetos de registro cuando sean de origen colombiano y desarrollen acti-vidades econmicas, comerciales, financieras o de prestacin de servicios28.

    Otra de las caractersticas que el cdigo atribuy al registro mercantil de las cmaras de comercio consiste en la autenticidad que surge de la pre-sentacin personal de los documentos por los otorgantes ante la respectiva cmara.

    26 Artculo 175. Registro de los libros de comercio. El numeral 7 del artculo 28 del Cdigo de Comercio, quedar as:

    7. Los libros de registro de socios o accionistas, y los de actas de asamblea y juntas de socios.

    27 Artculos 159, 163 y 367 de la Codificacin Mercantil.28 Ley 633 de 2000.

    La Superintendencia de Industria y Comercio es el rgano que cumple varias funciones en relacin con el registro mercantil, entre ellas la de deter-minar los libros necesarios para cumplir la finalidad registral. En la actuali-dad, en relacin con esta materia se encuentra vigente la llamada Circular nica Externa Nmero 10 de 2001, expedida por la misma Superintendencia de Industria y Comercio, la cual en forma permanente se actualiza la cual contiene en su ttulo viii, un primer captulo sobre los registros pblicos a cargo de las cmaras de comercio, trmites y procedimientos de inscripcin y un segundo captulo de aspectos generales en el que se tratan aspectos de vigilancia y de formalidades sobre los registros y los certificados29.

    Sin duda las funciones ms esenciales y que justifican la historia pasa-da y presente de la institucin de los registros mercantiles, son de un lado, la seguridad jurdica que imprimen a los actos inscritos y el servir como ins-trumento de publicidad de estos mismos actos mercantiles y de las calida-des de los comerciantes con miras a obtener un mximo de transparencia y competencia equilibrada en el mercado. En este sentido, el artculo 26 de la legislacin vigente realza el carcter pblico del registro mercantil y la facul-tad universal para el examen de sus libros y archivos, para tomar anotacio-nes de sus asientos o actos y obtener copia de los mismos. En igual direccin se dictaron las normas de las reformas contenidas en la Ley 222 de 1995 y en particular aquellas relativas al registro contenidas en sus artculos 30 y 41.

    Por ltimo, debe resaltarse cmo la tecnologa, y en particular el mun-do digital, ha sido de plena aceptacin en los aspectos registrales siguiendo los preceptos de la Ley 527 de 1999, que consagra la equivalencia funcional entre el documento escrito y el producido por medios electrnicos, cuando cumplan los requisitos consagrados en la ley30.

    29 Se est a la espera de una nueva circular que recopile la totalidad de los procedi-mientos a seguir en materia de registro.

    30 Ley 527. Articulo 6o. Escrito. Cuando cualquier norma requiera que la informacin conste por escrito, ese requisito quedar satisfecho con un mensaje de datos, si la informacin que ste contiene es accesible para su posterior consulta. Lo dispues-to en este artculo se aplicar tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligacin, como si las normas prevn consecuencias en el caso de que la informacin no conste por escrito.

  • 62 63Aproximacin a una historia del registro mercantil en Colombiael registro mercantil en colombia

    -6- eTapa conTempornea

    En la actualidad, el Estado colombiano, en el tema registral, desarrolla una poltica pblica ausente de precisas definiciones y, si bien ha reconocido la trascendencia del sistema registral delegado en las cmaras de comercio, delegndole, hasta el presente, ocho registros, unos netamente mercanti-les y otros de contratacin pblica o de entidades sin nimo de lucro y de algunos de sectores econmicos especializados, no podra decirse que ello obedezca a una meditada orientacin en la organizacin del Estado o de las relaciones de los ciudadanos con este.

    Con posterioridad al Rgimen Registral consagrado en el Cdigo de Comercio y en la Ley 222 de 1995 que lo reforma, se han presentado mlti-ples reformas a los registros que son responsabilidad de las cmaras de co-mercio, que si bien sirven para la informacin en el mundo de los negocios, como atrs se anot, se insiste, evidencian una falta de polticas pblicas, aunque se advierte que el Estado reconoce la utilidad jurdica, econmica y social de los registros por lo cual los impulsa y propicia.

    En relacin con el registro mercantil, la primera reforma que lo torn mixto se encuentra contenida en la Ley 590 del ao 2000; esta, aunque di-rigida a micro, pequeas y medianas empresas, Mipyme, regul el registro mercantil integrndolo con el Registro nico de Proponentes RUP, a fin de reducir trmites ante el Estado y dar mayor seguridad jurdica en la con-tratacin pblica31, creando as el Registro nico Empresarial, RUE. Debe

    31 Artculo 11. Ley 590/2000. Registro nico de lasMipymes. Con el propsito de redu-cir los trmites ante el Estado, el registro mercantil y el registro nico de propo-nentes se integrarn en el Registro nico Empresarial, a cargo de las cmaras de comercio, el cual tendr validez general para todos los trmites, gestiones y obli-gaciones, sin perjuicio de lo previsto en las disposiciones especiales sobre materias tributarias, arancelarias y sanitarias.

    Atendiendo criterios de eficacia, economa, buena fe, simplificacin y facilitacin de la actividad empresarial, la Superintendencia de Industria y Comercio, regular

    recordarse cmo la Ley 80 de 1993, conocida como la Ley Estatutaria de la Contratacin Estatal, haba creado el Registro nico de Proponentes RUP, al que se someteran todas las personas naturales o jurdicas que aspiren a celebrar con las entidades pblicas, contratos de obra, consultora, o com-praventa de bienes muebles32.

    la organizacin y funcionamiento del Registro Unico Empresarial, garantizando que, especficamente, se reduzcan los trmites, requisitos, e informacin a cargo de las micro, pequeas y medianas empresas, y que todas las gestiones se puedan adelantar, adems, por internet y otras formas electrnicas.

    Pargrafo.La regulacin que realice la Superintendencia de Industria y Comercio de-ber, en todo caso, hacerse en armona con las disposiciones estatutarias y con las contenidas en cdigos, respecto de los registros de que trata el presente artculo.

    32 Artculo 22 Ley 80 de 1993.De los Registros de Proponentes. Todas las personas na-turales o jurdicas que aspiren a celebrar con las entidades estatales, contratos de obra, consultora, suministro y compraventa de bienes muebles, se inscribirn en la cmara de comercio de su jurisdiccin y debern estar clasificadas y calificadas de conformidad con lo previsto en este artculo. Ver Decreto Nacional 856 de 1994 El Gobierno nacional adoptar un formulario nico y determinar los documen-tos estrictamente indispensables que las Cmaras de Comercio podrn exigir para realizar la inscripcin. As mismo, adoptar el formato de certificacin que debern utilizar las cmaras de comercio. Con base en los formularios y en los documentos presentados, las cmaras de comercio conformarn un registro especial de inscri-tos clasificados por especialidades, grupos o clases de acuerdo con la naturaleza de los bienes o servicios ofrecidos, y expedirn las certificaciones o informaciones que en relacin con el mismo se les solicite. La certificacin servir de prueba de la existencia y representacin del contratista y de las facultades de su represen-tante legal e incluir la informacin relacionada con la clasificacin y calificacin del inscrito. En relacin con los contratos ejecutados incluir la cuanta, expresada en trminos de valor actualizados, los respectivos plazos y adiciones. En la certifi-cacin constarn. Igualmente los datos e informaciones sobre cumplimiento en contratos anteriores, experiencia, capacidad tcnica y administrativa, relacin de equipo y su disponibilidad, multas y sanciones impuestas y el trmino de su dura-cin. No se requerir de este registro, ni de calificacin, ni clasificacin en los casos de contratacin de urgencia a que se refiere el artculo 42 de esta Ley; contratacin de menor cuanta a que se refiere el artculo 24 de esta Ley; contratacin para el desarrollo directo de actividades cientficas o tecnolgicas; contratos de presta-cin de servicios y contratos de concesin de cualquier ndole y cuando se trate de adquisicin de bienes cuyo precio se encuentre regulado por el Gobierno nacio-nal. El registro de proponentes ser pblico y por tanto cualquier persona puede solicitar que se le expidan certificaciones sobre las inscripciones, calificaciones y clasificaciones que contenga.

  • 64 65Aproximacin a una historia del registro mercantil en Colombiael registro mercantil en colombia

    Este Registro nico de Proponentes fue modificado posteriormente por la Ley 1150 de 2007, en su artculo 633, que lo hace ms tcnico. En este registro las cmaras de comercio ejercen una especie de verificacin do-cumental, o sea, un control formal de legalidad y expiden un certificado de Registro nico de Proponentes, conocido como RUP. Este certificado es plena prueba de los hechos o las circunstancias que all se hacen constar. Anteriormente los proponentes se autocalificaban y era mnima la actua-cin y responsabilidad de las cmaras de comercio, en el presente las c-maras deben constatar la realidad de la informacin. Tambin se anota que este registro es dinmico y es alimentado en forma permanente en su con-tenido por las autoridades pblicas, que envan informacin a las cmaras sobre los proponentes del Estado.

    Posteriormente, se cre un registro de entidades sin nimo de lucro, RESAL, por medio del Decreto 2150 de 1995. Este es el tercer gran registro que se encomienda o delega a las cmaras de comercio. Se distinguen entre las entidades obligadas al registro, las que pudieran llamarse entidades sin nimo de lucro del sector real, o sea, corporaciones, asociaciones, funda-ciones de utilidad comn regladas por el ttulo xxxvi, del libro primero del

    33 Ley 1150 de 2007. Artculo 6. De la verificacin de las condiciones de los proponen-tes. Todas las personas naturales o jurdicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirn en el Registro nico de Proponentes del Registro nico Empresarial de la cmara de comercio con jurisdiccin en su domicilio principal.

    No se requerir de este registro, ni de calificacin ni de clasificacin, en los casos de contratacin directa; contratos para la prestacin de servicios de salud; contratos cuyo valor no supere el diez por ciento (10 %) de la menor cuanta de la respec-tiva entidad; enajenacin de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisicin de productos de origen o destinacin agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empre-sas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economa mixta y los contratos de concesin de cualquier ndole. En los casos anteriormente sealados, corresponder a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificacin de las condiciones de los proponentes. En dicho registro constar la informacin re-lacionada con la experiencia, capacidad jurdica, financiera y de organizacin del proponente, que se establecer de conformidad con los factores de calificacin y clasificacin que defina el reglamento. El puntaje resultante de la calificacin de es-tos factores se entender como la capacidad mxima de contratacin del inscrito.

    Cdigo Civil y por el Decreto 1529 de 1990 y las llamadas entidades del sec-tor solidario reglamentadas por la Ley 79 de 1988.

    No sobra comentar cmo una de las asignaturas con menor elabora-cin legislativa, jurisprudencial y acadmica en Colombia, es la relativa a las entidades sin nimo de lucro, que han adquirido una sin igual importan-cia en la vida institucional, econmica y social del pas. A pesar de ello. sus regulaciones son casi inexistentes, las sentencias o jurisprudencias sobre esta materia son una rareza, al igual que son escasos los comentarios de los tratadistas. En la parte normativa existe una remisin casi plena a la ley mercantil societaria y la vigilancia y el control estatal es tan solo nominal.

    Respecto de estas entidades sin nimo de lucro, tanto el artculo 45 del Decreto 2150 de 1995, como el artculo 3 del Decreto 427 de 1996, exceptua-ron del Registro ante la cmaras a algunas entidades, sin justificacin legis-lativa o institucional, generando un grave desorden en materia registral34. Debe entenderse que las cooperativas, los fondos de empleados, las asocia-ciones mutuales estn obligados al registro en las cmaras de comercio35.

    El Decreto 019 de 2012, que modific la Ley 454 de 1998, orden el regis-tro en las cmaras de comercio de todas las entidades de economa solida-ria, sin exclusiones36.

    Por medio de este decreto denominado Antitrmites, sin duda un gran esfuerzo legal para rebajar, racionalizar y simplificar los trmites ante

    34 El Decreto 2150 de 1995. Suprime la obligatoriedad de reconocer personeras jurdi-cas para las corporaciones, fundaciones y dems entidades sin nimo de lucro. De conformidad con este decreto, en la actualidad la personalidad jurdica de estas entidades surge a partir del registro en las Cmaras de Comercio.

    35 Artculo 143, Decreto 2150 de 1995. Constitucin de entidades de naturaleza coope-rativa, fondos de empleados y asociaciones mutuas. Las entidades de naturaleza cooperativa, los fondos de empleados y las asociaciones mutuales, as como sus organismos de integracin y las instituciones auxiliares del cooperativismo son entidades sin nimo de lucro y se constituirn por escritura pblica o documento privado, el cual deber ser suscrito por todos los asociados fundadores y conte-ner constancia acerca de la aprobacin de los estatutos de la empresa asociati-va.Ver el Decreto Nacional 427 de 1996, Artculo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional medianteSentencia C 77 de 1997, Ver la Ley 79 de 1988.

    36 Respecto de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo asociado, fueron inicial-mente sustradas de la obligacin de registro ante las Cmara, trasladndolas a la Superintendencia de Economa Solidaria, Decreto 4558 2006, pero posteriormente mediante el Decreto legislativo 019 de 2012, regresaron al registro cameral.

  • 66 67Aproximacin a una historia del registro mercantil en Colombiael registro mercantil en colombia

    el Estado, se ampli an ms el registro mercantil, que, como se expres, ya estaba unido al Registro de nico de Proponentes, crendose el Registro nico Empresarial y Social, RUES, que comprende tanto el original registro mercantil, como el de proponentes, al cual se integr el de entidades sin nimo de lucro y otros ms como los de las veeduras ciudadanas, el de las personas que desarrollan actividades de juego y azar, el de turismo y el de los representantes de entidades extranjeras sin nimo de lucro37.

    37 Artculo 166 del Decreto 019 de 2012. Del Registro nico Empresarial y Social. Al Registro nico Empresarial (RUE) de que trata el artculo 11 de la Ley 590 de 2000, que integr el registro mercantil y el Registro nico de Proponentes, se incorpo-rarn e integrarn las operaciones del registro de entidades sin nimo de lucro creado por el Decreto 2150 de 1995, del registro nacional pblico de las personas naturales y jurdicas que ejerzan la actividad de vendedores de juegos de suerte y azar de que trata la Ley 643 de 2001, del registro pblico de veeduras ciudadanas de que trata la Ley 850 de 2003, del Registro Nacional de Turismo de que trata la Ley 1101 de 2006, del registro de entidades extranjeras de derecho privado sin ni-mo de lucro con domicilio en el exterior que establezcan negocios permanentes en Colombia de que trata el Decreto 2893 de 2011, Y del Registro de la Economa Solidaria de que trata la Ley 454 de 1998, que en lo sucesivo se denominar Registro nico Empresarial y Social -RUES-, el cual ser administrado por las c-maras de comercio atendiendo a criterios de eficiencia, economa y buena fe, para brindar al Estado, a la sociedad en general, a los empresarios, a los contratistas, a las entidades de economa solidaria y a las entidades sin nimo de lucro una herra-mienta confiable de informacin unificada tanto en el orden nacional como en el internacional. Con el objeto de mantener la actualizacin del registro y garantizar la eficacia del mismo, la inscripcin en los registros que integran el Registro nico Empresarial y Social, y el titular del registro renovar anualmente dentro de los tres primeros meses de cada ao. El organismo que ejerza el control y vigilancia de las cmaras de comercio establecer los formatos y la informacin requerida para inscripcin en el registro y la renovacin de la misma. Los registros mercantil y de proponentes continuarn renovndose de acuerdo con las reglas vigentes. El organismo que ejerza el control y vigilancia de las cmaras de comercio regular la integracin e implementacin del Registro nico Empresarial y Social, garanti-zando que, especficamente, se reduzcan los trmites, requisitos e informacin a cargo de todos los usuarios de los registros pblicos y que todas las gestiones se puedan adelantar, adems, por internet y otras formas electrnicas. La regulacin que realice la autoridad competente deber, en todo caso, hacerse en armona con las disposiciones estatutarias y con las contenidas en cdigos, respecto de los re-gistros de que trata el presente artculo. Los derechos por la prestacin de los ser-vicios registrales sern los previstos por la ley para el registro mercantil, el registro nico de proponentes y el registro de entidades sin nimo de lucro, segn el caso. Las cmaras de comercio no podrn cobrar derechos de inscripcin y renovacin sobre los registros que se le trasladan en virtud del presente decreto-ley y que a

    En resumen el mencionado Decreto 019 de 2012, en su artculo 166, in-tegr los siguientes registros:

    1. Registro nacional de las personas naturales y jurdicas que ejerzan la actividad de vendedores de juego de suerte y azar (Ley 164 de 2001).

    2. Registro de las veeduras ciudadanas (Ley 850 de 2003).3. Registro de turismo (Ley 1101 de 2006).4. Registro de entidades extrajeras sin nimo de lucro con domicilio

    en el exterior que establezcan negocios en Colombia. En realidad el registro es el de los apoderados judiciales. Este registro ante-riormente era llevado por la Oficina Asesora Judicial del Ministerio del Interior (Decreto 2893 de 2011).

    5. Registro de la economa solidaria de que trata la Ley 454 de 1998.

    A estos registros se suman pues, anteriores registros que componan el RUE:

    6. Registro mercantil.7. Registro nico de Proponentes (Ley 80 de 1993), Ley 115 de 2007).8. Registro de entidades sin nimo de lucro (Decreto 2150 de 1995).

    Esta es la situacin actual o contempornea del registro mercantil en Colombia, que, como se advierte, ha integrado a un conjunto de registros agrupados en lo que la ley denomina como Registro nico Empresarial y Social, RUES.

    la vigencia del mismo no los causan. Los ingresos provenientes de los registros pblicos y los bienes adquiridos con stos, continuarn afectos a las funciones atribuidas a las cmaras de comercio por la ley o por el Gobierno nacional en apli-cacin del numeral 12 del artculo 86 del Cdigo de Comercio. En ningn caso los recursos de origen pblico podrn destinarse para sufragar operaciones o gastos privados de las Cmaras de Comercio. Los registros pblicos que se le trasladan a las Cmaras de Comercio sern asumidos por stas a partir del primero (1.) de marzo de 2012.

  • 68 69Aproximacin a una historia del registro mercantil en Colombiael registro mercantil en colombia

    -7- Tres reformas legales

    Captulo especial merecen tres reformas legales que inciden en el registro mercantil, a saber:

    i. La Ley sobre Sociedad por Acciones Simplificadas S. A. S.ii. La Ley sobre Garantas Mobiliarias.iii. Registro Nacional de Turismo.

    7.1 ley de sociedades por acciones simplificadas

    Esta es una nueva modalidad societaria colombiana, consagrada en la Ley 1258 de 2008, la cual es de trascendental importancia y aceptacin en los ne-gocios mercantiles, tal como lo ratifica el hecho de que ms del noventa por ciento de las recientes constituciones de sociedades adoptaron esta natura-leza. Como lo ha explicado la doctrina, esta especie societaria se caracteriza, de un lado, por blindar a los asociados de cualquier responsabilidad diferen-te a la de su aporte social, al expresamente exceptuar a los accionistas de obligaciones solidarias o subsidiarias de naturaleza laboral, tributaria o de cualquiera otra ndole en las que incurra la sociedad. En esta forma se dife-rencia de las sociedades limitadas y aun de alguna clase de annimas, en las cuales por va de interpretacin jurisprudencial los socios han perdido su nominal limitacin en la responsabilidad. La segunda caracterstica es la de la primaca de la voluntad contractual, pudiendo pactarse condiciones dicta-das por la voluntad de los asociados, prohibidas en otras formas societarias.

    En relacin con el registro mercantil, es necesario precisar que la au-toridad registral de conformidad con la gran libertad contractual de este tipo societario, en primer lugar, debe realizar, para el registro, examen de su constitucin, reformas o dems actos sociales susceptibles de inscripcin,

    su conformidad con las normas estatutarias y con la voluntad de los socios. De otro lado, y al tenor de lo dispuesto en el artculo 2 de la Ley 1258 de 2008, el registro mercantil es constitutivo de la persona jurdica, diferencindose de los dems tipos de sociedades, que, segn el artculo 110 del Cdigo de Comercio, quedan constituidos por la formalizacin de la escritura pblica, o sea, por la suscripcin entre los asociados, ejerciendo el registro mercantil la sola funcin declarativa y de consagrar la oponibilidad a terceros.

    7.2 nueva ley de garantas mobiliarias

    La nueva Ley de Garantas Mobiliarias, Ley 1676 de 2013, ha modificado el registro de los gravmenes sobre toda clase muebles, los cuales anterior-mente se inscriban en el Registro Mercantil.

    Este nuevo registro, tpicamente mercantil, ser administrado por ley por la Confederacin de Cmaras de Comercio, Confecmaras, y goza de es-tas especiales caractersticas:

    i. El registro est referido al sujeto y no haca el bien mueble mer-cantil. En esto se diferencia de los otros registros, por tanto la titu-lar del registro es la persona natural o jurdica a la que se le inscri-ben las garantas que ha otorgado.

    ii. Este registro es un sistema de archivo y recoge la inscripcin o la constitucin de la garanta, sus modificaciones, prorrogas, trasfe-rencias o cesiones y su ejecucin en caso de ser necesaria.

    iii. Todo el proceso de inscripcin, modificacin, prrroga se adelanta en forma exclusiva por va electrnica o internet.

    iv. Este registro es de orden nacional.

    7.3 registro nacional de Turismo

    Al sector turstico se le ha ordenado llevar en forma especfica un registro, el cual tiene la categora de requisito habilitante, pues, a diferencia de otras ac-tividades econmicas, la falta de este requisito determina una violacin di-recta a la ley con consecuencias sancionatorias. Este registro originalmente

  • 70 71Aproximacin a una historia del registro mercantil en Colombiael registro mercantil en colombia

    era llevado por el Ministerio de Industria y Turismo, en virtud del Decreto 019 de 2012, en su artculo 66, fue delegada esta funcin a las cmaras de comercio y bajo la modalidad virtual38.

    El objeto de este registro es llevar la inscripcin de los prestadores de servicios tursticos y su identificacin, al igual que establecer un sistema de informacin sobre este sector.

    Los prestadores de servicios que deben inscribirse son los siguientes:

    1. Hoteles, centros vacacionales, campamentos, viviendas turstica y otros tipos de hospedaje o permanente, excluidos los estableci-miento que prestan el servicio de alojamiento por horas.

    2. Agencias de viajes y turismo, agencias mayoristas y las agencias operadoras.

    3. Oficinas de representaciones tursticas.4. Guas de turismo.5. Parques temticos.6. Operadores profesionales de congresos, ferias y convenciones.7. Arrendadores de vehculos para turismo nacional e internacional.8. Usuarios operadores, desarrolladores e industriales en zonas fran-

    cas tursticas.9. Empresas promotoras y comercializadoras de proyectos de tiem-

    po compartido y multipropiedad.10. Establecimientos de gastronoma y bares, cuyos ingresos opera-

    cionales netos sean superiores a los 500 salarios mnimos legales mensuales vigentes.

    11. Empresas captadoras de ahorro para viajes y de servicios tursti-cos prepagados.

    12. Concesionarios de servicios tursticos en parque.13. Dems que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

    determine.14. Empresas operadoras de chivas y de otros vehculos automotores

    que presten servicio de transporte turstico.

    38 Ver: Ley 1558 de 2012. Ley 300 de 1996. Ley 1101 de 1996.

    Este registro, es dinmico pues debe ser actualizado en forma perma-nente incluyndose sus modificaciones, tales como renovaciones, suspen-siones, cancelaciones, no excluye la obligacin del registro mercantil por parte de los operadores tursticos. En la realidad, el registro turstico bsi-camente se refiere a los establecimientos mercantiles que desarrollan esta actividad, sin que se sustraigan las personas jurdicas o naturales de cumplir las obligaciones generales del registro de todo comerciante.

    Se hace referencia expresa a este registro, pues, por la importancia del sector en la economa nacional, el Estado ha querido formalizarlo mediante un registro especializado que le otorgue publicidad e informacin, el cual, como ya se anot es responsabilidad tambin de las cmaras de comercio.

  • 72 73Aproximacin a una historia del registro mercantil en Colombiael registro mercantil en colombia

    -8- eplogo

    8.1 eclosin de registros pblicos

    En las pginas anteriores hemos visto la evolucin de los registros pblicos nacionales que mediante delegacin legal son administrados por las cma-ras de comercio. Hoy, ocho de ellos estn agrupados en el Registro nico Empresarial y Social, RUES. Tradicionalmente han existido otros registros pblicos, siendo los de mayor relevancia el registro inmobiliario, que contie-ne la propiedad inmueble, sus titulares, gravmenes y embargos y el registro civil de personas, que contiene desde el nacimiento hasta la muerte de los ciudadanos. Como a continuacin se presenta en una distribucin temtica, se ha dado una explosin o eclosin de registros pblicos, que, de un lado, evidencia la trascendencia jurdica, social y econmica de los mismos y, del otro, se insiste, refleja la ausencia de unas polticas pblicas sobre la materia, al no haberse adoptado una forma estandarizada o nica para los mismos.

    8.2 portal electrnico nico

    Hasta el presente no se ha creado un portal electrnico unificado de regis-tros para su consulta y se carece de una integracin entre las diferentes agencias del estado responsables de los mismos que sirva para su validacin y conformidad.

    8.3 normas constitucionales y legales

    Es evidente, en esta materia, la ausencia de reglas jurdicas universales que determinen los efectos o las consecuencias de los registros, sea que estos

    tengan una funcin declarativa de derechos o constitutiva de ellos o, en otros casos, como factores habilitantes o requisitos previos necesarios para acceder a derechos o beneficios. De otro lado, tambin debe recordarse la observancia obligatoria de postulados constitucionales como el consagra-do en el artculo 1539 de la Carta, que preserva el derecho a la intimidad y que se encuentra desarrollado en la Ley 1266 de 2008 o Ley de Habeas Data. Lo anterior en concordancia con lo preceptuado en el artculo 2040 de la Constitucin referente al derecho a la informacin. Igualmente, debe tener-se presente el artculo 8441 de la Carta, que prohbe establecer requisitos, permisos o licencias para ejercer derechos o actividades reglamentadas de manera general. En la actualidad el Estado trabaja en la elaboracin de un proyecto denominado carpeta ciudadana, del que trata la Ley 1753 de 2015, o ley del Plan Nacional de Desarrollo de 2014-2018. En esta ley, en su artculo 45, pargrafo segundo, se incorpor la carpeta ciudadana como uno de los propsitos estatales que buscan la gestin, el acceso, el uso y la apropiacin de las tecnologas de la informacin y de la comunicacin, TIC, y cuya nocin la define as Pargrafo segundo. El Gobierno nacional, a travs del MinTIC, disear e implementar polticas, planes y programas que promuevan y op-timicen la gestin, el acceso, uso y apropiacin de las TIC en el sector pblico,

    39 Artculo 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan re-cogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades pblicas y priva-das. En la recoleccin, tratamiento y circulacin de datos se respetarn la libertad y dems garantas consagradas en la Constitucin. La correspondencia y dems formas de comunicacin privada son inviolables. Solo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que es-tablezca la ley. Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspeccin, vigilancia e intervencin del Estado podr exigirse la presentacin de libros de contabilidad y dems documentos privados, en los trminos que seale la ley.

    40 Artculo 20. Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pen-samiento y opiniones, la de informar y recibir informacin veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicacin. Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificacin en condiciones de equidad. No ha-br censura.

    41 Artculo 84. Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades pblicas no podrn establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio.

  • 74 75Aproximacin a una historia del registro mercantil en Colombiael registro mercantil en colombia

    cuya adopcin ser de obligatorio cumplimiento por todas las entidades es-tatales y conforme a la gradualidad que para el efecto establezca el MinTIC. Tales polticas comportarn el desarrollo de, entre otros, los siguientes temas: a) Carpeta ciudadana electrnica. Bajo la plena observancia del derecho fun-damental de habeas data, se podr ofrecer a todo ciudadano una cuenta de correo electrnico oficial y el acceso a una carpeta ciudadana electrnica que le permitir contar con un repositorio de informacin electrnica para alma-cenar y compartir documentos pblicos o privados, recibir comunicados de las entidades pblicas, y facilitar las actividades necesarias para interactuar con el Estado. En esta carpeta podr estar almacenada la historia clnica electrni-ca. El MinTIC definir el modelo de operacin y los estndares tcnicos y de se-guridad de la Carpeta Ciudadana Electrnica. Las entidades del Estado podrn utilizar la Carpeta Ciudadana Electrnica para realizar notificaciones oficiales. Todas las actuaciones que se adelanten a travs de las herramientas de esta carpeta tendrn plena validez y fuerza probatoria.

    En esta forma se pretende vincular al ciudadano con el Estado y en par-ticular con los registros pblicos.

    8.4 Trascendencia creciente de los registros pblicos

    En conclusin, estos registros son cada vez de mayor transcendencia para la seguridad jurdica, para la formalizacin de la economa y de la sociedad y el incremento de la riqueza y la productividad, para la eficacia y la trans-parencia de las relaciones Estado-ciudadano, constituyndose, sin duda, en formidables herramientas para el progreso social y econmico, pero que re-quieren de una masiva, trasversal e integrada poltica pblica.

    -9- regisTros pblicos

    A continuacin, a manera de informacin que evidencia la importancia y la falta de una gua estatal en la materia, se presenta un cuadro de los princi-pales registros pblicos nacionales, agrupados por sectores a los que estn adscritos:

    Sectores Registros Observaciones

    Presidencia de la Repblica

    Sector administrativo del interior

    Ministerio del Interior

    Esal de rgimen especial

    Registro pblico de entidades religiosas

    Ley 133 de 1994

    Ministerio del Interior

    Registro nico de consejos comunitarios u organizaciones de base de comunidades negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras

    Ley 70 de 1993

    Ministerio del Interior

    Registro de constitucin y novedades de asociaciones de autoridades tradicionales y/o cabildos indgenas

    Decreto 1088 de 1993; Ley 962 de 2005.

    Sector administrativo de relaciones exteriores

    Cancillera

    Registro nico de Retornados

    Unidad Administrativa Especial Migracin Colombia

    Registro de extranjeros (registro de visa)

    Decreto Ley 019 de 2012

  • 76 77Aproximacin a una historia del registro mercantil en Colombiael registro mercantil en colombia

    Sectores Registros Observaciones

    Sector administrativo de hacienda y crdito pblico

    Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico

    Delegado a las cmaras de comercio

    Registro nico Nacional de Entidades Operadoras de Libranza, RUNEOL

    Ley 1527 de 2012

    Superintendencia Financiera de Colombia

    Registro Nacional de Valores y Emisores, RNVE

    Resolucin 400 de 1995; Decreto 3139 de 2006

    Superintendencia Financiera de Colombia

    Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores, RNAMV

    Resolucin 400 de 1995; Ley 964 de 2005.

    Superintendencia Financiera de Colombia

    Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores

    Resolucin 400 de 1995; Ley 964 de 2005.

    Unidad de Gestin Pensional y Parafiscales, UGPP

    Registro nico de Aportantes, RUA

    Decreto 2128 de 2011

    DIAN

    Registro nico Tributario, RUT

    Estatuto Tributario

    DIAN

    Registro de contratos de importacin de tecnologa

    Decisin 291 de 1991; Decreto 259 de 199

    DIAN

    Registro de sociedades de comercializacin internacional

    Ley 67 de 1979; Estatuto Tributario

    Sectores Registros Observaciones

    Sector Administrativo de Comercio, Industria y Turismo

    Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

    Registro de Productores de Bienes Nacionales

    Decreto 2680 de 2009; Resolucin 331 de 2010 Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

    Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

    Registro de importacin

    Decreto 4406 de 2004; Decreto Ley 019 de 2012

    Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

    Registro de Productores de Bienes Nacionales

    Decreto 2680 de 2009; Resolucin 331 de 2010 Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

    Parques Nacionales Naturales

    Registro Nacional de reas Protegidas y Visor Geogrfico, RUNAP

    Decreto 2372 de 2010

    Superintendencia de Industria y Comercio

    Registro de la Propiedad Industrial

    Decisin 486 de 2000; Circular nica SIC.

    Superintendencia de Industria y Comercio

    Registro de marca de productos y servicios y lema comercial

    Decisin 486 de 2000; Circular nica SIC.

    Superintendencia de Industria y Comercio

    Depsito de nombre o ensea comercial

    Decisin 486 de 2000; Circular nica SIC.

    Superintendencia de Industria y Comercio

    Registro de productores e importadores de productos sometidos al cumplimiento de reglamentos tcnicos

    Ley 1480 de 2011; Circular nica SIC.

    Superintendencia de Industria y Comercio

    Registro nacional de bases de datos

    Ley 1581 de 2012

    Superintendencia de Industria y Comercio

  • 78 79Aproximacin a una historia del registro mercantil en Colombiael registro mercantil en colombia

    Sectores Registros Observaciones

    Sector Administrativo de Comercio, Industria y Turismo

    Sistema de Informacin de Certificados de Conformidad, Sicerco

    Resolucin 41713 de 2014 SIC.

    Entidades Reconocidas de Autorregulacin, ERA, reconocidas por la Superintendencia de Industria y Comercio Registro nacional de avaluadores

    Ley 1673 de 2013

    Confederacin Colombiana de Cmaras de Comercio, Confecmaras.

    Registro de garantas mobiliarias

    Ley 1676 de 2013.

    Cmaras de Comercio

    Registro mercantil

    Cdigo de Comercio

    Cmaras de Comercio

    Registro nico de Proponentes, RUP

    Ley 80 de 1993; Ley 1150 de 2007.

    Cmaras de Comercio

    Registro de entidades sin nimo de lucro

    Decreto Ley 2150 de 1995.

    Cmaras de Comercio

    Registro nacional pblico de las personas naturales y jurdicas que ejerzan la actividad de vendedores de juegos de suerte y azar

    Ley 643 de 2001; Decreto Ley 019 de 2012.

    Cmaras de Comercio

    Registro Nacional de Turismo, RNT

    Ley 1558 de 2012; Decreto Ley 019 de 2012.

    Cmaras de Comercio

    Registro pblico de veeduras ciudadanas

    Ley 850 de 2003.

    Sectores Registros Observaciones

    Sector Administrativo de Comercio, Industria y Turismo

    Cmaras de Comercio

    Trasladado desde el Ministerio del Interior.

    Registro de apoderados judiciales de entidades extranjeras de derecho privado sin nimo de lucro con domicilio en el exterior que establezcan negocios permanentes en Colombia.

    Decreto 2893 de 2011; Decreto Ley 19 de 2012.

    Cmaras de Comercio

    Traslado de CTA y PCTA desde Supersolidaria. Traslado de cooperativas de salud, de transporte y de vigilancia desde Superintendencia de Puertos y Transporte, Superintendencia de Salud y Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

    Registro de la economa solidaria

    Ley 454 de 1998; Decreto Ley 019 de 2012

    Sector administrativo de minas y energa

    Registro nico de Comercializadores de Minerales, Rucom

    Agencia Nacional de Minera

    Decreto 2637 del 2012

    Registro minero nacional

    Agencia Nacional de Minera

    Cdigo de Minas Ley 685 de 2001

    Catastro minero

    Agencia Nacional de Minera

    Ley de Fomento de la Minera de 1977

    Registro de compaas nacionales como prestadoras de servicios inherentes al sector de hidrocarburos

    Ministerio de Minas y Energa

    Decreto 2058 De 1991

    Registro de las personas que realicen la actividad de barequeo

    Alcaldas Municipales

    Ley 685 de 2001

  • 80 81Aproximacin a una historia del registro mercantil en Colombiael registro mercantil en colombia

    Sectores Registros Observaciones

    Sector administrativo de ambiente y desarrollo sostenible

    Registro nico Nacional de Colecciones Biolgicas, RNC

    Instituto de Investigacin de Recursos Biolgicos Alexander Von Humboldt

    Decreto 1376 de 2013y Decreto 1375 de junio de 2013

    Registro nacional de reas protegidas y visor geogrfico

    Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

    Decreto 2372 de 2010

    Registro nico Ambiental, RUA

    Autoridades Ambientales y la Agencia Nacional de Licencias Ambientales

    Resolucin No. 941 de 2009

    Registro nico de Infractores Ambientales, RUIA

    Agencia Nacional de Licencias Ambientales

    Resolucin 415 del 1 de marzo de 2010

    Registro nico de auditores ambientales externos

    Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible

    Resolucin 320 del 7 de noviembre de 2006 y Artculo 216 Cdigo de Minas Ley 685 de 2001

    Registro de perros potencialmente peligrosos

    Alcaldas municipales

    Ley 746 de 2002

    Registro de generadores de residuos o desechos peligrosos

    Autoridades Ambientales

    Decreto 4741 de 2005

    Sectores Registros Observaciones

    Sector administrativo de transporte

    Registro Nacional Despachos de Carga por Carretera, RNDC

    Ministerio de Transporte

    Resolucin 0000377 del 15 de febrero de 2013

    Registro nico Nacional de Trnsito, RUNT

    Ministerio de Transporte

    Cdigo Nacional de Trnsito

    Registro de astilleros y talleres fluviales

    Ministerio de transporte

    Resolucin 665 de 1999

    Registro de vehculos de organismos de seguridad del Estado

    Ministerio de transporte

    Resolucin 12379 de 2012

    Registro de operadores de transporte multimodal

    Ministerio de transporte

    Ley 336 de 1996

    Sector administrativo de cultura

    Registro nacional de derecho de autor

    Direccin Nacional de Derecho de Autor - Unidad Administrativa Especial del Ministerio del Interior

    Ley 23 de 1982 y Decisin Andina 351 de 1993

    Registro De Productores De Espectculos Pblicos De Las Artes Escnicas

    Ministerio de Cultura

    Ley 1493 de 2011

    Sistema de Informacin y Registro Cinematogrfico, Sirec

    Ministerio de Cultura

    Ley 814 de 2003

    Sector vivienda, ciudad y territorio

    Registro de bienes inmuebles

    Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos

    Registro de tierras despojadas y abandonadas forzosamente

    Unidad Administrativa Especial de Gestin de Restitucin de Tierras Despojadas

    Ley 1448 de 2011

  • 82 83Aproximacin a una historia del registro mercantil en Colombiael registro mercantil en colombia

    Sectores Registros Observaciones

    Sector administrativo del trabajo

    Ministerio de Trabajo Entidades vinculadas:

    Registro nico de intermediarios (riesgos Laborales) SENA

    Decretos 1637 de 2013 y 060 de 2015 Colpensiones

    Ministerio de Trabajo

    Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias

    Registro sindical Superintendencia de Subsidio

    Artculo 45, Ley 50 de 1990Red de Observatorios de Mercado de Trabajo

    Ministerio de Trabajo - Unidad Administrativa del Servicio Pblico de Empleo.

    Registro nico de empleadores

    Decreto 2852 de 2013 Ministerio de Trabajo

    Ministerio de Trabajo - Unidad Administrativa del Servicio Pblico de Empleo.

    Registro de prestadores del servicio pblico de empleo

    Decreto 2852 de 2013 Ministerio de Trabajo

    Ministerio de Trabajo - Unidad Administrativa del Servicio Pblico de Empleo.

    Registro de oferentes

    Decreto 2852 de 2013 Ministerio de Trabajo

    Ministerio de Trabajo - Unidad Administrativa del Servicio Pblico de Empleo.

    Registro de beneficiarios

    Decreto 2852 de 2013 Ministerio de Trabajo

    Ministerio de Trabajo - Unidad Administrativa del Servicio Pblico de Empleo.

    Registro de vacantes

    Decreto 2852 de 2013 Ministerio de Trabajo

    Sectores Registros Observaciones

    Sector administrativo del trabajo

    Ministerio de Trabajo

    Registro de empresas de servicios temporales

    Decreto 4369 de 2006

    Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

    Registro nacional de oferentes (Banco Nacional de Oferentes)

    Resolucin 1100 de 2015 del ICBF

    Sector administrativo de educacin Nacional

    Ministerio de Educacin Nacional Entidades vinculadas:

    Registro calificado de programas de educacin superior ICETEX

    Ley 1188 de 2008 ICFES

    FODESEP

    Ministerio de Educacin

    Registro de instituciones de educacin superior y de programas acadmicos, representantes legales y rectores de las instituciones de educacin superior

    Decreto 5012 de 2009

    Registro de programas de educacin para el trabajo y el desarrollo humano

    Decreto 2888 de 2007

    Sistema de Informacin Nacional de Educacin Bsica, SINEB (registro pblico de la informacin relativa a las instituciones educativas, los estudiantes de la educacin formal, los docentes, directivos docentes y los administrativos)

    Decreto 1526 de 2002

    Secretaras de Educacin - Ministerio de Educacin Nacional

    Sistema de Informacin de Evaluacin Institucional y Tarifas de Establecimientos Educativos Privados de Preescolar, Bsica y Media

  • 84 85Aproximacin a una historia del registro mercantil en Colombiael registro mercantil en colombia

    Sectores Registros Observaciones

    Sector administrativo de educacin Nacional

    Resolucin 11940 de 2012

    Ministerio de Educacin Nacional

    Sistema Nacional de Informacin de la Contratacin Educativa, Since

    Decreto 4313 de 2004

    ICFES

    Sistema de Evaluacin de Resultados de la Calidad de la Educacin

    Ley 1324 de 2009

    Sector administrativo de planeacin nacional

    Departamento Nacional de Planeacin Entidades Vinculadas:

    Sistema General de Regalas Colombia Compra Eficiente

    Decreto Ley transitorio 4923 de 2011Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios

    Departamento Nacional de Planeacin FONADE

    Sistema de Identificacin de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales, Sisbn

    Ley 1176 de 2007

    Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios

    Sistema nico de Informacin de servicios Pblicos Domiciliarios, SUI

    Ley 1176 de 2007

    Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios

    Registro nico de Prestadores de Servicios Pblicos, RUPS

    Leyes 142 de 1994 y 689 de 2001

    Sectores Registros Observaciones

    Sector administrativo de planeacin nacional

    Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios

    Reporte de Estratificacin y Coberturas, REC

    Ley 505 de 1999

    UAE Agencia Nacional de Contratacin Pblica - Colombia Compra Eficiente

    Sistema Electrnico de Contratacin Pblica, Secop

    Ley 1150 de 2007

    Sector administrativo de inclusin social y reconciliacin

    Unidad de Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas, UARIV Entidades vinculadas:

    Registro nico de Vctimas, RUV

    Agencia Nacional para la Superacin de la Pobreza Extrema ANSPE

    Ley 1448 de 2011 Unidad de Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas

    Unidad Administrativa Especial para la Consolidacin Territorial

    ICBF

    Centro de Memoria Histrica

    La Red de Solidaridad Social Registro nico de Poblacin Desplazada RUPD

    Decreto 2569 de 2000

    Sector Administrativo de la funcin pblica

    Comisin Nacional del Estado Civil Entidad vinculada:

    Registro Pblico de Carrera Administrativa, RPCAEscuela Superior de Administracin Pblica (ESAP)

    Ley 909 de 2004

  • 86 87Aproximacin a una historia del registro mercantil en Colombiael registro mercantil en colombia

    Sectores Registros Observaciones

    Sector Administrativo de la funcin pblica

    Contralora General de la Repblica

    Registro Pblico de Carrera Administrativa de la Contralora General de la Repblica

    Decreto 268 de 2000

    Procuradura General de la Nacin

    Registro nico de Inscripcin en Carrera de la Procuradura General de la Nacin

    Decreto 262 de 2000 (febrero 22)

    Fiscala General de la Nacin

    Registro Pblico de Inscripcin de Carrera Especial de la Fiscala General de la Nacin

    Decreto 20 de 2014 (09 de enero)

    Comisin Nacional del Servicio Civil

    Registro pblico del sistema especfico de carrera de la Unidad Administrativa Especial, Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

    Decreto 765 de 2005

    Comisin Nacional del Servicio Civil

    Registro pblico del Sistema Especfico de Carrera Aeronutica, de la Unidad Administrativa Especial de Aeronutica Civil, Aerocivil

    Decreto 790 de 2005

    Comisin Nacional del Servicio Civil

    Registro del Sistema Especfico de Carrera Administrativa de la Unidad Administrativa Especial de Gestin Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccin Social, UGPP

    Decreto 168 de 2008

    Comisin Nacional del Servicio Civil

    Registro pblico del Sistema Especfico de Carrera Administrativa de las Superintendencias.

    Decreto 775 de 2005

    Comisin Nacional del Servicio Civil

    Sectores Registros Observaciones

    Sector Administrativo de la funcin pblica

    Registro pblico de empleados inscritos en la carrera penitenciaria y carcelaria (Inpec)

    Decreto 407 de 1994

    Comisin Nacional del Servicio Civil

    Registro pblico del Sistema Especfico de Carrera del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Repblica, DAPRE

    Decreto 4080 de 2006

    Comisin Nacional del Servicio Civil

    Registro pblico del Sistema Especfico de Carrera de los Cuerpos Oficiales de Bomberos.

    Decreto 246 de 2013

    Entidades y organismos de la administracin pblica de los rdenes nacional y territorial

    Registro pblico de peticiones

    Circular Externa 001 de 2011 del Consejo Asesor del Gobierno Nacional en Materia de Control Interno de las Entidades del Orden Nacional y Territorial

    Cmara de Representantes de la Repblica de Colombia

    Registro pblico de cabilderos de la Cmara de Representantes

    Resolucin 2348 de 2011 - Ley 5 de 1992 (Reglamento Interno del Congreso)

    Comisin Nacional del Servicio Civil

    Registro pblico de carrera docente y provisin de empleos

    Ley 909 de 2004

    Departamento Administrativo de la Funcin Pblica, DAFP

    Sistema nico de Informacin de Trmites, SUIT

    Ley 962 de 2005 y Decreto 019 de 2012

  • 88 89Aproximacin a una historia del registro mercantil en Colombiael registro mercantil en colombia

    Sectores Registros Observaciones

    Sector Administrativo de la funcin pblica

    Departamento Administrativo de la Funcin Pblica, DAFP

    Sistema de Informacin y Gestin del Empleo Pblico, SIGEP, (Registro de informacin de servidores pblicos, contratistas e instituciones pblicas)

    Decreto 1409 de 2008

    Justicia y del Derecho

    Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos

    Registro de la propiedad inmueble

    Ley 1579 de 2012

    Notarias - Registradura Nacional del Estado Civil

    Registro civil de nacimiento, de matrimonios o de defunciones

    Decreto 1260 de 1970

    Consejo Superior de la Judicatura

    Registro nacional de abogados y auxiliares de la justicia

    Decreto 2150 de 1995

    Defensa Nacional

    Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada

    Registro de equipos armados con que se presta el servicio de vigilancia y seguridad privada

    Decreto 2355 de 2006

    Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada del servicio de vigilancia y seguridad privada

    Registro de organizaciones prestadoras del servicio de vigilancia y seguridad privada

    Decreto 2355 de 2006

    Direccin de Investigacin Criminal e Interpol - Polica Nacional

    Registros delictivos nacionales

    Decreto 233 de 2012

    Sectores Registros Observaciones

    Defensa Nacional

    Archivo Nacional Sistematizado de Armas del Departamento Control y Comercio de Armas Municiones y Explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares

    Registro de las armas de fuego

    Decreto 2535 de 1993

    Divisin de Transporte Martimo de la Direccin General Martima del Comando Armada Nacional

    Registro de naves y compaas navieras.

    Decreto 1561 de 2002

    Direccin General Martima del Comando Armada Nacional

    Registro de naves y artefactos navales

    Ley 730 de 2001

    Agricultura y desarrollo rural

    INCODER

    Registro nico de predios y territorios abandonados por la poblacin en situacin de desplazamiento

    Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca - AUNAP

    Registro general de pesca y acuicultura

    Decreto 4181 de 2011

    Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural

    Registro de entidades prestadoras del servicio de asistencia tcnica agropecuaria

    Resolucin 129 de 2010 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural

    Salud y proteccin social

    INVIMA

    Registro sanitario

    Ley 100 de 1993

    Todas las Entidades Prestadoras de Salud, EPS

    Registro de independientes con bajos ingresos

  • 90 91Aproximacin a una historia del registro mercantil en Colombiael registro mercantil en colombia

    Sectores Registros Observaciones

    Banco de la Repblica

    Registro de las inversiones internacionales de capital y de las inversiones financieras y en activos en el exterior, as como la informacin que debe reportarse al Banco de la Repblica

    Decreto 1068 de 2015 y sus modificaciones; Resolucin Externa 8 del 2000, Junta Directiva del Banco de la Repblica; Circular Reglamentaria Externa DCIN 83

    *Este cuadro se elabor con la colaboracin de funcionarios de registro de la Cmara de Comercio de Medelln para Antioquia.

    Bibliografa

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    Sectores Registros Observaciones

    Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones

    Registro de TIC

    Instrumento pblico en lnea a cargo del Ministerio de Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones en el que se consolida la informacin relevante de redes, habilitaciones, autorizaciones y permisos de los proveedores de redes o de servicios de telecomunicaciones, incluida la informacin referente a los concesionarios del servicio de radiodifusin sonora y los titulares de permisos para el uso de recursos escasos.

    Artculo 15 de la Ley 1341 de 2009; Decreto 2433 de 2015

    Agencia Nacional del Espectro, ANE

    Registro de frecuencias para el servicio de radiodifusin por televisin

    Artculo 27 de la Ley 182 de 1995

    Banco de la Repblica

    Sistemas de Negociacin y Registro de Divisas

    De acuerdo con lo establecido en el Captulo VI de la Resolucin Externa 4 de 2009, los intermediarios del mercado cambiario, IMC, sealados en los numerales 1 y 2 del artculo 59 de la Resolucin Externa 8 del 2000, estn obligados a registrar, en un sistema de registro de operaciones sobre divisas debidamente autorizado, las operaciones sobre divisas que realicen en el mercado mostrador. Adicionalmente, las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, SFC, distintas de los IMC, podrn registrar en un sistema de registro de operaciones sobre divisas debidamente autorizado, las operaciones de derivados sobre divisas que realicen en el mercado mostrador con agentes del exterior autorizados para realizar operaciones de derivados de manera profesional.

    Circular Reglamentaria Externa DODM 317 del 31 de julio de 2015.

    Registro de inversiones internacionales

  • 9392 el registro mercantil en colombia

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    Vlez, F. (1891). Datos para la historia del derecho nacional, Medelln: Imprenta del Departamento.

    C A P T U L O I I

    El registro mercantil espaol: de la matrcula de comerciantes

    decimonnica al registro mercantil

    electrnico del siglo xxi

    Manuel DoradoDesde 1998 profesor colaborador de Derecho Mercantil en la U. Pablo de Olavide de

    Sevilla. Fue abogado senior en Gmez-Acebo & Pombo Abogados (Madrid) 1995-2004. Curs el Doctorado en la U. de Sevilla. Licenciado en Derecho por la U. de Alcal de

    Henares (Madrid). Master en Asesora Jurdica de Empresas y Curso de Especialista en Comercio Exterior. Ha publicado temas de Derecho Mercantil.

    Agustn MadridCatedrtico de Derecho Mercantil en la U. Pablo de Olavide, Sevilla, Espaa, y Rector

    (2003-2007). Doctor en Derecho por la U. de Sevilla. Especialista en Derecho del Comercio Electrnico y del Sistema Financiero. Mediador, rbitro e investigador. Elegido Presidente

    del Grupo de Trabajo IV en octubre de 2011. Tambin elegido Presidente del Grupo de Trabajo III en noviembre de 2012.

  • 94 95El registro mercantil espaolel registro mercantil en colombia

    ResumenEl presente artculo da cuenta de una serie de hechos que han permitido el surgimiento y el afianzamiento del sistema de registro mercantil, en el que la publicidad de la informacin de los comerciantes se convierte en un pilar del sistema de mercado actual. Las necesidades a las que responde este registro, las formalidades bajo las que se administra, el conjunto de actos y bienes que son registrados, y las finalidades de este sistema de informacin desde su funcin econmica y legal son temas tratados en este estudio.

    Abstract

    This article acknowledges a series of facts which have helped the commercial register to grow and consolidate itself, where the advertising of tradesman information has become an essential pillar of the current market system. The needs to which this registry responds, the formalities under which it is man-aged, the set of actions and goods that it records, and the goals towards which this system strives given its economic function and the law, are themes ad-dressed in this study.

    Introduccin

    El registro mercantil constituye hoy uno de los pilares maestros del estatuto del empresario. La institucin tabular ha superado su razn de ser inicial las antiguas matrculas de comerciantes para, en la actualidad, incorporar a la disciplina registral un elenco, tanto de sujetos como de hechos, cada vez ms amplio. Por esto, con razn se afirma que el registro mercantil se ha convertido en una institucin de referencia tanto para los operadores que intervienen en el trfico econmico como para el propio mercado (Menndez, 1990, p. 1200).

    El fin de toda esta informacin que accede al registro no es otro que la publicidad. As, el registro mercantil lo ha definido la doctrina, de forma sencilla y certera, como un instrumento de publicidad (Garrigues, 1930, p. 658; Olivencia, 1959, p. 64; Menndez, 1990).

    Si bien la publicidad, en su sentido ms bsico, consiste en transmitir informacin para atraer potenciales adquirentes de los bienes o servicios que el empresario sita en el mercado, el punto de encuentro de comercian-tes, consumidores y mercancas (Olivencia, 2000), la publicidad denomina-da registral reviste otro significado, bien distinto. El liberalismo econmico elimin la figura de los gremios y con esto proclam la libertad de comercio y la libertad de profesin u oficio (Garrigues, 1978, p. 197). El acceso a la con-dicin de comerciante no estaba ya supeditado a la incorporacin y al bene-plcito del sistema gremial. Desde la primera codificacin mercantil, con su matrcula de comerciantes, hasta el actual sistema, basado en el principio constitucional de libertad de empresa, para adquirir la condicin de comer-ciante solo se requiere de determinadas formalidades entre las que se des-taca el acceso al registro1. Esta incorporacin conlleva determinadas cargas para el sujeto que accede al registro, que se ve obligado a dar a conocer, ya que se hace pblica, determinada informacin de su mbito organizativo empresarial.

    1 Sin entrar en la tradicional polmica sobre la condicin de comerciante, a la que tambin se accede por el simple ejercicio habitual del comercio, es claro que hoy, si bien existen empresarios que estn ajenos al registro mercantil, fundamental-mente en el campo de los autnomos (empresarios persona fsica), la inmensa mayora de los empresarios son sujetos tabulares.

  • 96 97El registro mercantil espaolel registro mercantil en colombia

    No obstante, como contrapartida a la carga de la inscripcin o dems operaciones registrales obligatorias, la norma ofrece tambin beneficios. As, la publicidad registral se dota, ex lege, de unas cualidades de presuncin de exactitud y validez2 (Cabello de los Cobos, 1994, pp. 2311-2387; y Collazos, 1990) con las que se persigue, en ltima instancia, la tan mencionada y an-siada seguridad jurdica3 del trfico mercantil. Pero, adems, actualmente los documentos que reflejan los principales hechos de la vida social han de acceder al registro mercantil, no solo a fin de ser publicitados, sino que el acceso tabular es conditio sine qua non de validez del propio acto. En estos casos, la inscripcin en el Registro Mercantil resulta de carcter constitutivo.

    Por eso, el legislador, consciente de la importancia que reviste permi-tir el acceso de determinada informacin al registro, estableci un proce-dimiento que permitiese el control de la documentacin que plasma la in-formacin que pretende acceder al registro. El engranaje es el denominado procedimiento registral que se extiende desde la peticin que se cursa, por el interesado, hasta el momento de la decisin del registrador mercantil, favorable o desfavorable a la operacin registral solicitada.

    El desempeo de esta funcin corresponde al registrador mercantil, a quien el Cdigo de Comercio atribuy hace dos siglos la llevanza del registro mercantil4, y, con esto, la facultad de valorar los documentos que pretendan acceder al registro. Era necesaria en su momento, y sigue siendo actualmen-te, la atribucin del poder de valorar el documento, esto es, la calificacin, a un sujeto ajeno e independiente de los intereses del sujeto registral. El exa-men de la legalidad de la informacin que va a acceder al registro no puede, obviamente, dejarse en manos del redactor del documento, incluso cuando el documento es notarial5. Sera un contrasentido pretender que quien ela-

    2 El artculo 20.1 C. Co., que contempla el principio de legitimacin, afirma que el contenido del registro se presume exacto y vlido.

    3 Sobre el concepto de seguridad jurdica existe una abundante literatura cientfica en el campo registral mercantil. Vid., por todos, (Paz Ares, 1985; Lanzas Galvache, 1986).

    4 El Cdigo de Comercio de 1885, en su artculo 19, encomend la llevanza del regis-tro a los registradores mercantiles, cargo que desempearon, en un primer mo-mento de forma interina y luego definitiva, los registradores de la propiedad. Labor que siguen realizando hoy en virtud de lo establecido en el artculo 13.1, RRM, 1996.

    5 La creciente complejidad del derecho societario impone, en la prctica, que la re-daccin de la documentacin social recaiga, en la mayora de los casos, por no

    bora el documento va a admitir que el ttulo presenta algn impedimento para su ingreso en el Registro Mercantil. Es ms, incluso admitiendo, a ttulo dialctico, que el documento hubiese nacido perfecto (como ha de suceder con los documentos pblicos), puede existir alguna circunstancia registral, desconocida por el redactor, que trabe el acceso del ttulo, vlido por lo de-ms, al registro mercantil6. Por esto, la seguridad jurdica, fin de esta institu-cin registral7, requiere que el ttulo y su contenido se vean sometidos a un control de legalidad externo al redactor del documento8.

    Por esto, resulta de todo punto necesaria la presencia y la actuacin personal del registrador mercantil, y seguir sindolo aunque la evolucin

    decir en todos, en juristas. Por esto, la redaccin u otorgamiento de todo docu-mento, incluso de orgen negocial privado, debe generar un mnimo control de le-galidad, que se da por supuesto en los documentos notariales, administrativos y judiciales (en este sentido, vid. Rodrguez Adrados, A. 1997). En relacin con los do-cumentos notariales, diversos autores (Roca Sastre y Roca-Sastre Muncunill, 1997; Chico y Ortiz, 1989; Garca, 1995), cuestionan la procedencia de su calificacin.

    6 Cabe a este respecto poner como ejemplo la novedosa funcin encomendada a los registradores por el RD 685/2005 de 10 de junio, sobre publicidad de resoluciones con-cursales, que los obliga a calificar los ttulos de nombramiento de cualquier persona fsica o jurdica como administrador, liquidador o apoderado, comprobando que no figura inscrito como incapacitado en un registro especial del Colegio de Registradores (artculo 10 dos RD 685/2005 por el que se introduce un artculo 61 bis RRM).

    7 La existencia del principio de legalidad va ntimamente unido al logro de la seguri-dad jurdica (vid., en este sentido, Chico y Ortiz, 1994). No obstante, estn surgien-do posturas eclcticas al respecto, por todos, (Gmez Galligo, 1996).

    8 Esta afirmacin no pretende desvirtuar el control de legalidad llevado a cabo por los notarios en los documentos que autorizan, si bien compartimos las opiniones vertidas por diversos autores (vid., por todos, Garca Garca, J. M. 1994) acerca de la paulatina relativizacin del meritado control en pos del mantenimiento o el in-cremento de la clientela. Pero de lo que no cabe duda es de que para el redactor del documento este siempre resulta acorde con la legalidad vigente al responder ple-namente a los intereses perseguidos por el sujeto que pretende la inscripcin. As, diversos pronunciamientos de la Direccin General de los Registros y del Notariado, DGRN, negando el acceso al registro mercantil de ciertas peticiones que, si bien res-pondan al deseo de hacer pblico una determinada situacin con trascendencia empresarial, no eran susceptibles de proteccin tabular, pues cabe recordar que los asientos practicables en el registro mercantil estn tasados. Como botn de mues-tra de lo anteriormente dicho pueden verse las resoluciones de la Direccin General de los registros y del notariado de 27 y 28 de diciembre de 1990 acerca de la nega-tiva del centro directivo, ratificando la decisin del registrador mercantil provincial de permitir el acceso tabular a una sentencia de embargo de acciones.

  • 98 99El registro mercantil espaolel registro mercantil en colombia

    de la informtica y de las comunicaciones electrnicas haya puesto de ma-nifiesto la necesidad de adaptar los viejos esquemas organizativos del re-gistro a las nuevas necesidades de los operadores econmicos con el fin de incorporar una gestin telemtica de la documentacin en sede registral.

    As, en el registro mercantil espaol se viene sucediendo una serie de normas que regulan aspectos relativos a la electronificacin, tanto res-pecto de los ttulos, esto es, los documentos pblicos (notariales, adminis-trativos y judiciales) y privados que acceden al registro mercantil, como en el mbito de las funciones auxiliares de los registradores mercantiles. La ne-cesidad de incorporar trmites electrnicos tambin se ha hecho patente en la Seccin de Denominaciones del Registro Mercantil Central, a cuyo cargo est el registrador mercantil central, que gestiona las solicitudes de las de-nominaciones sociales9.

    9 Normalmente, las certificaciones que se solicitan al registrador mercantil central son de las denominadas negativas en el sentido de que no estn siendo utili-zadas por otro sujeto. No obstante, nada impedira que el registrador mercantil central certificase que una denominacin figura reservada, pero no por la va de solicitar una certificacin positiva de denominacin, sino mediante una certifica-cin del contenido del registro mercantil central respecto de esa denominacin.

    -1- principales hiTos de la evolucin

    hisTrico-normaTiva del regisTro mercanTil

    En una aproximacin a la evolucin normativa del registro mercantil en Espaa resulta necesario detenerse en dos momentos concretos, por cuanto representan, por un lado, la creacin de dicha institucin con la promulgacin del Cdigo de Comercio de 1829, y, por otro, el cambio sustancial del sistema que supuso la incorporacin del Reino de Espaa a la actual Unin Europea.

    El Cdigo de Comercio del 30 de mayo de 1829 (en adelante C. Co. 1829), fruto del ingenio del jurista andaluz D. Pedro Sinz de Andino, fue el punto de confluencia de las dos fuentes de inspiracin de su autor: el derecho tra-dicional espaol (representado, entre otros, por las Ordenanzas de Bilbao de 1737) y el Code de Commerce napolenico de 180710. El C. Co. 1829, y por ende su autor, ha recibido, desde distintos sectores doctrinales patrios e, incluso, desde fuera de nuestras fronteras, merecidos elogios y alabanzas, tanto por la calidad del texto legal como por sus innovaciones en derecho mercantil11.

    La instauracin del registro general de comercio tambin particip de estos elogios, y supuso, segn se ha indicado autorizadamente, la introduc-cin en Espaa de un registro mercantil de carcter general que carece de precedentes legislativos en nuestro pas (Menndez, 1990).

    Esta ltima afirmacin podra llevar a pensar que la institucin registral tuvo su origen en un instituto de semejante cuo propiciado por el derecho

    10 Sobre el C. Co. 1829 y su autor, vid. Rubio, J. 1950; Garca Madaria, J. M. 1982; Toscano de Puelles, F. (s. f.); Fornes Baigorri, A. 1968; Eizaguirre, J. M. 1987.

    11 En este sentido, entre otros, (Langle y Rubio, E. 1950).

  • 100 101El registro mercantil espaolel registro mercantil en colombia

    galo. La realidad fue, sin embargo, otra bien distinta. El pas vecino no regul esta institucin hasta la segunda dcada del siglo xx12. La presencia del re-gistro en el C. Co. 1829 fue una creacin de su autor, en la que influyeron una serie de factores de orden histrico y econmico que lo llevaron a establecer un registro general del comercio como elemento dinmico del crecimiento y desarrollo de nuestra economa13.

    12 Sobre la evolucin del registro mercantil francs, vid. al respecto, el exhaustivo es-tudio realizado por Sequeira Martin, 1995.

    13 La creacin del RGC responde a un triple condicionamiento. En primer lugar, su crea-dor pretenda conservar en manos del monarca un cierto control en la creacin de sociedades, sin llegar a ser el sistema de octroi o concesin real (sobre este particular, vid. Garrigues. 1933 y recientemente Porfirio Carpio, 1995), la inscripcin obligatoria en un registro estatal, a cargo de un funcionario pblico, que poda denegar la inscrip-cin (artculo 13 C. Co. 1829), a peticin del sndico (cuya figura histrica analiza Garca de Valdeavellano, L. 1982, y en el que destaca su origen gremial) del municipio donde pretendiese ejercer el comercio, no dejaba de ser una medida que no responda del todo a los postulados del liberalismo que promulgaban la libertad de comercio una vez abolidos los sistemas gremiales que suponan una cortapisa a la libertad de elec-cin profesional y de establecimiento (como pone de manifiesto Olivencia, M. en El derecho mercantil de la codificacin, y Jimnez Snchez, 1997). Sobre los gremios en particular, vid. Alonso Olea, El trabajo en la ciudad medioeval y el gremio. La segunda motivacin que impuls a Sinz de Andino a promover el RGC residi en su firme creencia del impulso que este registro, como instrumento de seguridad tanto para los comerciantes como para los terceros, supondra en el desarrollo de las relaciones comerciales. Finalmente, el tercer factor se concreta en la doble funcin que desem-peaba el RGC como fuente de ingresos para la Hacienda Real y, al mismo tiempo, como referente estadstico que permitiese conocer los aspectos concretos que refle-jaba de la evolucin del comercio en nuestro pas (efecto que, por cierto, perdura en nuestros das a travs de las estadsticas que publica de forma anual la DGRN sobre los datos societarios que obran en su poder). Sobre estos dos ltimos factores pueden consultarse las recomendaciones elaboradas por el propio Sinz de Andino el mismo ao de promulgacin del C. Co. 1829, en Exposicin al Rey N. S. sobre la situacin polti-ca del Reyno y medios de su restauracin (recogida en Garca Madaria, 1982).

    El cdigo de Sinz de Andino, como toda codificacin mercantil, supone una nacio-nalizacin del Derecho Mercantil (vid., sobre este particular, Jimnez Snchez, 1993). Esta norma, que supone el trnsito del sistema de la matrcula gremial al de control estatal de la actividad empresarial, constituye un vivo ejemplo de la evolucin que ha marcado al derecho mercantil desde el Ius mercatorum bajomedieval, pasando por su etapa de codificacin-nacionalizacin hasta llegar a la poca actual, en la que asistimos a un resurgimiento del Ius mercatorum como derecho supranacio-nal (sobre el particular, puede verse, por todos, Olivencia, 1993). La materia registral, y concretamente el principio de legalidad, tambin han pasado por estas distintas fases. En un primer momento la inscripcin en la matrcula del gremio revesta un

    El registro pblico de comercio tena un mbito territorial provincial y su llevanza le corresponda al Secretario de Intendencia de la Provincia14. El artculo 11 C. Co. 1829 estableca la obligatoriedad de inscribirse en la ma-trcula de comerciantes a toda persona, fsica o jurdica, que se dedicase al comercio. Por su parte, el artculo 25 C. Co. 1829 estableca la inscripcin obli-gatoria de los documentos relativos al trfico empresarial o al ejercicio del comercio. Y, en ambos casos, la ausencia de inscripcin conllevaba, por un lado, la inoponibilidad de esos documentos a terceros (artculos 27 a 29 C. Co. 1829) y, por otro, una elevada sancin pecuniaria15.

    El procedimiento de registro era distinto segn se tratase de comercian-tes o de documentos. La inscripcin de los comerciantes, como ha puesto de manifiesto Menndez (s. f.), se consegua a travs de un complicado sistema:

    declaracin por escrito ante la autoridad civil municipal de su domicilio, con el visto bueno del sndico procurador del pueblo, seguida del envo de un duplicado de la inscripcin al intendente de la provincia, quien dispondra posteriormente la anotacin en la matrcula de comerciantes. (p. 20)

    La inscripcin de documentos, por su parte, resultaba mucho ms senci-lla al revestir menos formalidades. Consista, simplemente, en la presentacin

    carcter privado, y se alcanzaba previa superacin de una serie de requisitos (anti-gedad, experiencia, etctera), y la aceptacin de los miembros de la cpula gremial. Esta incorporacin facultaba para el ejercicio de la actividad concreta, as como para ascender en los distintos escalafones del sistema gremial. Pero estos requisitos se convirtieron, con el advenimiento del C. Co. 1829, y perduran hasta nuestros das, en formales con alguna excepcin: recordemos el visto bueno del sndico. La nue-va realidad supranacional a la que nuestro pas pertenece desde mediados de los aos ochenta: la actualmente denominada Unin Europea, ha incidido o incide en la existencia del principio de legalidad, recogindolo en diversas directivas: artculo 10, Primera Directiva del Consejo (68/151/CEE). (Vid., al respecto, Menndez, 1990 y Gimeno y Gmez Lafuente); artculo 16, Tercera Directiva del Consejo (78/855/CEE) (puede verse, al respecto, por todos, Sequeira Martn, A. El control de legalidad y la publicidad en la fusin segn la Tercera Directriz (78/855/CEE) concerniente a la fu-sin interna de sociedades por acciones. Dificultades que puede plantear una futu-ra adecuacin de nuestra legislacin. (1984). Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, n. 560, pp. 83-127). Todo esto nos permite pensar que el control de legalidad se ha elevado por encima de las normativas nacionales para entrar a formar parte inte-grante de los elementos comunes jurdico-preventivos del perseguido espacio nico europeo.

    14 Sobre la organizacin administrativa del Estado (vid. Sinz de Andino).15 La inscripcin era obligatoria, pero no constitutiva de la condicin de empresario.

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    de las escrituras, dentro de los quince das siguientes a su otorgamiento, para que el intendente de la provincia tomase razn de las mismas.

    Sin embargo, no debe entenderse que la toma de razn fuese consus-tancial a la presentacin del documento en el registro general de comercio. La prctica del asiento de inscripcin no era obligatoria. El C. Co. 1829 contena, por vez primera en nuestro derecho, el boceto de una norma relativa al control que corresponde al titular del registro sobre la documentacin que aspira a lograr la proteccin tabular. Y esto puede colegirse de las distintas facetas en que se manifestaba la actuacin del intendente de la provincia a cargo del registro.

    As, de acuerdo con el artculo 23 C. Co. 1829, el Secretario de la Intendencia de cada provincia tendr a su cargo el registro general, y ser responsable de la exactitud y legalidad de sus asientos. Exactitud y legalidad son dos palabras que hoy configuran dos principios registrales bsicos, como son los de fe pblica y legalidad. El titular del registro deba, pues, comprobar que los documentos que pretendan acceder a la proteccin tabular eran merecedo-res de obtener los beneficios de la publicidad registral16. La labor del registra-dor se concretaba tanto en el aspecto externo del ttulo, es decir, la necesidad de que el ttulo reuniese los requisitos formales que le marcaba su propia re-gulacin, como en su vertiente interna, en clara referencia al contenido subs-tancial del documento.

    El C. Co. 1829, por lo tanto, apuntaba un mecanismo de filtro de los do-cumentos que se presentaban a registro porque el hecho de lograr la ins-cripcin les permita gozar de unos efectos de oponibilidad frente a terceros. La calificacin, o examen y valoracin del documento, se perfilaba como el presupuesto bsico de la publicidad registral17.

    El otro gran hito histrico en el registro mercantil se sita en la lti-ma dcada del siglo xx por suponer una evolucin en la institucin regis-tral y crear las bases de la actual, y sin duda de la futura, configuracin del

    16 En este sentido, Garrigues (1949) destaca como uno de los mayores logros de la codificacin en materia registral el otorgamiento de los efectos de oponibilidad a la inscripcin tabular.

    17 Todo esto nos permite afirmar, en contra de la unnime doctrina hipotecarista (vid., por todos, Gmez Galligo. Anlisis histrico...), que la calificacin tuvo su ori-gen en un texto mercantil y no en proyectos legislativos del Cdigo Civil o de las normas hipotecarias, como se viene afirmando hace ya ms de un siglo.

    registro mercantil. Coinciden los tratadistas18 en sealar que el ingreso de Espaa en la CEE influy de manera decisiva en la necesidad de revisar nues-tra regulacin registral mercantil para adaptarla al nuevo marco normativo al que nuestro pas se adhiri a mediados de los aos ochenta. Sin embar-go, no debe tampoco perderse de vista que las dcadas que siguieron a la promulgacin del RRM 1956 fueron, sin duda, las ms fecundas, hasta ese momento, en cuanto al desarrollo de los estudios doctrinales sobre derecho mercantil19. Y la materia registral, por su directa implicacin en la regulacin societaria, se benefici de esa atencin y dedicacin cientfica, lo que origin (fruto, en esencia, de los estudios acerca del derecho de sociedades) que la doctrina cientfica pusiese de manifiesto las carencias del texto reglamen-tario y, consecuentemente, que la regulacin registral quedase anticuada al no responder ya a las necesidades evolutivas del trfico mercantil.

    La reforma era, por lo tanto, ineludible, y qued plasmada en la Ley 19 de 1989 de 25 de julio, de Reforma parcial y adaptacin de la legislacin mercan-til a las directivas de la Comunidad Econmica Europea.

    La modificacin de la normativa societaria, propiciada por la Ley 19 de 1989, llev aparejada, como reforma global que era, la de su referente re-gistral. Las bases sentadas para la nueva regulacin del registro mercantil, como es conocido, pretendan aunar, por un lado, la incorporacin de las mejoras tcnicas surgidas de nuestra propia experiencia, y, por otro, la ne-cesidad de adaptar ese mismo sistema a la normativa comunitaria, es decir, incorporar a nuestro derecho el acervo comunitario20.

    As, el nuevo marco societario, plasmado en la Ley 19 de 1989, trajo con-sigo tres grandes novedades en materia registral.

    En primer lugar, la reforma del Cdigo de Comercio, con una nueva re-daccin de los artculos 16 a 24 C. Co., que insertaron en una norma de rango legal, como vena reclamando la doctrina (Menndez, 1990, p. 400), los princi-pios registrales contenidos hasta entonces en el texto reglamentario de 1956.

    En segundo lugar, la Ley 19 de 1989 encomend a los registradores mer-cantiles nuevas funciones, algunas de ellas desconocidas en nuestro derecho,

    18 (Vid., por todos, Menndez, 1990).19 Sobre este particular, Menndez, (1993).20 En este sentido, Girn Tena, 1989, y Fernndez de la Gandara, 1987.

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    y otras asignadas tradicionalmente a rganos judiciales. As, se estableca la necesidad de depositar las cuentas anuales de las sociedades mercantiles en el registro; se requera que las aportaciones no dinerarias realizadas al ca-pital de las sociedades annimas se viesen verificadas por un experto inde-pendiente nombrado por el registrador mercantil, para, de ese modo, preser-var el principio rector de integracin del capital. Igualmente, corresponda a estos funcionarios el nombramiento de expertos independientes y de audi-tores de cuentas en los distintos supuestos en que se requera su actuacin. Y, finalmente, la Ley 19 de 1989 puso en prctica el funcionamiento del regis-tro mercantil central21, al que corresponda la doble funcin de centralizar la informacin procedente de los diferentes registros mercantiles territoriales para llevar a cabo su publicacin en el Boletn Oficial del Registro Mercantil, Borme, y la de otorgar y registrar las denominaciones sociales.

    La tercera novedad consisti en ampliar la nmina de sujetos inscribi-bles en el registro mercantil22.

    La Ley 19 de 1989 habilit al Gobierno para que en el plazo de seis me-ses dictara y publicara un nuevo Reglamento del Registro Mercantil que desarrollase, entre otros, los extremos que acabamos de sealar. El plazo sealado no lleg a agotarse: un mes antes de la fecha lmite se promulg, mediante Real Decreto 1597 de 1989, de 29 de diciembre, el nuevo texto re-glamentario (en lo sucesivo RRM 1989), que empez a regir en el Reino de Espaa el 1 de enero de 1990.

    La complejidad de la nueva normativa societaria engendraba, lgica-mente, que el texto reglamentario se convirtiese en un ddalo normativo, pues a la mayor extensin de contenido y al mayor nmero de sujetos ins-cribibles en el registro mercantil, debemos aadir el triunfo de la vocacin legislativa del texto reglamentario, iniciada en 1956, y que llev a la doc-trina (Olivencia, 1959, pp. 1325-1343) a rebautizar al RRM 1989 como Ley y Reglamento del Registro Mercantil.

    21 Vid., al respecto, Paz Ares, 1985, p. 64). 22 La inclusin en el registro mercantil, como sujetos inscribibles, de los fondos de

    pensiones o de los fondos de inversin, frustr definitivamente la vieja reivindica-cin doctrinal de convertir el registro rercantil en un registro de personas. Sobre el particular vid., Uria, y Snchez Calero.

    Tan solo siete aos despus de la gran reforma societaria acaecida al am-paro de la Ley 19 de 1989 se produjo la publicacin de un nuevo Reglamento del Registro Mercantil, el actual, que tuvo una causa clara y determinan-te: la promulgacin de la Ley 2 de 1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, LSRL. Como factores menores pueden mencio-narse la necesidad de dar cobertura reglamentaria a la nueva figura de la sociedad unipersonal y la reforma de determinados preceptos, fruto de su insatisfactoria aplicacin prctica durante la vigencia del RRM 198923.

    23 Vid. E. de M. del RRM 1996.

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    -2- aspecTos TelemTicos

    acTuales y perspecTivas de fuTuro en el regisTro

    mercanTil espaol

    El Real Decreto 1784 de 1996, de 19 de julio, aprob el actual Reglamento del Registro Mercantil24 (en lo sucesivo RRM 1996)25. Con la excepcin de algn antecedente en materia de depsito de cuentas, no es hasta la promulgacin de la Ley 7 de 2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada Nueva Empresa cuan-do asistimos al inicio del actual fenmeno de promulgacin, sistemtica, de normas que regulan las particularidades telemticas respecto de la documen-tacin que puede y debe acceder al registro mercantil y de los procedimientos de mbito electrnico de comunicacin y calificacin de dicha informacin.

    Es significativa, a este respecto, la evolucin normativa acaecida en ma-teria de depsito de los estados contables sobre la que nos vamos a detener.

    La Ley 19 de 1989, de 25 de julio, de reforma y adaptacin de la legisla-cin mercantil a las directivas comunitarias, muestra una especial dedicacin a las distintas vertientes de las cuentas anuales de las sociedades mercan-tiles. La transposicin al derecho espaol de la Cuarta Directiva 78/660/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1978, y en menor medida de la Sptima Directiva

    24 Se public en el BOE n. 184, de 31 de julio de 1996, y empez a regir a partir del 1 de agosto de 1996.

    25 El RRM 1996 consta de 428 artculos divididos en cinco ttulos, uno de ellos preli-minar, nueve disposiciones adicionales, veintiuna disposiciones transitorias y dos disposiciones finales. El sensible incremento de preceptos respecto del anterior reglamento vino motivado por la entrada en el texto reglamentario del desarrollo de la LSRL, as como por la regulacin de los distintos aspectos de matiz reglamen-tario de la sociedad unipersonal.

    83/349/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1983, impuso la obligacin de publi-car las cuentas anuales, para cuyo logro es paso previo e ineludible el dep-sito de dichos documentos contables en el Registro Mercantil. Fruto de esta exigencia, la Ley 19 de 1989 modific la redaccin del artculo 16 C. Co., dando entrada, entre los cometidos tabulares, al depsito y publicidad de las cuentas anuales de las sociedades annimas, limitadas y comanditarias por acciones.

    Esta nmina se ampli con la Ley 2 de 1995, que incorpora la reforma de la Cuarta Directiva del Consejo 90/605/ CEE a las sociedades colectivas y comanditarias simples cuyos socios sean sociedades al cierre del ejercicio. Pero el incremento de sujetos no se detuvo ah, la DA 4.a de la Ley 7 de 1996, de 15 de enero, de Ordenacin del Comercio Minorista, y la DA 6.a de la Ley 50 de 2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, han extendido la obliga-cin de formular y depositar cuentas a, prcticamente, cualquier tipo de en-tidad. Pero, a pesar de la heterogeneidad de sujetos obligados al depsito de cuentas, el RRM 1996 establece un mismo procedimiento para todos ellos, regulado en los artculos 365 a 378 RRM 1996. No obstante, inevitablemente, el registro mercantil no poda dar la espalda a la realidad tecnolgica en la que vivimos. Pensar que la contabilidad de las sociedades se seguira con-feccionando sobre los libros en soporte papel es, sin duda, vivir anclado en concepciones decimonnicas acerca de la vida diaria de la empresa.

    Al poco tiempo de la promulgacin del RRM 1996, la Direccin General de los Registros y del Notariado, a travs de la Instruccin de 26 de mayo de 1999, recogiendo el mandato del artculo 366.2 RRM 1996, estableci la for-ma de presentacin de las cuentas en soporte informtico. Posteriormente, el Centro Directivo dict otra instruccin, de 30 de diciembre de 1999, para incorporar la presentacin de cuentas a travs de procedimientos telem-ticos26. Los problemas propios de interpretacin que presentaban estas

    26 Cabe distinguir, desde este momento, las cuentas en soporte informtico de aque-llas otras en soporte telemtico. Las cuentas en soporte informtico son aquellas que se presentan en disco de 3,5 pulgadas (hoy en desuso) o en otro soporte auto-rizado entre los habituales del mercado que deber ajustarse a lo establecido en el anexo i de la Instruccin de 30 de diciembre de 1999. Por su parte, las cuentas en soporte telemtico son aquellas que son remitidas en un fichero informtico al Registro Mercantil. La diferencia sustancial entre una y otra radica en su incorpo-racin o no a un soporte fsico.

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    normas, y que comentaremos27 junto con las alteraciones de la normativa sobre firma electrnica, han supuesto una evolucin constante en esta ma-teria con los reajustes necesarios, que se deben a los cambios legislativos y a los problemas surgidos de la aplicacin. As, la Ley 24 de 2001, que in-corporaba tcnicas de comunicacin telemtica en los registros, motiv la promulgacin de la Instruccin de la Direccin General de los Registros y del Notariado, de 13 junio de 2003 (BOE 3 de julio 2003), que complementaba la anterior instruccin de 30 de diciembre de 1999, fundamentalmente en lo relativo a legitimacin notarial de las firmas electrnicas del certificado del acuerdo de aprobacin de cuentas y de aplicacin del resultado.

    La Instruccin de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 30 de diciembre de 1999 regulaba el mbito de calificacin de las cuentas presentadas en soporte informtico. Las menciones hechas a la firma elec-trnica debern entenderse referidas a la Ley 59 de 2003 de 19 de diciembre, que regula este particular y que vino a sustituir la normativa vigente en el momento de dictarse dicha instruccin.

    El artculo 5 de la Instruccin estableca que el registrador mercantil deba calificar no solo el contenido de la certificacin a la que se refiere el artculo 366 RRM 1996, sino tambin que el algoritmo MD5 generado por el soporte magntico coincida con el que los administradores deben expre-sar en aquella certificacin. De acuerdo con el profesor Daz Moreno, esta norma es imprecisa en su formulacin. Esto se debe, sin duda, y en nuestra opinin, a la complejidad tcnica de la materia. As, cabe especificar que el soporte magntico no genera el algoritmo, el algoritmo MD5 se ha generado a la hora de cifrar el contenido del soporte lgico que se supone ha de conte-ner las cuentas anuales reflejadas en el modelo oportuno. Cuando se le aplica el algoritmo MD5 a dicho texto se genera un valor hash expresado en siste-ma hexadecimal que convierte al texto de las cuentas en una huella digital (finger-print). Es importante recalcar que el documento, una vez generado el algoritmo MD5, no est firmado digitalmente, la aplicacin de dicho proceso crea una huella digital que es la funcin hash, pero no se est firmando el

    27 Sobre este particular seguiremos en nuestra exposicin el detallado anlisis que desarrolla en el estudio de la Instruccin de 30 de diciembre de 1999 y su encaje con la normativa sobre firma electrnica (en aquel entonces vigente Decreto-Ley 14/1999, de 17 septiembre, sobre firma electrnica) Daz Moreno, 2001.

    documento con firma digital a los efectos de lo que la ley entiende por tal. Por esto, segn indica el profesor Daz Moreno:

    [] normalmente no se cifra el texto ntegro, sino, precisamente, el message digest obtenido a partir de aquel mediante la aplicacin de un algoritmo hash. Es este digest ms breve y, por tanto, ms fcil de computar el que se cifra con la clave privada del autor28. Y esta versin cifrada del valor hash ser, precisamente, lo que consti-tuir la firma digital que se adjuntar al texto que pretende firmar.

    El registrador, por lo tanto, de acuerdo con la Instruccin referida com-probar que la certificacin emitida por los administradores contiene una referencia a un conjunto alfanumrico de 26 elementos29 y que esta se co-rresponde con el valor hash obtenido con la aplicacin del MD5 a los datos del disquete que incorpora, a su vez, los datos de las cuentas anuales. Con esta comprobacin podr confirmar que las cuentas anuales referidas en la certificacin son las que contiene el soporte magntico.

    Respecto de la calificacin del resto de documentos se plantea hoy la misma disyuntiva que a la fecha de la Instruccin. A saber: (a) en qu soporte se pueden presentar estos documentos y (b) a quin corresponde presentar-los. Lo primero que cabe decir es que en el estado actual de la legislacin las posibilidades son limitadas30. En este sentido, se ha de sealar que los docu-mentos indicados en el artculo 366 RRM que deben acompaar las cuentas pueden ser en soporte papel, en cuyo caso nos remitimos a lo anteriormente dicho sobre su mbito de calificacin. En este caso, cualquier interesado po-dr realizar por s o por medio de representante la entrega de los documen-

    28 La criptografa asimtrica se basa en el uso de dos claves: la pblica (que se podr difundir sin ningn problema a todas las personas que necesiten enviar informa-cin cifrada) y la privada (con la que el destinatario descifra el mensaje).

    29 Cmo se llega a los 26 elementos alfanumricos: Daz Moreno, 2001, p. 11.30 Daz Moreno (2001) indicaba que la posibilidad de presentacin en soporte inform-

    tico de la certificacin a la que hace referencia el artculo 3661.2. RRM resulta, a mi juicio, mucho ms dudosa, al menos en el estado actual de nuestra legislacin (p. 19). Y esto resultaba del todo cierto porque en aquel entonces la declaracin del notario acerca de la legitimacin de las firmas tena que constar en soporte papel. Hoy, a raz de la posibilidad de firmar electrnicamente el documento, el problema desaparece.

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    tos en el registro. Tambin se pueden emitir los documentos en soporte in-formtico, pero, en este caso, su remisin a efectos de calificacin requiere, de acuerdo con el artculo 110 Ley 24 de 2001, que se realice a travs de sistemas telemticos de comunicacin en lnea y la comunicacin ha de realizarla ne-cesariamente un notario, es decir, no cabe ni que la presentacin del resto de documentos se realice en soporte informtico ni que esta, cuando los docu-mentos sean telemticos, la lleve a cabo el interesado u otra persona que lo represente. Para superar estas dificultades, actualmente la presentacin te-lemtica de cuentas se realiza mediante el programa facilitado por el Colegio de Registradores, que puede consistir, bien en la presentacin del depsito de cuentas de forma mixta mediante el portal web de Presentacin Telemtica del Colegio de Registradores se enva al Registro Mercantil el fichero.zip que contiene el depsito, y en un momento posterior se deber enviar por correo certificado o presentar en el Registro Mercantil el Certificado de Aprobacin de Cuentas (que debe incluir la/s firma/s manuscrita/s y la huella digital del depsito), instancia de presentacin, huella digital del depsito y el acuse de recibo de presentacin telemtica emitido por el portal web, o bien, la tramitacin de la presentacin del depsito de cuentas se realiza de forma ntegra mediante el portal web de Presentacin Telemtica del Colegio de Registradores. Se envan al Registro Mercantil dos ficheros: el fichero.zip, que contiene el depsito, y el fichero que contiene el Certificado de Aprobacin de Cuentas (que debe incluir la/s firma/s manuscrita/s y la huella digital del depsito). La Presentacin Telemtica es firmada por el presentante median-te firma electrnica.

    Siguiendo con la estela de regular procedimientos telemticos, en el BOE de 29 de diciembre de 2007 se publica la Ley 56 de 2007 que, amn de di-versas cuestiones sobre firma electrnica y administracin telemtica, en su Disposicin Adicional Novena introduce una Disposicin Final Tercera en la Ley de sociedades de responsabilidad limitada que regula una bolsa de deno-minaciones sociales, estatutos orientativos y plazo reducido de inscripcin. Se autoriza al Gobierno para regular una bolsa de denominaciones sociales con reserva. Y, por Orden del Ministerio de Justicia (JUS/3185/2010) se aprob un modelo orientativo de estatutos para la sociedad de responsabilidad limitada.

    Si la escritura de constitucin de una sociedad de responsabilidad li-mitada contuviese ntegramente los estatutos orientativos a que hace re-ferencia el apartado anterior y no se efectuaran aportaciones no dinerarias,

    el registrador mercantil deber inscribirla en el plazo mximo de cuarenta y ocho horas, salvo que no hubiera satisfecho el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos Documentados en los trminos previstos en la normativa reguladora del mismo.

    Finalmente, y sin duda de gran trascendencia en el futuro, la reforma ms reciente est en la Ley 14 de 2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalizacin.

    En su artculo 15, relativo a la constitucin de sociedades de responsabi-lidad limitada mediante escritura pblica y estatutos tipo, se establece que el registrador mercantil, una vez recibida del CIRCE copia electrnica de la es-critura de constitucin junto con el NIF provisional asignado y la acreditacin de la exencin del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos Documentados, en su modalidad de Operaciones Societarias, proceder a la calificacin y la inscripcin dentro del plazo de las seis horas hbiles siguien-tes a la recepcin telemtica de la escritura, entendindose por horas hbiles a estos efectos las que queden comprendidas dentro del horario de apertura fijado para los registros. Cabe preguntarse si la calificacin puede ser negativa, pues, de lo contrario, si solo cabe la inscripcin, seis horas es tiempo de sobra.

    Igualmente, se vuelve a legislar sobre Documento nico Electrnico, DUE, regulado en la Disposicin Adicional Tercera el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1 de 2010, de 2 de julio. Este documento ha sido de nuevo reglamentado, de for-ma muy reciente, en el Real Decreto 44 de 2015, de 2 de febrero, por el que se regulan las especificaciones y las condiciones para su empleo en la puesta en marcha de sociedades cooperativas, sociedades civiles, comunidades de bienes, sociedades limitadas laborales y emprendedores de responsabilidad limitada mediante el sistema de tramitacin telemtica.

    A su vez, el artculo 41, relativo a apoderamientos electrnicos, esta-blece que los mismos y sus revocaciones, otorgados por administradores o apoderados de sociedades mercantiles o por emprendedores de responsa-bilidad limitada, podrn tambin ser conferidos en documento electrnico, siempre que el documento de apoderamiento sea suscrito con la firma elec-trnica reconocida del poderdante. Dicho documento podr ser remitido di-rectamente por medios electrnicos al registro que corresponda. Con esto se plantean cuestiones sobre el mbito de calificacin de dichos documen-tos electrnicos.

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    Y, finalmente, la Disposicin Adicional Decimotercera, relativa a la lle-vanza electrnica de los registros de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles, establece la obligacin de llevanza en formato electrnico de di-chos registros, de conformidad con el artculo 19 de esta Ley, en el plazo de un ao desde su entrada en vigor.

    Esto ocurri el 28 de septiembre de 2014, sin que tengamos constancia de su puesta en prctica al da de hoy. Pero es claro que la electronificacin es un hecho inevitable, que necesariamente ha de acontecer, y es, a diferen-cia de otros, de los que se aguardan con anhelo.

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  • 117

    C A P T U L O I I I

    Teora general de los registros pblicos:

    registro mercantil y

    registro inmobiliario

    Eduardo Caicedo EscobarAbogado Universidad Libre, Bogot. Administrador de Empresas, Universidad Nacional, Bogot. Maestra en Gobierno Municipal, Universidad Externado de

    Colombia, Bogot. Especialista en Notariado y Registro, Universidad de Medelln. Especialista en Derecho Laboral, Derecho Inmobiliario y Derecho Privado,

    Universidad Pontificia Bolivariana, Medelln. Profesor de posgrados en Derecho, en programas de especializacin y maestra de la Universidad Externado de Colombia, y en programas de especializacin de la Universidad de Medelln. Actualmente es el

    Notario 45 de Bogot.

  • 118 119Teora general de los registros pblicosel registro mercantil en colombia

    Resumen

    Los objetivos del presente ensayo se concentran en delinear una teora ge-neral de los registros pblicos con base en los caracteres generales de los registros mercantil e inmobiliario, la doctrina y la legislacin comparada.

    El trabajo se desarrolla a partir de la nocin del registro y del derecho registral, la publicidad concedida por las inscripciones; los fines y las distin-tas clasificaciones de los registros; los principios aplicables, que sern trata-dos con cierto detalle.

    Luego se har referencia a algunas particularidades de los registros inmobiliario y mercantil, tales como los organismos operadores de estos servicios pblicos, sus funciones, las personas, los actos y los bienes sujetos a registro, las reglas que dominan las inscripciones y el modo de hacerlas. Posteriormente se har una sntesis de los aspectos novedosos de la Ley 1579 de 2012, estatuto de registro de instrumentos pblicos, tomado de la exposicin de motivos del Proyecto de Ley 242 de 2011. Este ensayo concluye con la visin del derecho comparado de algunos pases que han optado por unificar, desde el punto de vista jurdico u operativo, los registros pblicos.

    Abstract

    The main objective of this essay is to describe a general theory about public registries, based on the general characteristics of the mercantile and property registries; and on the comparative doctrine and legislation.

    The paper is developed around the idea of registry and registration law; the publicity given by the inscriptions; the purpose and the different registry classifications; and the applicable principles, which will be discussed in detail.

    Afterwards, some special features of the property and mercantile registries will be mentioned. Such as the operating organisms of this public services, their role; the people, acts and properties that should be registered; the regulations that control the inscriptions and how they are made. Later, there is a summary of the new aspects of the Law 1579 of 2012, statute of public instruments regis-try, taken from the explanatory memorandum of the draft bill 242 of 2011. This essay concludes with the vision of comparative law of various countries that have unified, from the legal and operational point of view, the public registries.

    -1- acepciones y gnesis

    del regisTro

    La etimologa ensea que la palabra registro viene del latn, a diferencia del trmino protocolo, su equivalente, que proviene del griego. Algunos la ubican en el latn brbaro: registrum (de res gestus: hecho memorable; hecho re-gistrado, del cual se guarda memoria). Otros afirman que procede del latn moderno: regestum, singular de regesta, accin y efecto de registrar que significa poner por escrito y reducir en orden (Diccionario de la RAE). Tambin lo relacionan con el participio pasivo de regere, que es copiar, trasladar.

    Mltiples significados tiene la palabra registro. Sirven a nuestro estudio los siguientes: la accin y el efecto de registrar, y el continente material don-de se consigna algo por escrito, de trascendencia jurdico-econmica, con el inters fundamental de perpetuarlo y de ser usado en cualquier momento por los otorgantes, interesados iniciales o terceros.

    Tambin se identifica el trmino registro con la organizacin estructu-ral y la oficina encargada de las inscripciones; con los libros donde se anotan los actos, contratos, hechos y derechos; y con los asientos, las anotaciones y las inscripciones de los mismos.

    Se tiene memoria de la utilizacin del vocablo registro por la Iglesia catlica en tiempos del papa Urbano II, que llev un registro de las bulas que concedi en el siglo xi. En Francia, a mediados del siglo xii, hubo regis-tros reales. En Espaa, los registros datan de tiempo inmemorial: Jaime i, el Conquistador, con motivo de la conquista de Valencia, extendi registros en Aragn en 1238; y Alfonso X, el Sabio, en las Siete Partidas, terminadas entre 1263 y 1265, se ocup del modo de hacer y conservar los registros, y de la res-ponsabilidad de sus encargados (Fueyo, 1982, pp. 2-6).

    El registro mercantil tiene sus antecedentes en las ciudades italianas de fines de la Edad Media. El libro mercantil, o Liber Mercatorum, se cre en las ciudades del Mediterrneo, para matricular a los mercaderes, que con

  • 120 121Teora general de los registros pblicosel registro mercantil en colombia

    su inscripcin adquiran la calidad de comerciantes. Con ello se control el comercio y las personas que lo ejercan, desde el siglo xiii. En los pueblos his-pnicos, la matrcula de comerciantes se menciona en la Novsima recopi-lacin, de 1805, y se consolida en el Cdigo de Comercio Espaol, de 1829 (Cabanellas, 1974, p. 519).

    Dos posiciones contradictorias tratan de establecer el origen de la pu-blicidad inmobiliaria: para autores como Besson, la publicidad de las trans-ferencias es un hecho tan antiguo como la propiedad inmueble; otros trata-distas, como Gianturco, consideran que la publicidad inmueble se remonta a la Edad Moderna nicamente.

    Estas posiciones extremas son entendibles, porque parten de apreciacio-nes diferentes sobre la publicidad: el primero la entiende como la realizacin de meros actos exteriorizantes del trfico inmobiliario, es decir, la pubblicit notizia, practicada por todos los pueblos de la Antigedad, que en la com-praventa utilizaron algunas formas que superaban el mero consensualismo; pero para quienes le dan al vocablo el sentido de la pubblicit essnziale, sin la cual el acto permanece ineficaz, ya sea frente a terceros (sistema latino de trascripcin), o respecto de los propios contratantes (sistema germano de inscripcin), el origen de la publicidad es relativamente reciente.

    En el derecho antiguo se distinguen dos tendencias: por un lado, la de las comunidades greco-orientales, que dotaron a las transacciones inmobi-liarias de medios de publicidad, que en las etapas ms avanzadas de algu-nos pueblos previeron la institucin del registro; por el otro, la del derecho romano, que se mantuvo al margen de todo tipo de publicidad registral.

    -2- derecho regisTral

    Partiendo del neologismo registral, se ha dado nombre a una rama jurdica que se denomina derecho registral, entendida como:

    El conjunto de principios y normas que tienen por objeto reglar los organismos encargados de registrar personas, hechos, actos, documentos o derechos; as como tambin la forma como han de practicarse las inscripciones, y los efectos y consecuencias jurdi-cas que derivan de estas. (Molinario, 1971, pp. 40-41)

    El derecho registral es el gnero, y algunas de sus especies son: registro pblico mercantil, registro inmobiliario, registro del estado civil de las perso-nas, y registro de automotores, entre otras.

    En la Declaracin I de la Carta de Buenos Aires, con ocasin del i Congreso Internacional de Derecho Registral, celebrado en la capital argentina en 1972, se expres:

    El derecho registral integra un sistema jurdico con normas y prin-cipios propios, de derecho pblico y privado, que coexisten y fun-cionan armnicamente, constituyendo una disciplina indepen-diente, de la cual el derecho registral inmobiliario es una de sus principales ramas. ( 1988, pp. 35-36).

    En el derecho registral coexisten normas de derecho pblico y de dere-cho privado. En efecto, los principios y las normas del derecho administrativo regulan la organizacin registral como organismo estatal, o por lo menos paraestatal, en aquellos pases donde el Estado delega a instituciones, orga-nismos o centros la tarea de cooperar en el mbito del derecho registral, sin que por ello sean organismos de la administracin pblica.

  • 122 123Teora general de los registros pblicosel registro mercantil en colombia

    Por otra parte, existen principios y normas de derecho privado que re-gulan los efectos y consecuencias jurdicas de las inscripciones, en la medida en que estas interesan a las relaciones de los particulares entre s y, natural-mente, al Estado, como persona de derecho privado, en sus relaciones con los habitantes.

    Al derecho registral, a travs de sus principios y normas, le corresponde regular:

    Los organismos encargados del registro de derechos, hechos, ac-tos, contratos, documentos, ttulos.

    La forma como deben llevarse esos registros. Y los efectos jurdicos inherentes a esos registros.

    El fundamento del derecho registral se encuentra en el denominado poder de polica, entendido como la potestad jurdica en virtud de la cual el Estado con el fin de asegurar libertad, convivencia armnica, seguridad, orden pblico, moralidad, salud, y bienestar general de los habitantes im-pone, por medio de la ley, y de conformidad con los principios constituciona-les, limitaciones razonables al ejercicio de los derechos individuales. Desde esta perspectiva, el derecho registral atae a la seguridad y al orden pblico (Caicedo, 2001, p. 13).

    -3- nocin e imporTancia

    de la publicidad

    Publicidad es la actividad orientada a difundir y hacer notorio un aconteci-miento. Es la exteriorizacin o divulgacin de una situacin, dirigida a pro-vocar su cognicin general. La publicidad es contraria a la clandestinidad, lo notorio se opone a lo secreto. Al ordenamiento legal no siempre le preocupa que los hechos trasciendan a la comunidad. En ocasiones, y para garantizar su reserva, legisla para evitar su difusin; verbigracia, la inviolabilidad de la correspondencia, el secreto profesional y el industrial, entre otros.

    La publicidad que importa a nuestro estudio es el sistema de divulga-cin que permite, a quienes tienen algn inters, conocer determinadas si-tuaciones, para la tutela de los derechos y la seguridad jurdica. El cabal cum-plimiento de los fines expresados requiere mecanismos e instrumentos que faciliten conocer hechos, situaciones y actos que inciden en la toma de deci-siones por parte de quienes estn en vas de celebrar un negocio jurdico. En la actualidad, la publicidad se organiza como una actividad administrativa encaminada a dar apariencia a las situaciones jurdicas de los particulares.

    Una situacin, hecho o acto jurdico afecta solo a quien lo presenci, lo efectu o lo celebr. Si se trata de una acto jurdico, y de determinar sus efectos, es viable afirmar que estos son inter partes. Cuando por su trascen-dencia los efectos superan la rbita de las partes y atraen a los miembros de una comunidad interesada y cuyo conocimiento resulta fundamental para la toma de decisiones, es necesario crear un instrumento como la publici-dad de los registros pblicos, para dar a conocer la informacin que confiere seguridad jurdica y econmica, permite que trascienda a las partes intervi-nientes, sea oponible a terceros, y tenga efectos erga omnes.

  • 124 125Teora general de los registros pblicosel registro mercantil en colombia

    3.1 publicidad mercantil e inmobiliaria

    Los registros pblicos de comercio, e inmobiliarios, sirven para ilustrar la importancia de la publicidad registral: los comerciantes se matriculan en el Registro Mercantil e inscriben los actos y documentos que ordena la ley, para que los terceros los conozcan y tengan acceso a dicha informacin. En los negocios se deben conocer las circunstancias en que se desarrolla la ac-tividad comercial, la calidad y facultades de sus representantes, el estado jurdico de sus bienes, las limitaciones y afectaciones, etc.

    El Inciso segundo del artculo 26 del Cdigo de Comercio establece que:

    El Registro Mercantil ser pblico. Cualquier persona podr exa-minar los libros y archivos en que fuere llevado, tomar anotacio-nes de sus asientos o actos, y obtener copias de los mismos.

    La publicidad que concede el registro mercantil de los actos favorece no solo a los terceros, sino tambin a quienes hacen parte del acto inscrito, ya que es oponible, e impide que cualquier persona alegue su desconocimiento para evadir los efectos. Dicho en otros trminos: lo inscrito se presume conocido por todos; afirmacin que no admite prueba en contrario (Leal, 1990, p. 10).

    La publicidad en el registro inmobiliario se justifica por la complejidad de la sociedad moderna, que dificulta a los ciudadanos enterarse de los cam-bios surgidos en los derechos reales. Es en este momento cuando surge la necesidad de crear mecanismos que hagan pblicas titularidades, transfe-rencias, afectaciones y limitaciones del derecho de propiedad inmueble la importancia de la publicidad es evidente. La mayor o menor seguridad del trfico jurdico-econmico depende de la publicidad; as como la circulacin de la riqueza y del crdito territorial dependen tambin de la seguridad ju-rdica de ese trfico.

    El adquiriente de un inmueble est seguro cuando constata que nadie perturbar su derecho por motivos anteriores a su adquisicin y debe tener la certeza de que el transferente es el verdadero dueo. Necesita saber que no hay limitaciones a la facultad dispositiva y que no tiene gravmenes dife-rentes a los informados. Sin estas condiciones, el trfico es inseguro, y la cir-culacin de la riqueza lenta y difcil. Quien concede un crdito garantizado

    por un inmueble, requiere certeza sobre la eficacia de esa garanta. Por ello, debe saber previamente si el constituyente es el verdadero dueo, si puede disponer de l y si no existen gravmenes anteriores y preferentes.

    Mientras las relaciones obligacionales quedan limitadas a las partes, las relaciones jurdico-reales han de ser tenidas en cuenta por los terceros. Para estos, conocer las titularidades es difcil; de ah la necesidad de prote-ger con una razonable confianza la apariencia jurdica. Quien confe en una situacin aparente, merece proteccin. En los derechos reales la apariencia est ligada a la publicidad, y cuenta con dos medios: la posesin, de gran utilidad en los bienes muebles, pero ineficaz en el trfico inmobiliario; y los registros pblicos, que por medio de la inscripcin de las titularidades reales ofrecen la publicidad suficiente (Dez-Picazo y Gilln, 1983, pp. 269-271).

    Los argumentos expuestos en materia mercantil e inmobiliaria obligan a la creacin de formas pblicas de apariencia erga omnes, cuyo medio es la institucin del registro. Su existencia y la publicidad que otorgan se justifi-can, entre otras, por las siguientes razones:

    De orden social. Por cuanto es necesario que, en razn de la impor-tancia y los efectos que trascienden a las partes, exista la posibili-dad de que los hechos, las situaciones y los actos sean conocidos por la comunidad.

    De carcter jurdico. Porque al ser conocidos por todos deben ser respetados, de tal manera que quien lesione o viole el derecho no puede alegar que ignoraba su existencia.

    De naturaleza jurdico-moral. Favorece la buena fe en las transac-ciones, impidiendo el fraude y la clandestinidad.

    De ndole jurdico-econmica. Como respuesta a la necesidad de facilitar el crdito y fortalecer la seguridad de las transacciones (Sanz, 1947, pp. 37-39).

    3.2. instrumentos de la publicidad

    El instrumento de la publicidad es el medio que materializa o crea for-mas especiales, perceptibles por los sentidos, que facilitan el conocimien-to de una realidad jurdica ante terceros. El organismo que responde a las

  • 126 127Teora general de los registros pblicosel registro mercantil en colombia

    necesidades descritas, en materia comercial, es el registro pblico mercan-til y, en el caso de los bienes inmuebles, el registro de la propiedad o registro de instrumentos pblicos.

    Estos registros pueden estudiarse como: institucin jurdica, oficina, conjunto de libros, o servicio pblico.

    3.2.1 Como institucin jurdica

    Es el instrumento de publicidad que tiene por objeto fundamental dotar de forma pblica los actos, los hechos y las situaciones, para dar seguridad ju-rdica a las partes y a los terceros interesados, al garantizar que lo publicado es cierto y que tiene la eficacia que le concede el ordenamiento legal.

    3.2.2 Como oficina

    El registro pblico, para cumplir sus fines, requiere una organizacin y un lugar donde reposen los libros y se hagan constar los asientos, hechos, actos y situaciones de trascendencia jurdica.

    3.2.3 Como conjunto de libros y elementos que hacen parte del archivo

    Hace referencia al contenido tangible, externo o grfico de lo que se regis-tr. Desde esta perspectiva, es un catlogo jurdico, un ndice pblico, una historia con eficacia jurdica, que puede llevarse en libros, cartones y bases de datos, entre otros.

    3.2.4 Como servicio pblico

    El destinario de cualquier registro es la sociedad con fines de bienestar, se-guridad y orden, cumpliendo con una necesidad pblica: brindar publicidad cierta y confiable de los derechos, los actos, los hechos y los contratos privados.

    -4- fines comunes a

    los regisTros pblicos analizados

    Se puede intentar establecer unos fines comunes a los registros pblicos, sin perjuicio de que cada uno de ellos tenga unos fines especficos. Esos fines son:

    4.1 la publicidad de los derechos, los actos, los contratos, las personas, los establecimientos y los documentos sometidos a registro

    Por ser pblicos, se eliminan los peligros inherentes a la clandestinidad, per-mitiendo a los terceros que tengan inters acceder a los distintos asientos. Quien se afecta con una inscripcin, no puede alegar el desconocimiento de lo reflejado en las matrculas mercantil e inmobiliaria.

    El registro mercantil sirve de medio de publicidad legal de los actos y documentos para los cuales se exige inscripcin. Con ello se presume que todos conocen o pueden enterarse de las constancias inscritas, hasta el punto de que, una vez inscrito un acto, es oponible a terceros; contrario sensu: si no se encuentra registrado, y la ley exige esa solemnidad, es inopo-nible a terceros, y solo tendr efectos jurdicos entre las partes contratantes (artculo 26 del C. Co.). Una vez inscrito el acto o el documento, el conglo-merado social no puede alegar desconocimiento. A todos les es permitido conocer la situacin jurdica, bien sea examinando los documentos que re-posan en los archivos, o bien estudiando el certificado que expida la cmara de comercio respectiva.

    El numeral 4 del artculo 29 del Cdigo de Comercio precepta:

  • 128 129Teora general de los registros pblicosel registro mercantil en colombia

    La inscripcin podr solicitarse en cualquier tiempo, si la ley no fija un trmino especial para ello; pero los actos y documentos sujetos a registro, no producirn efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha se su inscripcin.

    Esta finalidad es reiterada por el artculo 901 en otros trminos, al es-tablecer que ser inoponible a terceros el negocio jurdico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exige.

    Varios artculos de la legislacin mercantil hacen referencia a la inopo-nibilidad a terceros de los actos no registrados. El artculo 112 del Cdigo de Comercio respecto de la escritura social. El artculo 366 establece que la ce-sin de cuotas de la sociedad de responsabilidad limitada debe hacerse por escritura pblica, so pena de ineficacia, pero solo producir efectos respecto de terceros y de la sociedad a partir de la inscripcin en el registro mercantil.

    El registro inmobiliario comparte esta finalidad: con la inscripcin se da la publicidad a los actos y contratos que trasladan o mudan el dominio de los bienes races, o se imponen gravmenes o limitaciones a su dominio. De este modo, el estado o la situacin de la propiedad inmueble queda al alcan-ce de los miembros de la sociedad. La publicidad divulga el acto, impide la clandestinidad, y protege a los terceros interesados en el inmueble, quienes, previamente a la celebracin de cualquier negocio, pueden conocer su situa-cin jurdica. Los efectos de esa publicidad se identifican con los obtenidos en el registro mercantil, por cuanto los interesados, al examinar la matrcula inmobiliaria, o al obtener un certificado de tradicin y libertad, conocen la situacin real del inmueble, y de los actos, los contratos y las providencias, que surten efectos frente a terceros solo a partir de la inscripcin.

    El artculo 2 del Estatuto de Registro de Instrumentos Pblicos, al se-alar los objetivos bsicos del registro de la propiedad inmueble, consagra el de dar publicidad a los instrumentos pblicos que trasladen, trasmitan, muden, graven, limiten, declaren, afecten, modifiquen o extingan derechos reales sobre bienes races.

    El artculo 47 de la Ley 1579 de 2012, sirve de sustento jurdico a la fi-nalidad publicitaria del Registro Inmobiliario, al establecer que por regla general, ningn ttulo o instrumento sujeto a registro o inscripcin surtir efectos respecto a terceros, sino desde la fecha de su inscripcin o registro.

    4.2 la seguridad jurdica

    Esta finalidad involucra a la comunidad en general y a la persona titular de los derechos, en especial en la consolidacin de la paz, la convivencia social y el desarrollo econmico. La seguridad, entendida como la motivacin vital del derecho positivo, o como uno de sus supremos fines, tiene en los regis-tros pblicos un instrumento que lleva certeza y tranquilidad a las partes intervinientes, a las personas que obtienen una posicin en el registro y a la comunidad en general, que cree en lo reflejado en los asientos.

    4.3 fomento del crdito

    Tanto el registro pblico mercantil como el registro de la propiedad inmue-ble facilitan el otorgamiento de crdito. La actividad comercial depende del crdito, y para concederlo es necesario tener un conocimiento del comer-ciante; si se trata de personas jurdicas, tener la certeza de su existencia, su representacin legal, las facultades de su representante, los bienes y el do-micilio, entre otros. Es decir, tener la informacin veraz y actualizada que permita tomar decisiones en materia mercantil.

    El registro de la propiedad es base del crdito territorial y procura capi-tal al propietario de la tierra, al facilitar la obtencin de prstamos garanti-zados con hipotecas. El registro, al publicar la verdadera situacin jurdica de la finca, facilita el crdito.

    4.4 servir de medio probatorio

    El artculo 86-3 del Cdigo de Comercio establece que las cmaras pueden certificar sobre los actos y los documentos registrados. Dichas certificacio-nes constituyen documentos autnticos, idneos para probar lo que en ellos consta. Otro tanto ocurre en el caso de prdida o destruccin de un docu-mento registrado, que puede reemplazarse con certificacin de la cmara de comercio (artculo 44).

  • 130 131Teora general de los registros pblicosel registro mercantil en colombia

    En el Estatuto de Registro Inmobiliario, el artculo 46 de la Ley 1579 de 2012 expresa que ninguno de los ttulos sujetos a inscripcin o registro ten-dr merito probatorio, si no ha sido registrado en la respectiva oficina. He aqu otra finalidad comn: la de servir de medio de prueba.

    El artculo 53 de la Ley 1579 de 2012 establece que ante:

    los documentos o ttulos originales de los que no se tenga co-pia autntica, expedida por quien la guardaba, se tendr como prueba supletoria de la misma la copia que expida el Registrador de Instrumentos Pblicos, con base en la que conserva en su ar-chivo, siempre que la expedicin sea decretada por autoridad competente.

    4.5 fines secundarios

    Los registros pblicos objeto de anlisis cumplen tambin con otros fines instrumentales; entre otros, los fines informativos y estadsticos, fiscales y tributarios.

    -5- clasificacin de

    los regisTros

    Con base en las caractersticas de los distintos registros, la doctrina inter-nacional ha ensayado una serie de clasificaciones (Fueyo, 1982, pp. 156-165). Una de las ms completas es la intentada por Garca Coni y Frontini (1993, pp. 87-112), quienes hacen la salvedad de que entre unos y otros no hay dife-rencias absolutas, pues muchos de ellos abarcan distintos aspectos o son de configuracin mixta. Los registros se clasifican:

    5.1 segn la materia registrable

    Los registros pueden ser de hechos o de derechos; y dentro de estos ltimos los hay de documentos, de contratos y de ttulos. Algunos son reservados, otros meramente publicitarios; algunos legitiman y otros convalidan, unos constituyen el derecho real y otros declaran su preexistencia. Ciertos regis-tros parten de la causalidad y otros son abstractos; a veces comprenden los derechos reales en general o se circunscriben a los creditarios, o a los dere-chos intelectuales o industriales. Hay registros personales y reales, de trans-cripcin, de incorporacin, y de inscripcin propiamente dicha.

    5.1.1 Registros de hechos

    Estos registros consignan comprobaciones, acontecimientos como el re-gistro civil, que anota el nacimiento, muerte, la condicin de comerciante, el testamento, etc. Algunos de estos registros reciben documentos y los to-man como hechos.

  • 132 el registro mercantil en colombia 133Teora general de los registros pblicos

    5.1.2 Registros de derechos

    El ms conocido es el registro a cargo de los notarios, o protocolo.

    5.1.3 Registros de ttulos

    Si el ttulo, en su doble aceptacin (ttulo causa y ttulo instrumento), es re-conocido como tal por el registro, y del documento resulta el cumplimiento del modo traditio, como sucede en Argentina, el registro es declarativo. No obsta al concepto de registro declarativo la obligatoriedad de la inscripcin, pues, salvo contadas excepciones, la rogatoria no es espontnea sino for-zosa, por cuanto la misin del registrador no se limita a la proteccin del solicitante, sino que tiene otros destinarios.

    5.1.4 Registros de contratos

    Lo son el notarial y el registro pblico mercantil, en cuanto a la inscripcin de los estatutos sociales.

    5.2 segn su organizacin o procedimiento

    5.2.1 Registros reservados

    Que los registros sean pblicos, en contraposicin a los privados, no significa necesariamente que sean publicitarios. Algunos tienen publicidad restringida, como el testamento cerrado, del que se sabe su existencia pero no su contenido.

    5.2.2 Registros publicitarios

    Se clasifican en: registros meramente publicitarios, y de efectos registrales ultrapublicitarios. Los primeros solo dan publicidad noticia, y nada aaden a la mera informacin; el conocimiento de sus asientos es accesible a quienes

    invocan un inters legtimo. Los segundos proveen la publicidad pero produ-cen otros efectos; es el caso del registro de los derechos reales inmobiliarios, y del registro pblico mercantil.

    5.2.3 Registros legitimadores

    La legitimacin tiene dos facetas: la legitimacin propiamente dicha o per-feccionadora, basada en la presuncin iuris tantum, que no convalida el ttu-lo nulo ni subsana los defectos de que adoleciere segn las leyes; y la legiti-macin convalidante, cuyo efecto es una presuncin iuris et de iure.

    5.2.4 Registro personal

    En el sistema de registro personal, el elemento bsico que se toma en con-sideracin es el del sujeto o titular de los respectivos derechos. Los asientos se realizan, por lo general, siguiendo simplemente un orden cronolgico; y la bsqueda se efecta por un sistema de ndices, llevados con los nombres de las partes en progresin alfabtica.

    De acuerdo con el artculo 39 de la Ley 1676 del 2013, el registro de ga-rantas mobiliarias se organiza como un registro personal, en funcin de la persona natural o jurdica garante, a quien corresponde un folio electrni-co en el que se inscriben en orden cronolgico los datos contenidos en los formularios.

    5.2.5 Registro real

    En los sistemas de registro reales, el elemento bsico es la cosa objeto de derecho. Cada inmueble se encuentra matriculado con un nmero de orden, y le corresponde una ficha, hoja o matrcula especial, donde consta cul es el estado de su dominio o sus gravmenes, y all se consignan todas las mu-taciones que puedan originarse en la titularidad de estos derechos. As las cosas, al revisar la hoja o el folio registral, el interesado conoce la historia ju-rdica del bien objeto de registro. As, por ejemplo, en el registro inmobiliario los asientos tienen como mdulo o base a la finca, que es el objeto de mayor permanencia, y que origina la tcnica del folio real.

  • 134 135Teora general de los registros pblicosel registro mercantil en colombia

    5.2.6 Registro de transcripcin

    El documento contentivo de los derechos inscribibles se transcribe ntegra-mente en los libros. As funcion el registro francs hasta 1921.

    5.2.7 Registro de incorporacin

    Consiste en la incorporacin o archivo sistematizado de un ejemplar del do-cumento portador del derecho inscribible.

    5.2.8 Registro de inscripcin

    Cuando se parte de un documento autntico, y rige el principio de matri-cidad, los registros no necesitan una versin integral del documento pre-sentado, pues su texto ya figura in extenso en otro registro pblico (no-tarial), o en un expediente judicial; o en actuaciones administrativas a donde se remita el asiento (fe pblica notarial, judicial o administrativa, respectivamente).

    5.3 segn el papel que corresponde a la inscripcin

    5.3.1 Registros no convalidantes

    Son los sistemas que atribuyen a la publicidad registral una simple fuer-za negativa preclusiva (oponibilidad de lo inscrito). Este sistema ofrece dos variantes: en la primera, los actos registrales no inscritos no pueden ha-cerse valer contra nadie; en la segunda, no son oponibles contra quienes perjudiquen.

    En los registros no convalidantes rige la legitimacin perfeccionadora o de presuncin iuris tantum. La inscripcin tiene fuerza preclusiva. Los ttulos no son buenos porque se los inscriba, sino que se les inscribe porque son buenos. La inscripcin no convalida el ttulo nulo, ni subsana los defectos de que adolece segn las leyes.

    5.3.2 Registros convalidantes

    Son aquellos en los cuales el asiento inscriptivo tiene la virtud de purgar los vicios del derecho registrado. Estos pueden ser constitutivos o declarativos. La legitimidad basada en la apariencia jurdica hace de la inscripcin no ya un escudo protector, como en el anterior sistema, sino un arma que agrede al adversario. As, en el caso de los registros no convalidantes se habla de una eficacia defensiva de la inscripcin, y en los convalidantes de una efi-cacia ofensiva. Lo que figura en el asiento no admite prueba en contrario, porque se apoya en una presuncin iuris et de iure.

    No siempre la inscripcin, por s sola, produce efectos convalidantes; a veces deben concurrir otras condiciones, como la buena fe, la onerosidad del acto, y que el derecho que se transmite haya sido inscrito. En otros casos, la inscripcin convalidante no est sujeta a condicin, sino a plazo: mientras transcurre el trmino previsto, el derecho est purificndose, hasta tanto se cumpla la prescripcin tabular.

    5.4 segn los efectos de la publicidad ofrecida

    5.4.1 Registros administrativos

    Conceden la publicidad noticia. A l acuden los interesados, en busca de in-formacin que presumen veraz, pero que de ningn modo otorga seguridad jurdica. Estn orientados solo a obtener que las personas conozcan deter-minados hechos publicitados, pero no tienen efectos representados en de-rechos y obligaciones, derivados de su conocimiento o ignorancia.

    5.4.2 Registros jurdicos

    Otorgan la publicidad efecto, donde la inscripcin, o su falta, produce con-secuencias jurdicas distintas en cuanto a los derechos, las obligaciones, las partes y los terceros. Los registros jurdicos caracterizados por la publicidad efecto hacen parte del derecho registral; no sucede lo mismo con los admi-nistrativos, que solo dan publicidad noticia.

  • 136 137Teora general de los registros pblicosel registro mercantil en colombia

    5.5 otras clasificaciones

    Adems de las clasificaciones anteriores, pueden mencionarse las siguientes:

    5.5.1 En cuanto a la jerarqua de la cual depende la organizacin del registro

    Judicial, administrativa o privada.

    5.5.2 En cuanto al sujeto encargado del registro

    Puede ser un funcionario pblico, stricto sensu, que nombra, controla y re-munera la administracin, o una persona que ejerce funciones pblicas con nombramiento o control del Estado, cuya remuneracin propia y la de sus empleados, ms los gastos del servicio, los obtiene del cobro de un arancel a los usuarios; o un sujeto de una organizacin privada que puede perse-guir o no fines de lucro, controlado y remunerado por dicha organizacin, la cual responde ante los organismos del Estado por mandato de la ley.

    5.5.3 En cuanto a la materialidad donde se practica la inscripcin

    Registro con duplicado original, o registro por partida doble o sin ellos.

    5.5.4 En cuanto a la obligatoriedad de la inscripcin

    Por ltimo, la inscripcin puede ser obligatoria o voluntaria, segn se hubieren establecido o no sanciones a quienes no lleven al registro los actos inscribibles.

    -6- principios regisTrales

    Los principios registrales son las reglas o ideas fundamentales que sirven de base al sistema de registro de un pas determinado. Son tiles como criterio ordenador, y como medio para facilitar el estudio y la comprensin de esta disciplina. Hacen parte de las reglas ms generales de la legislacin de un pas, formuladas directamente u obtenidas por induccin de sus preceptos; dan a conocer los lineamientos o ideas fuerza de un ordenamiento registral.

    Los principios son normas jurdicas cuya formulacin ha sido conven-cionalmente abreviada, de manera que una sola palabra o expresin da a conocer determinada regulacin. Los principios facilitan el trabajo del legis-lador, del intrprete y de quien debe aplicar la norma. En la formulacin de una ley constituyen la espina dorsal, de tal forma que una vez acordados los principios por quienes tienen la funcin de redactarla, basta con comple-mentar el texto legal.

    Al estudiar la legislacin aplicable a determinado registro pblico de un pas, deben determinarse los principios que orientan la funcin; de cuyo anlisis se podr concluir el grado de desarrollo, por cuanto estos no son universales (Lacruz, 1984, pp. 48-49).

    6.1 principio de inscripcin

    La intensidad con que la forma registral es establecida en las legislaciones (ins-cripcin voluntaria, forzosa, rogada, de oficio), y la eficacia que se le otorgue en relacin con el nacimiento de los derechos (inscripcin constitutiva, decla-rativa y convalidante), o con su efectividad y ejercicio, son los problemas que los autores suelen estudiar desde la perspectiva del principio de inscripcin.

    La inscripcin es voluntaria cuando la ley deja a los interesados la po-sibilidad de inscribir o no sus derechos. Es forzada, obligatoria o necesa-ria cuando la ley impone obligatoriamente la inscripcin, so pena de una

  • 138 139Teora general de los registros pblicosel registro mercantil en colombia

    sancin. La inscripcin es rogada cuando se produce a instancia de los inte-resados, y de oficio cuando se produce por decisin del registrador.

    6.1.1 Valor jurdico de la inscripcin

    Desde esta perspectiva, el principio de inscripcin hace relacin al estudio del valor que la anotacin tiene en relacin con la constitucin, publicidad y ejer-cicio de los derechos (aspecto positivo); y, a la inversa, al estudio de las reper-cusiones que la falta de inscripcin tiene en esos mismos aspectos, de consti-tucin, publicidad y ejercicio de los derechos no inscritos (aspecto negativo).

    6.1.2 Inscripcin constitutiva

    La inscripcin es constitutiva cuando produce el nacimiento, transmisin, modificacin o extincin de los derechos reales. El registro es la institucin que les da vida a los derechos reales, mediante formas esenciales para el na-cimiento de los mismos. La inscripcin asume el valor de factor, elemento o requisito indispensable para que el ttulo traslativo o constitutivo produzca ese efecto. El asiento no sirve nicamente para exteriorizar la existencia de una transmisin o gravamen, sino que tambin concurre como un elemento esencial para que el fenmeno traslativo o constitutivo tenga lugar en la vida jurdica. Es decir, es requisito sine qua non para que se produzca el cam-bio en derecho real.

    Esta forma de inscripcin es la propia de aquellos sistemas que, al exi-gir formas especiales para adquirir los derechos reales, niegan este valor a la tradicin y lo centran en la forma registral de los mismos. El efecto tpico de la inscripcin constitutiva, adems de la publicidad, en los mismos trminos que los sistemas declarativos, es dar vida al derecho real. En este aspecto, la inscripcin cumple la misma funcin que en los ordenamientos legislativos basados en la teora del ttulo y el modo, en lo que corresponde a la tradicin.

    El registro inmobiliario colombiano es constitutivo, porque de la ins-cripcin depende el nacimiento, la modificacin y la extincin de los dere-chos reales que recaen sobre bienes inmuebles. El artculo 756 del Cdigo Civil precepta:

    Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos. A rengln seguido, seala: De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso cons-tituidos en bienes races, y de los de habitacin o hipoteca.

    En el registro inmobiliario la inscripcin solo es constitutiva cuando la adquisicin o gravamen se deriva del negocio jurdico nter vivos, es decir, aquellos que necesitan del complemento de la tradicin. En los otros casos, como en las adquisiciones por sucesiones hereditarias, accesin, ocupacin o prescripcin, la inscripcin del ttulo es declarativa. Las legislaciones que optan por la inscripcin declarativa conceden por excepcin el carcter constitutivo a la inscripcin de la hipoteca y a algunos derechos reales que por definicin no son posedos por sus titulares; tal es el caso del derecho espaol (Cano, 1982, pp. 45 y ss.).

    En el registro pblico mercantil la nica inscripcin que tiene carcter constitutivo es la de la escritura pblica, que perfecciona el acuerdo de es-cisin y contiene los estatutos de las nuevas sociedades, o las reformas que se introducen en las sociedades existentes. El instrumento se registra en la cmara de comercio correspondiente al domicilio social de cada una de las sociedades participantes en el proceso de escisin.

    Tambin tienen valor constitutivo el registro de: (a) el acto de creacin de las empresas unipersonales (artculos 71, 72, Ley 222 de 1995); (b) la cons-titucin de sociedades calificadas como microempresas (artculo 22 Ley 1014 de 2006, modificado por el artculo 46 de la Ley 1258 de 2008), y (c) el docu-mento privado o escritura pblica mediante el que se crea la sociedad por acciones simplificada.

    El registro constitutivo de la escritura de escisin se infiere del artculo 9 de la Ley 222 de 1995, que expresa:

    Efectos de la escisin. Una vez inscrita en el Registro Mercantil la escritura a que se refiere el artculo anterior, operar, entre las sociedades intervinientes en la escisin y frente a terceros, la transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad escindente a los beneficiarios, sin perjuicio de los previsto en ma-teria contable.

  • 140 141Teora general de los registros pblicosel registro mercantil en colombia

    A rengln seguido, el artculo 9 seala:

    Para las modificaciones del derecho de dominio sobre inmuebles, y dems bienes sujetos a registro, bastar con enumerarlos en la respectiva escritura de escisin, indicando el nmero de folio de la matrcula inmobiliaria, o el dato que identifique el registro del bien o del derecho respectivo. Con la sola escritura de escisin de-ber procederse al registro correspondiente.

    En sentencia de la seccin cuarta del Consejo de Estado, de diciembre 11 de 1998 (expedientes 11001-03-27-000-1998-0049-01 y 8898 acumulados, magistrado ponente Delio Gmez Leyva), se explica la necesidad del doble registro de la escritura, en los siguientes trminos:

    El hecho de que a partir de la fecha de inscripcin en el Registro Mercantil de la escritura de escisin opere entre las sociedades intervinientes en dicho negocio y frente a terceros la transferen-cia en bloque de activos y pasivos de la sociedad que se escinde a las sociedades beneficiarias, y que no sea necesaria la enajenacin individualizada de cada bien y la subrogacin de cada deuda, no significa que se pueda desconocer que la transferencia en bloque implica necesariamente la modificacin del derecho de dominio de ciertos bienes sujetos a registro, modificacin que en tratndo-se de inmuebles slo se surte a partir del registro en instrumen-tos pblicos, que por tanto es de carcter constitutivo. Es decir, el Registro Mercantil de la escritura de escisin, a partir de cuya fe-cha se entiende que opera la transferencia en bloque, no implica ipso jure la modificacin del derecho de dominio de los bienes su-jetos a la formalidad del registro pblico, y, por el contrario, dicho registro posterior es necesario para que tales modificaciones se entiendan surtidas (Legis, 2013, p. 125).

    La constitucin de la empresa unipersonal, de responsabilidad limita-da, en la que una persona natural o jurdica que cumple los requisitos para ejercer el comercio destina parte de sus activos para la realizacin de una o

    varias actividades mercantiles. Una vez inscrito el documento privado que crea la empresa, se forma una persona jurdica.

    La creacin de sociedades calificadas como microempresas, que tienen una planta de personal no superior a diez trabajadores o activos totales por valor inferior a quinientos salarios mnimos mensuales legales, se crean por documento privado cuyo registro es constitutivo.

    La constitucin de la sociedad por acciones simplificada se hace por documento privado autenticado por los intervinientes o su representante, o por escritura pblica si incluye bienes inmuebles cuyo perfeccionamiento del contrato exige esta solemnidad. En este caso, debe ser inscrita la escritu-ra en el registro mercantil para que d nacimiento a la sociedad, y en la ofi-cina de registro de instrumentos pblicos para que se transfiera el dominio de los inmuebles.

    Mientras el acto de creacin no se registra en la cmara de comercio del domicilio principal, se entender para todos los efectos legales que la sociedad es de hecho, si son varios los asociados. Si es una sola persona, esta responde personalmente por todas las obligaciones.

    6.1.3 Inscripcin declarativa

    Una inscripcin es declarativa cuando no tiene ms efecto que publicar una alteracin jurdica que se ha producido en la vida real antes de la inscrip-cin. Ella se limita a recoger los elementos jurdicos que dan vida al derecho, sin aadir un valor especial por s misma. El derecho nace y existe fuera del registro, y las inscripciones que en l se practican se refieren a derechos ya existentes, razn por la que carece de toda eficacia para el nacimiento, exis-tencia y validez del mismo. La inscripcin asume el valor de simple medio exteriorizador o de publicidad de una transferencia o gravamen ya operado en la realidad jurdica, no hace ms que declarar un cambio jurdico patri-monial que ha ocurrido fuera del registro.

    Esta clase de inscripcin es utilizada por los sistemas de registro inmo-biliario que conciben el registro como un simple organismo de publicidad, bien por no exigir ninguna forma externa para el nacimiento de los dere-chos reales, bien por exigirla, pero con carcter extrarregistral. Es tambin la propia de aquellos modos de adquirir que tienen por s solos virtualidad

  • 142 143Teora general de los registros pblicosel registro mercantil en colombia

    suficiente para provocar directamente la modificacin real, como ocurre con las adquisiciones derivadas de la ocupacin, accesin, mortis causa y prescripcin.

    Salvo la excepcin comentada en el numeral anterior respecto de la inscripcin de la escritura de escisin que es constitutiva, las inscripciones que se realizan en el Registro Pblico Mercantil son declarativas, su efecto se orienta a dar publicidad u oponibilidad a terceros. Afirmacin que tiene su fundamento legal en el Inciso 2. del artculo 26 del Cdigo de Comercio ya comentado. Por su parte, el artculo 29-4 (ibdem) determina que los actos y documentos sujetos a registro solo producen efectos respecto de terceros a partir de la fecha de inscripcin.

    6.2 principio de rogacin

    El principio de rogacin o instancia es de carcter formal. En virtud de este principio, los asientos en el registro se practican a solicitud de la parte inte-resada o por mandato de autoridad judicial o administrativa. La actuacin del registrador es rogada, de tal manera que si tiene conocimiento de que en la realidad jurdica se ha producido un acto registrable, no podr actuar de oficio. El carcter rogado es requisito para iniciar el procedimiento de regis-tro, ya que una vez hecha la presentacin los trmites ulteriores se efectan de oficio (Roca, 1948, pp. 666-674).

    El fundamento de la rogacin est en el hecho de que los registros con efectos jurdicos son unas instituciones pblicas, pero puestas al servicio del inters inmediato de los particulares o de los entes pblicos.

    La peticin de inscripcin es una declaracin de voluntad dirigida al re-gistrador para que practique los asientos en el registro. En ella se exterioriza la voluntad de los particulares de acogerse al rgimen, cuando la inscripcin es rigurosamente voluntaria, o de dar plena efectividad a sus derechos si la inscripcin es necesaria; o de constituir de un modo perfecto sus derechos, si la inscripcin es constitutiva.

    La peticin de inscripcin no tiene por regla general carcter sustanti-vo. Va dirigida exclusivamente a poner en marcha el procedimiento registral. Por ello conviene precisar que la peticin es diferente del consentimiento dirigido a producir una modificacin real, pues este ltimo tiene carcter

    sustantivo. Mientras que el consentimiento tiene por destinatario a la otra parte interesada, la peticin se dirige al registrador.

    Una vez presentada la solicitud o peticin de la inscripcin, el proce-dimiento que adelanta el registrador es automtico, en virtud del carcter de inters pblico de la institucin del registro. El carcter privado de los derechos sujetos a inscripcin, y el carcter pblico del registro, se concilian, y permiten as que este se ponga en marcha solo a peticin de parte; pero, presentada la peticin, pasan a primer plano las consideraciones de orden e inters pblico, y el procedimiento sigue en los trminos taxativos determi-nados por la ley, sin que sea dable al registrador alterar u omitir el trmite.

    Si bien es cierto que hecha la solicitud los particulares no tienen mayor influencia, salvo que consideren que la inscripcin no es correcta, tambin se reconoce a los interesados cierta injerencia en el procedimiento registral, la cual se manifiesta principalmente en su derecho a retirar el ttulo presen-tado, desistiendo de la inscripcin solicitada. Esta situacin es clara cuando la legislacin establece que, si en la calificacin del ttulo se observan defec-tos formales, el proceso de registro debe ser suspendido y concederse un trmino prudencial para que los interesados subsanen la irregularidad, ven-cido el cual, sin que se hubiere corregido el ttulo, se entiende que desisten de la inscripcin.

    Pero el desistimiento no se encuentra debidamente regulado en todas las legislaciones, cuando los interesados se arrepienten por conveniencia o simple capricho. El artculo 26 de la Ley 1579 de 2012 consagra que todos los titulares del respectivo derecho, de comn acuerdo, pueden solicitar por es-crito el desistimiento del registro, el cual se concede por acto administrativo de cmplase siempre y cuando el proceso de registro no hubiere superado la etapa de inscripcin.

    La peticin de inscripcin se exterioriza con la presentacin del ttulo en la oficina de registro correspondiente, junto con el cumplimiento de los requisitos exigidos, verbigracia, solicitud escrita o verbal, y pago de impues-tos y derechos, entre otros.

    En el registro inmobiliario, el procedimiento de inscripcin de un docu-mento se inicia al recibir el instrumento pblico en medio fsico o documen-tal, presentado por cualquier persona. El estatuto de registro permite que las notaras, despachos judiciales o entidades pblicas puedan remitir los documentos pblicos sujetos a registro por medio electrnico y con firma

  • 144 145Teora general de los registros pblicosel registro mercantil en colombia

    digital, sistema que se implementar en el futuro. La solicitud de registro da lugar a la radicacin de la peticin, que se lleva en un libro diario, con indicacin de la fecha y hora de recibo, nmero de orden sucesivo anual, naturaleza del ttulo, fecha, oficina y lugar de origen.

    El artculo 14 de la Ley 1579 de 2012 aade que a quien lo presente para su registro se le dar constancia escrita del recibo, fecha, hora y nme-ro de orden.

    La solicitud de registro inmobiliario la puede hacer cualquier persona, y no exige ninguna solemnidad; como, por ejemplo, peticin escrita. El princi-pio de rogacin, mediante el cual se exige que la iniciacin del procedimien-to registral sea a instancia de parte, tiene lugar en esta fase.

    La peticin de la inscripcin es una declaracin de voluntad dirigida al registrador en splica, para que ejercite sus funciones y practique la ins-cripcin. El ttulo objeto de registro puede presentarse personalmente, por medios electrnicos, o tambin es posible remitir por correo ciertos actos que proceden de autoridades judiciales o administrativas, que en razn de provenir de sitio diferente a la sede del crculo registral, y estar exentos de pago tal como ocurre con la contribucin de valorizacin, algunos embar-gos y prohibiciones judiciales, pueden remitirse por correo, y son radicados en hora hbil.

    En el registro pblico mercantil el principio de rogacin se encuentra consagrado en los artculos 29-4 y 31 del Cdigo de Comercio, y en la Circular Externa n. 15 de 2001, de la Superintendencia de Industria y Comercio, ar-tculo 2. La inscripcin podr solicitarse en cualquier tiempo, si la ley no fija un trmino especial; tal y como sucede, por ejemplo, con el registro de la matrcula mercantil, que tiene un trmino de un mes (artculo 31 del C. Co.). Al momento de ser presentados los documentos para la inscripcin, las c-maras los radicarn con indicacin de la hora y fecha de la recepcin.

    El artculo 50 del Decreto 2042 del 2014, que fue incorporado al Decreto nico Reglamentario 1074 del 2015, en el Captulo 38, Seccin 6, artculo 2.2.2.38.6.4, seala que la peticin de matrcula, su renovacin y la solicitud de inscripcin de cualquier acto ante las cmaras de comercio podr efec-tuarse mediante intercambio electrnico de mensajes de datos o a travs de formularios prediligenciados.

    6.3 principio de prioridad o rango

    Segn este principio, el acto registrable que primero ingrese al registro se antepone, con preferencia excluyente o superioridad de rango, a cualquier acto registrable que, siendo incompatible o perjudicial, no hubiere ingresa-do an en el registro, aunque fuese de fecha anterior. Este principio grada la preferencia de los derechos, segn la mxima prior in tempore, potior in iure (el primero en el tiempo es el ms poderoso en el derecho). La prioridad surge en el momento de la presentacin del ttulo en el registro, de tal forma que el primero en ingresar tiene preferencia a cualquier otro posterior, as sea de fecha anterior.

    En derecho privado, la preferencia entre los derechos se determina siempre conforme a la fecha de su constitucin. En el derecho registral, la prioridad se determina por la fecha de ingreso de los ttulos en el registro, y es una consecuencia de la fe pblica registral.

    La funcin del registro en la determinacin de la prioridad de los dere-chos se manifiesta en diversa forma, segn el carcter de la inscripcin. En los sistemas de inscripcin constitutiva, la prioridad registral es la misma prioridad sustancial; de tal forma que el principio de prioridad sirve para determinar el momento del nacimiento del derecho. Pero si la inscripcin es declarativa, la prioridad del derecho privado puede ser distinta a la prio-ridad registral.

    La prioridad en el derecho sustancial depende de la fecha de constitu-cin de los derechos, y es consecuencia de las reglas que rigen la transmisin de los mismos. En cambio, la prioridad registral se determina por la fecha de ingreso de los ttulos en el registro. Si los ttulos no inscritos no surten efectos en cuanto terceros, es evidente que los derechos correspondientes no pueden ejercitarse en perjuicio del que se inscribi y quedan en rango posterior, aunque en el orden civil fueren preferentes, por estar constituidos con anterioridad. De ah la posibilidad de que la prioridad registral altere profundamente la civil, en el caso de que el orden cronolgico de los ttulos en el registro sea distinto del orden cronolgico de constitucin de los dere-chos, cuando el registro es declarativo.

    La doctrina internacional, al estudiar el principio de prioridad, distingue entre prioridad en su aspecto sustantivo o material y la prioridad formal.

  • 146 147Teora general de los registros pblicosel registro mercantil en colombia

    6.3.1 Prioridad sustancial o material

    Determina la preferencia o rango de los derechos, al establecer que los pri-meramente inscritos adquieren rango superior sobre los que se inscriben despus. Para esta decisin es determinante la fecha de ingreso, de tal ma-nera que se presenta la preferencia excluyente, o la superioridad de rango de los ttulos que ingresan primero en el registro, con respecto a los posteriores. La base fundamental del principio de prioridad se encuentra en el orden cro-nolgico de presentacin de los ttulos inscribibles, y no por la fecha de las inscripciones, y ni siquiera por la fecha de perfeccionamiento del ttulo o por la fecha de adquisicin del derecho, cuando el registro es declarativo.

    Por ello es comn que las legislaciones determinen que la fecha de inscripcin, para todos los efectos que esta deba producir, ser la fecha del asiento de presentacin. Asimismo, preceptan que, para determinar la preferencia entre dos o ms inscripciones de igual fecha de la misma fin-ca, se tendr en cuenta la hora de presentacin en el registro de los ttulos respectivos.

    Conviene precisar que si los ttulos no son contradictorios sino com-patibles, bien por ser indiferente la prioridad entre ellos, bien porque su naturaleza presupone un orden determinado de inscripcin, no existir problema de ninguna clase. Por ttulos contradictorios se entiende no solo aquellos que sean incompatibles entre s, sino tambin aquellos que, aun siendo compatibles, sean de tal naturaleza que la inscripcin preferente de uno viniera en perjuicio del otro, como en el caso de dos hipotecas.

    Si se trata de dos ttulos contradictorios, la prioridad puede determi-narse por la voluntad de los interesados a cuyo favor se practican las ins-cripciones, manifestada en forma expresa al registrador o, en su defecto, por orden judicial. En todo caso, si no es posible determinar la preferencia en ninguna de estas formas, los ttulos no sern inscribibles. Las reglas ex-presadas tambin son aplicables cuando en un ttulo se constituyen dos o ms derechos reales.

    La prioridad material emerge como una fuerza excluyente o aniquila-dora a favor de los actos registrables, referentes al dominio o derechos rea-les que, por no ser susceptibles de concurrencia, se adelantaron respecto de otros en su ingreso en el registro, o bien atribuyendo mejor rango o prela-cin a los derechos reales compatibles entre s en una misma finca.

    6.3.2 Prioridad formal

    En su aspecto formal, el principio de prioridad se refiere a la forma de hacer constar el momento de la presentacin de los ttulos en el registro, y al or-den en que deben practicarse los asientos. El primer problema lo resuelven las legislaciones mediante el establecimiento de un libro especial destinado a tal fin, denominado diario o radicador de documentos, o libro de presenta-ciones, o registro de entrada.

    En el segundo aspecto, es decir, el orden en que deben practicarse los asientos, el principio de prioridad se manifiesta como una obligacin o de-ber del registrador de practicar los asientos en el mismo orden en que han sido presentados los ttulos.

    A diferencia de la prioridad sustantiva, la prioridad formal se ocupa del modo de proceder en la prctica registral. Este principio no establece la efi-cacia excluyente o prevalente en beneficio del derecho que acudi primera-mente al registro, sino que, al suponer este resultado sustantivo, se dirige al registrador imponiendo guardar en el despacho de los ttulos presentados en el registro el mismo orden cronolgico que resulta de su presentacin en el libro diario. Ahora bien, si se trata de ttulos relativos al dominio, o a derechos reales que no puedan coexistir, ordena al registrador que les cierre o impida su registro (Roca, 1948, pp. 667-674).

    En el registro inmobiliario colombiano, el principio de prioridad lo con-sagran los artculos 3-6 y 20 del estatuto registral, al prever que la inscrip-cin se har siguiendo con todo rigor el orden de radicacin. De ah la impor-tancia del asiento de presentacin o radicacin, que puede significar, segn el caso, la preferencia excluyente o la superioridad de rango. Es excluyente cuando no permite el registro de un acto, por ser incompatible con otro que ingres primero. Hay superioridad de rango cuando la preferencia del de-recho ingresado en primer trmino no alcanza a excluir el acto llegado con posterioridad.

    El artculo 2 de la Circular Externa n. 15 de 2001, de la Superintendencia de Industria y Comercio, establece, en el procedimiento para llevar el regis-tro mercantil, que la inscripcin de los actos y los documentos se efectua-r en estricto orden cronolgico, de acuerdo con la radicacin de los mis-mos, mediante extracto de su texto en los libros respectivos (Sanz, 1947, pp. 151-60).

  • 148 149Teora general de los registros pblicosel registro mercantil en colombia

    6.4 principio de tracto sucesivo

    Es un principio de carcter formal, y su finalidad radica en ordenar los asien-tos para que reflejen los cambios sucesivos de la realidad jurdica. Este prin-cipio exige que los distintos titulares del derecho registrado aparezcan n-timamente enlazados en el registro, de tal manera que en la cadena titular se observe el eslabn entre causante y sucesor. Si el registro de la propiedad pretende asegurar la validez y eficacia de los derechos inscritos, y recoger con exactitud el estado jurdico, es indispensable la existencia de un medio adecuado para determinar que se ha cumplido el orden regular en las diver-sas transmisiones y gravmenes.

    La aplicacin del principio de tracto sucesivo tiene por objeto mante-ner el orden regular de los titulares registrales sucesivos, de manera que todos los actos dispositivos formen un encadenamiento perfecto, como si se derivaran los unos de los otros sin solucin de continuidad, y as aparecen registrados.

    El tracto sucesivo obedece a la finalidad de organizar los asientos de manera que expresen con toda exactitud la sucesin de derechos, determi-nando el enlace del titular de cada uno de ellos con su causante inmediato. Esta finalidad se cumple con dos condiciones:

    Exige como requisito previo e inexcusable, para inscribir un dere-cho a favor de una persona, que ese mismo derecho se halle pre-viamente inscrito a favor del causante o del transferente. Dicho en otros trminos, exige la previa inscripcin a favor del titular del derecho que ha de ser perjudicado, modificado o afectado en alguna forma por los asientos que se han de practicar. Como pue-de observarse, no solo protege al titular inscrito contra los actos de personas extraas, sino que tambin facilita al registrador la prueba de los derechos. Como la inscripcin concede una fuerza legitimadora al derecho inscrito, solo el titular goza del poder de disposicin, regla que debe tener en cuenta el registrador cuando llegue un acto que pretenda la transferencia, limitacin o afecta-cin de un derecho real sobre determinado inmueble.

    Impone como norma, para la prctica y la extensin de los asientos, la necesidad de que cada acto o contrato que se inscriba en el registro

    se haga constar en un asiento separado y distinto, sin agrupar varias transmisiones o actos en uno solo. En este aspecto, el tracto sucesi-vo hace referencia al modo de llevar los registros, y tiene como fin la claridad y fcil examen de los libros; es la expresin registral del tracto sucesivo. Algunas legislaciones permiten excepcionalmente el tracto abreviado o comprimido, con el fin de evitar gastos super-fluos; consiste en que puedan incluirse dos o ms actos inscribibles con un mismo asiento (Roca, 1948, pp. 717-735; Sanz, 1947, pp. 91-145).

    En el registro inmobiliario la prioridad est ntimamente relacionada con el principio de tracto sucesivo, consagrado en el artculo 3 de la Ley 1579 de 2012, que impone como requisito para la inscripcin que el transmitente o disponente figure como titular del derecho que pretende enajenar, gravar o limitar. De tal forma que, si el acto traslativo est otorgado por persona que no es titular, debe negarse su inscripcin. Su finalidad consiste en or-ganizar los asientos de manera que expresen, con toda exactitud, la suce-sin ininterrumpida de los derechos que recaen sobre una finca, determi-nado el enlace del titular de cada uno de ellos con su causante inmediato. En Colombia, por aceptarse la venta de cosa ajena y su registro como falsa tradicin, el principio de tracto sucesivo es de recibo con la salvedad de la excepcin comentada.

    En el caso de venta de cosa ajena, conviene recordar lo establecido en los artculos 752 y 1875 del Cdigo Civil. El primero precepta:

    Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l, o a su nombre, no se adquieren por medio de tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Ms adelante aade: Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse este transferido desde el momento de la tradicin.

    El segundo ensea:

    Vendida y entregada una cosa ajena, si el vendedor adquiere des-pus el dominio de ella se mirar al comprador como verdadero dueo desde la fecha de la tradicin.

  • 150 151Teora general de los registros pblicosel registro mercantil en colombia

    Estas disposiciones permiten que el tracto interrumpido con la ven-ta de cosa ajena pueda ser recuperado con la adquisicin del dominio por quien vendi cosa ajena; en tal eventualidad se entiende que quien com-pr cosa ajena es dueo desde el momento en que se efectu la tradicin irregular.

    El requisito del tracto sucesivo afecta tanto la inscripcin de los actos dispositivos que agotan la titularidad inscrita, como la constitucin sobre ella de derechos reales limitados; as como la inscripcin de medidas caute-lares, en las que se debe tener la conviccin de que el demandado sea titular del derecho sobre el inmueble que se pretende sacar del comercio o dar pu-blicidad de un pleito pendiente (Caicedo, 2001, pp. 198-199).

    En el registro pblico mercantil, el principio de tracto sucesivo no est expresamente consagrado. El autor Jorge Hernn Gil afirma que las cmaras de comercio pueden negarse a inscribir un contrato cuando, de acuerdo con los antecedentes registrales, el acto no lo efecta el propietario inscrito. Este autor cita como ejemplos: la solicitud de cancelacin de una matrcula, que es registrable si la pide el titular registrado; y la enajenacin de un estable-cimiento de comercio, que la efectuar su dueo.

    El artculo 33 del Cdigo de Comercio seala que el inscrito informa-r a la correspondiente cmara la prdida de su calidad de comerciante, el cambio de domicilio y las dems mutaciones de la actividad comercial. Solo podr solicitar la cancelacin de la reserva de dominio quien tiene la cali-dad de acreedor. Las reformas estatutarias de las sociedades de personas, verbigracia la cesin de cuotas sociales, debe provenir de los socios que se encuentran debidamente registrados (Gil, 1994, pp. 92-94).

    6.5 principio de legalidad

    Este principio ensea que solo son inscribibles los ttulos vlidos y que re-nen los requisitos exigidos por las leyes para su registro. La calificacin y el examen de los ttulos dirigidos a depurar la titulacin presentada es el medio idneo, y con ello se logra que solo tengan acceso al registro los ttulos vli-dos y perfectos, siempre y cuando no se presenten obstculos derivados del registro. Si el ttulo no es vlido, o existen circunstancias en los asientos que impiden la inscripcin, es de recibo el rechazo.

    La calificacin es el examen que hace el registrador de los ttulos pre-sentados en el registro, para comprobar si renen todos los requisitos exigi-dos por la leyes para su validez y registrabilidad, y, en consecuencia, decidir si son inscribibles o no. La calificacin es una etapa necesaria en el procedi-miento registral, posterior al ingreso del documento, y anterior a la exten-sin del asiento.

    Como medio para hacer efectivo el principio de legalidad, el registrador ejerce una funcin de calificacin con respecto al documento cuya inscrip-cin se solicita. La calificacin es el examen que corresponde hacer al fun-cionario registral, idneo para tal finalidad, en virtud del cual queda deter-minado, en cada caso, si el ttulo presentado rene las condiciones exigidas por las leyes para ser inscrito y surtir as todos los efectos. Si de la revisin se colige que faltan algunos de los requisitos o elementos para formalizar la inscripcin, ser devuelto para que, si es posible, se corrija o se superen las causales que impiden el registro.

    La calificacin es un derecho y un deber. Un derecho porque solo el re-gistrador, o el funcionario que haga sus veces, puede calificar los ttulos para determinar si son susceptibles de inscripcin; y un deber, porque necesa-riamente antes de practicar el asiento es preciso que compruebe si el ttulo presentado rene los requisitos legales.

    El principio orientador de la funcin calificadora es el principio de le-galidad, segn el cual solo son inscribibles los ttulos que son vlidos y que renen los requisitos exigidos en las leyes. El principio de legalidad es el con-junto de reglas establecidas por la ley, que sealan los requisitos que deben reunir los documentos que se presentan para su inscripcin, y es su objeto que los elementos que se deben calificar revistan las condiciones de validez exigibles, tendientes a que la inscripcin brinde las garantas necesarias con arreglo al sistema registral adoptado.

    En el registro de instrumentos pblicos, el principio de legalidad est consagrado en los artculos 3-d, 16 y 22 de la Ley 1579 de 2012. De acuerdo con las normas citadas:

    a. Solo son registrables los ttulos y documentos que renen los re-quisitos establecidos por las leyes para su inscripcin.

  • 152 153Teora general de los registros pblicosel registro mercantil en colombia

    b. Efectuado el reparto de los documentos, se proceder a su anlisis jurdico, examen y comprobacin de que renen las exigencias de la ley para acceder al registro.

    c. Si en la calificacin del ttulo o documento no se dan los pre-supuestos legales para ordenar su inscripcin, se proceder a inadmitirlo.

    En el registro pblico mercantil el principio de legalidad no ha sido tra-tado por la doctrina. La controversia se ha orientado a determinar el conte-nido y el alcance del control de legalidad que ejercen las cmaras de comer-cio con respecto a los actos sometidos a registro, y, bajo esta perspectiva, la verificacin del cumplimiento de los requisitos sealados en las leyes sobre los actos y documentos sujetos a registro. De tal manera que se inscribirn aquellos que estn acordes con los presupuestos legales, y se negar el re-gistro de los que carecen de alguno, o algunos, de los requisitos que afecten su eficacia jurdica.

    En virtud de que el registro pblico mercantil excepcionalmente es constitutivo ya que en la mayora de los casos es declarativo, publicitario o de oponibilidad, y como la mayora de la doctrina mercantil solo reconoce el carcter declarativo de la inscripcin, el control de legalidad se limitado al examen de la legalidad formal del documento, sin perjuicio de que, si obser-va una ilegalidad sustancial, grave o contraria a la ley se niegue el registro (Medina, 2008, pp. 379).

    Entre las causales legales que impiden la inscripcin en el registro p-blico mercantil, tenemos:

    6.5.1 Homonimia

    Con el fin de evitar la competencia desleal, las cmaras de comercio se abs-tendrn de matricular a un comerciante o establecimiento de comercio con el nombre de otro ya inscrito, mientras este no haya sido cancelado. En el caso de homonimia de personas naturales, puede hacerse la inscripcin siempre que con el nombre se utilice algn distintivo para evitar confusin (artculo 35 del C. Co.).

    6.5.2 Autorizacin previa de la Superintendencia de Sociedades

    De acuerdo con el artculo 159 del C. Co. modificado por el artculo 13 de la Ley 44 de 1981; los artculos 84, 85, y 86 de la Ley 222 de 1995, y los artculos 17 y 19 de la Ley 1116 del 2006, las cmaras de comercio se abstendrn de registrar las escrituras pblicas de reformas estatutarias si falta la autoriza-cin de la Superintendencia de Sociedades, cuando se trata de sociedades sometidas a su control. Tal es el caso de la fusin o escisin de sociedades vigiladas; las reformas estatutarias de sociedades controladas o en proceso de reorganizacin; o cuando se presente disminucin del capital social en cualquier sociedad, si la operacin implica efectivo reembolso de aportes.

    6.5.3 Designacin o revocacin de administradores o revisores fiscales

    Las cmaras de comercio se abstendrn de hacer la inscripcin de la desig-nacin o revocacin de los administradores (representante legal, miembros de junta directiva) y revisores fiscales, cuando no cumplen con las prescrip-ciones de la ley o de los estatutos (artculo 163 del C. Co.).

    Con respecto a esta causal, el doctor Enrique Gaviria (1998) opina que, por tratarse del examen de la escritura, el acta o el documento que contiene el nombramiento o la revocacin, se trata de un control de legalidad formal y externo, con base en el examen del documento justificativo del acto, de los respectivos estatutos y de las normas.

    6.5.4 Cesin de cuotas sociales

    Las cmaras de comercio no registrarn la cesin de cuotas sociales mien-tras no se acredite con certificacin de la sociedad el cumplimiento del de-recho de preferencia, que faculta a los dems socios para ser preferidos en la adquisicin de las cuotas sociales de un consorcio; si aquellos no tienen inters, o no se ponen de acuerdo en el precio o en el plazo, se designarn peritos para que fijen uno u otro.

  • 154 155Teora general de los registros pblicosel registro mercantil en colombia

    Si ningn socio manifiesta inters en adquirir las cuotas dentro de los quince das siguientes al ofrecimiento, o no se obtiene autorizacin de la mayora prevista para el ingreso de un extrao, la sociedad (a travs de su representante legal) est obligada a presentar, dentro de los sesenta das siguientes, y a peticin del cedente, a una o ms personas que las adquieran. Si dentro de los veinte das siguientes no se perfecciona la cesin, los dems socios pueden liquidar la sociedad, o excluir al socio interesado en ceder las cuotas (artculos 363, 364, 365 y 367 del C. Co.) (Gil, 1994, pp. 230-275).

    Que la inscripcin pueda identificar con toda exactitud el titular de cada derecho, la finca sobre la que recae, el contenido del derecho y la pro-porcin en que al titular le corresponde.

    6.5.5 Saneamiento formal de la escritura pblica de constitucin de una sociedad

    En virtud de que el registro de una escritura de constitucin de una sociedad comercial trae consigo el saneamiento formal del instrumento, la cmara de comercio, previo examen del cumplimiento de los requisitos formales, proceder a la inscripcin, de tal forma que, si observa irregularidades, se tipificara una causal que impide el registro.

    6.5.6 Omisiones en el acto de creacin

    Las cmaras de comercio se abstendrn de registrar el documento mediante el que se constituye la empresa unipersonal si en la diligencia de registro no concurre personalmente el constituyente, representante o apoderado, o si en el acta de constitucin se omiten algunos de los requisitos previstos en artculo 72 de la Ley 222 de 1995.

    El artculo 5. de la Ley 1258 del 2008 establece el contenido del docu-mento privado mediante el que se crea la sociedad por acciones simplifi-cada y determina que las cmaras de comercio se abstendrn de inscribir-lo cuando se omita parte de la informacin o de los requisitos exigidos. El documento privado de constitucin de esta sociedad debe ser autenticado previamente por quienes lo suscriben o su apoderado. Si entre los activos

    aportados a la sociedad hay bienes cuya transferencia requieran de escritura pblica, debe cumplirse con esta solemnidad.

    6.6 principio de especialidad o determinacin

    El principio de especialidad exige que el registro tenga como base de su or-ganizacin un elemento adecuado para determinar con exactitud el lugar de las inscripciones, el estado jurdico de los bienes, la sucesin de los dere-chos, y la calidad de las personas, entre otros.

    El principio de especialidad se estudia en el registro inmobiliario en su aspecto material o sustantivo, y en el formal o adjetivo. Desde el punto de vista sustantivo, comprende la determinacin exacta de los derechos reales inscribibles y de los datos que permitan precisar el alcance de los mismos, la determinacin exacta del sujeto titular, que exige los datos ne-cesarios para asegurar su identidad, y la determinacin exacta de la finca sobre la cual recae el derecho real, en trminos que permitan individuali-zarla con precisin.

    Desde el punto de vista formal o adjetivo, el principio de especialidad hace referencia a la expresin registral de los derechos, y contempla: la or-ganizacin de los registros sobre una base adecuada, para determinar con exactitud el lugar de las inscripciones; el estado jurdico y la sucesin de los derechos que recaen sobre la finca; la uniformidad y precisin de la forma de los asientos, de modo que expresen con absoluta claridad los derechos inscritos, en todos sus aspectos.

    El principio de especialidad o determinacin incluye todos los elemen-tos de la relacin registral. Si es de inmuebles: el sujeto, la finca y el derecho. De tal forma que la inscripcin pueda identificar con toda exactitud el titu-lar de cada derecho, la finca sobre la cual recae, el contenido del derecho y la proporcin en que al titular le corresponde.

    Los pilares del principio de especialidad son el predio o la finca, y el folio de matrcula inmobiliaria. A cada unidad predial corresponde un folio nico, donde se llevan en orden cronolgico todas las anotaciones que reflejan la situacin jurdica del bien (artculos 3-b, y 54 de la Ley 1579 de 2012). La espe-cialidad tiene tambin que ver con la determinacin exacta de los derechos reales inscribibles (Caicedo, 2001, pp. 47-48).

  • 156 157Teora general de los registros pblicosel registro mercantil en colombia

    De la lectura del artculo 43 del Cdigo de Comercio se infiere la con-sagracin del principio de especialidad en el registro pblico mercantil, al exigir que a cada comerciante, sucursal o establecimiento de comercio ma-triculado, se le abra un expediente, en el cual se archivan por orden cronol-gico de presentacin las copias de los documentos que se registren.

    -7- caracTersTicas

    del acTo regisTral

    El profesor Fernando Fueyo Laneri (1982, p. 22) ha encontrado varios carac-teres comunes inherentes al acto registral, de los cuales compartimos los siguientes:

    Es un acto formal documentario que se perfecciona con la in-tervencin de un funcionario pblico o privado que es y hace historia continuada y trascendente entre las partes intervinientes y frente a terceros en mayor o menor grado, y que integra el orden pblico, social y econmico.

    Es un acto pblico administrativo, consagrado y regulado por la ley. Es un acto jurdico unilateral, que nace de la voluntad del registra-

    dor que lo autoriza; y es diferente al negocio jurdico precedente, originado en la voluntad de los otorgantes, que declaran, crean, modifican y extinguen derechos.

    El acto de registro debe producir un efecto jurdico. El acto de registro es solemne. Por lo menos debe constar por es-

    crito y ser firmado por el responsable. Y el acto de registro es susceptible de ser impugnado, en cuanto a

    su eficacia, entre las partes y frente a terceros.

  • 158 159Teora general de los registros pblicosel registro mercantil en colombia

    -8- cmaras de comercio y

    oficinas de regisTro de insTrumenTos pblicos

    El registro mercantil es llevado por las cmaras de comercio instituciones de orden legal y con personera jurdica, creadas por el Gobierno nacional, de oficio o a peticin de los comerciantes del territorio donde operarn. Conviene precisar que las cmaras no son entidades oficiales, sino de ca-rcter privado, esencialmente corporativas o gremiales, a las que la ley les confa la funcin de llevar el registro de los comerciantes, establecimientos mercantiles, libros de comercio y documentos sujetos a inscripcin.

    Las cmaras de comercio son administradas y gobernadas por los co-merciantes inscritos en el registro mercantil y tienen la calidad de afiliados. Su mximo rgano es la junta directiva. La representacin de las cmaras corresponde a su presidente, y las integran los comerciantes inscritos en el Registro Pblico Mercantil. Los artculos 78-97 del Cdigo de Comercio ha-cen referencia a su rgimen jurdico, con las modificaciones establecidas en la Ley 1727 de 2014.

    En la actualidad estn funcionando, en todo el territorio nacional, 57 cmaras de comercio y 198 oficinas de registro. Tanto las cmaras de comer-cio como las oficinas de registro incluyen dentro de su jurisdiccin no solo el municipio donde tienen la sede, sino tambin los municipios cercanos, cuya ubicacin geogrfica, relaciones econmicas o vas de comunicacin permiten a los interesados desplazarse fcilmente hacia la cabecera del cr-culo registral, o hacia la respectiva cmara de comercio. De la regla general expresada se exceptan las oficinas de registro de Abejorral, Ituango, Puerto Boyac, Aguadas, Pcora, Agua de Dios, Fundacin, Buenaventura, Finlandia, Orocu, Cajamarca, Santa Rosa de Cabal, Dosquebradas y Contratacin, don-de el crculo registral solo lo compone el municipio sede. El Decreto 2056 del

    2014 cre las oficinas de registro de Soacha y Soledad, que en el ao 2015 iniciaron actividades.

    La Corte Constitucional, en sentencia nmero C-144 de abril 20 de 1993, llam la atencin sobre la funcin pblica que ejercen las cmaras de co-mercio como entidades de derecho privado, en los siguientes trminos:

    El origen legal del registro, la obligatoriedad de inscribir en l cier-tos actos y documentos , el valor vinculante de las certificaciones que se expiden, la regulacin legal y no convencional relativa a su organizacin y a las actuaciones derivadas del mismo, el relieve esencial que adquiere como pieza central del Cdigo de Comercio y de la dinmica corporativa y contractual que all se recoge, entre otras razones, justifican y explican el carcter de funcin pblica que exhibe la organizacin y administracin del registro mercantil.

    []Las cmaras de comercio, a las cuales se ha encargado el ejer-

    cicio de la anotada funcin, no son entidades pblicas, pues no se avienen con ninguna de las especies de esta naturaleza con-templadas y reguladas en la Constitucin y la ley. Si bien, nomi-nalmente se consideran instituciones de orden legal (Artculo 78 del C. Com.), creadas por el Gobierno; lo cierto es que ellas se integran por los comerciantes inscritos en su respectivo Registro Mercantil (ibdem, artculo 79,). La tcnica autorizatoria, y la parti-cipacin que ella reserva a la autoridad pblica, habida conside-racin de las funciones que cumplen las cmaras de comercio, no permiten concluir por s solas su naturaleza pblica. Excluida la funcin de llevar el Registro Mercantil , las restantes funciones de las cmaras, su organizacin y direccin, las fuentes de sus ingre-sos, la naturaleza de sus trabajadores, la existencia de estatutos que las gobiernan, extremos sobre los cuales no es necesario para los efectos de esta providencia entrar a profundizar, ponen de pre-sente que solo a riesgo de desvirtuar tales elementos, no se puede dudar sobre su naturaleza corporativa, gremial y privada. []

    Las cmaras de comercio, no obstante su carcter privado, pueden ejercer la funcin pblica de administrar el registro mer-cantil. Los artculos 123 y 365 de la Constitucin Poltica permiten

  • 160 161Teora general de los registros pblicosel registro mercantil en colombia

    al legislador disponer que un determinado servicio o funcin p-blica sea prestado por un particular, de acuerdo con el rgimen que para el efecto establezca.

    En virtud de que las cmaras de comercio ejercen una funcin p-blica, los actos que profieren en ejercicio de esta funcin tienen el carc-ter de administrativos, y les son aplicables las normas del Cdigo Procesal Administrativo y del Contencioso Administrativo. Los actos de inscripcin, o aquellos que la niegan, son susceptibles de ser impugnados por va gu-bernativa; son a lugar los recursos de reposicin ante la misma cmara, y los de apelacin y queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio (superintendente delegado para la Promocin de la Competencia), de con-formidad con el artculo 94 del Cdigo de Comercio. Asimismo, los actos de certificacin y registro son impugnables ante la jurisdiccin de lo contencio-so administrativo, mediante las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho.

    El Decreto 2723 de 2014 modific la estructura de la Superintendencia de Notariado y Registro, entidad descentralizada tcnica, con personera jurdica, autonoma administrativa, financiera y patrimonial; adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho.

    Las oficinas de registro son dependencias de la Superintendencia de Notariado y Registro y, por ende, hacen parte de su estructura organizacio-nal y administrativa. Los registradores de instrumentos pblicos son respon-sables del funcionamiento tcnico administrativo de las respectivas ofici-nas. Contra el acto de registro, o la negativa de una inscripcin, proceden los recursos de reposicin ante el mismo registrador que produjo el acto, y de apelacin que corresponda decidir al director de Registro de acuerdo al art-culo 60 de la Ley 1579 del 2012 y en la actualidad corresponde al subdirector de Apoyo Jurdico Registral de la Superintendencia de Notariado de Registro de acuerdo con el artculo 21 del Decreto 2723 del 2014. Tambin procede las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo.

    -9- vigilancia y conTrol

    del regisTro mercanTil y regisTro inmobiliario

    La vigilancia y el control de las cmaras de comercio le corresponden a la Superintendencia de Industria y Comercio (artculo 87 C. Co.), que determina los libros necesarios para cumplir con el registro pblico mercantil, y la forma de hacer las inscripciones. La Contralora General de la Repblica ejerce el control y vigilancia del recaudo, manejo e inversin de los ingresos pblicos de las cmaras provenientes del registro mercantil (artculo 88 del C. Co.).

    La Superintendencia de Notariado y Registro ejerce la inspeccin, la vigilancia y el control de la prestacin del servicio pblico que prestan los registradores de instrumentos pblicos. En el caso de irregularidades o in-consistencias graves, se consagra la intervencin de las oficinas (artculo 96 y ss., Ley 1579 de 2012).

  • 162 163Teora general de los registros pblicosel registro mercantil en colombia

    -10- personas, acTos y bienes

    sujeTos a regisTro

    Al Registro de Instrumentos Pblicos le corresponde inscribir todos los ac-tos y contratos contenidos en escritura pblica, las sentencias judiciales o arbtrales, los actos administrativos que den nacimiento, afecten, limiten, modifiquen, aclaren o extingan los derechos reales inmobiliarios y algunos derechos personales, como el arrendamiento, el comodato y el leasing in-mobiliario contenidos en instrumento pblico, cuando por voluntad de las partes u orden judicial se decida su inscripcin. As mismo, los actos de can-celacin de las anotaciones anteriores y los testamentos abiertos y cerrados. (Artculo 4, Ley 1579 del 2012).

    Entre las mltiples funciones otorgadas a las cmaras de comercio con-viene destacar las siguientes:

    Llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documen-tos en este inscritos.

    Recopilar la costumbre mercantil de los lugares correspondientes a su jurisdiccin y certificar sobre la existencia de los recopilados.

    Designar rbitros o amigables componedores cuando los particu-lares lo soliciten.

    Servir de tribunales de arbitramiento para resolver las diferencias que les difieran los contratantes (artculo 86 del C. Co.).

    En el registro pblico mercantil, segn el artculo 28 del Cdigo de Comercio y normas posteriores, deben inscribirse, entre otros, las siguientes personas, entes, bienes, documentos y contratos:

    Las personas que ejerzan profesionalmente el comercio y sus auxiliares, tales como comisionistas, corredores, agentes y

    representantes de firmas nacionales o extranjeras. La inscripcin debe hacerse durante el mes siguiente a la fecha en que inicien actividades. Entre estas se encuentran los comerciantes indivi-duales, las sociedades regulares e irregulares, las empresas uni-personales y las empresas asociativas de trabajo, entre otros.

    En el registro mercantil tambin se inscriben algunos entes sin perso-nalidad, como los fondos de pensiones, las sociedades de hecho y las comu-nidades comerciales activas.

    Las capitulaciones matrimoniales y las liquidaciones de socieda-des conyugales, cuando uno de los cnyuges es comerciante.

    La interdiccin judicial del comerciante, las providencias en que se imponga a una persona la prohibicin de ejercer el comercio.

    Las autorizaciones y revocatorias otorgadas a menores para ejer-cer el comercio.

    Todo acto en virtud del cual se confiera, modifique o revoque la ad-ministracin parcial o general de bienes o negocios del comerciante.

    La apertura de establecimientos de comercio y de sucursales, y los actos que modifiquen o afecten la propiedad de los mismos y su administracin.

    Los libros de registro de socios o accionistas, y los de actas de las asambleas y juntas de socios (modificado por el artculo 175, D. L. 19 de 2012).

    Los embargos y demandas civiles, cuya mutacin est sujeta al re-gistro mercantil.

    La constitucin, las adiciones o las reformas estatutarias, y la li-quidacin de sociedades comerciales, as como la designacin de representantes legales liquidadores, y su remocin.

    El numeral 10 del artculo 28 del Cdigo de Comercio seala que, ade-ms de la relacin transcrita, son sujetos a registro los actos y documentos cuyo registro mercantil ordene la ley.

    Los doctores Ramn Eduardo Madrin de la Torre y Yolima Prada Mrquez, en la obra Principios de derecho comercial (2012, pp. 140-41), sea-lan los siguientes:

  • 164 165Teora general de los registros pblicosel registro mercantil en colombia

    Los relativos a la propiedad industrial (artculos 597 y 616). El pacto de reserva de dominio sobre bienes muebles (artculo 953). La constitucin de la fiducia mercantil (artculo 1228). El contrato de agencia comercial (artculo 1320). La cesin de posicin contractual de los contratos que consten por

    escritura pblica (artculo 888). La manifestacin del ejercicio del derecho de retiro de una socie-

    dad (Ley 222 de 1995, artculo 14). La configuracin de una situacin de control por parte de la socie-

    dad controlante, y toda modificacin de esta sociedad o del grupo empresarial (Ley 222 de 1995, artculo 30).

    El programa de fundacin, y el folleto informativo de la sociedad que se pretende constituir por suscripcin sucesiva (Ley 222 de 1995, artculo 50).

    El documento constitutivo de las empresas unipersonales (Ley 222 de 1995, artculo 72).

    El acto constitutivo de las empresas asociativas de trabajo (Ley 10 de 1991, artculo 5).

    El documento constitutivo, sea contrato o acto jurdico unilateral, de las sociedades por acciones simplificadas (Ley 1258 de 2008, artculo 5).

    El artculo 166 del Decreto 019 de 2012, crea el Registro nico Empresarial y Social, RUES, cuyo antecedente es el Registro nico Empresarial, RUE, que estaba integrado por el registro mercantil y el Registro nico de Proponentes (Artculo 11, Ley 590 de 2000). Las cmaras de comercio lo administran y di-ferentes leyes determinan los actos sujetos a registro, entre los cuales se encuentran los siguientes:

    El Registro nico de Proponentes, de la leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. Registro de entidades sin nimo de lucro, creado por el Decreto

    2150 de 1995. Los actos de registro e inscripcin de las entidades de economa

    solidaria a que hace referencia la Ley 454 de 1998.

    Registro nacional pblico de las personas naturales y jurdicas que ejercen la actividad de vendedores de juegos de suerte y azar, de la Ley 643 de 2001.

    Registro pblico de veeduras ciudadanas, de la Ley 850 de 2003. Registro Nacional de Turismo, de la Ley 1101 de 2006. Registro de entidades extranjeras de derecho privado sin nimo

    de lucro con domicilio en el exterior, que establezcan negocios permanentes en Colombia,

    La Ley 1676 del 2013 crea y reglamenta el registro de garantas mobilia-rias, el cual ser estudiado posteriormente.

  • 166 167Teora general de los registros pblicosel registro mercantil en colombia

    -11- reglas inherenTes

    al regisTro mercanTil y al regisTro inmobiliario

    El artculo 29 del Cdigo de Comercio establece que los actos, contratos y documentos se inscriben en la cmara de comercio con jurisdiccin en el lugar donde fueren celebrados u otorgados; si estos se realizan fuera de di-cha jurisdiccin, se inscriben tambin en la cmara de comercio correspon-diente al lugar de su ejecucin o cumplimiento. El artculo 5 de la Ley 1579 de 2012 determin que el registro de documentos referentes a inmuebles se verificar en la oficina de ubicacin del inmueble, y concede a esta una competencia territorial fijada por la norma que crea un crculo registral. La matrcula de comerciantes se har en la cmara de comercio con jurisdic-cin en el domicilio de la persona interesada o afectada con ellos.

    El Artculo 50 del Decreto 2042 de 2014, que corresponde al artculo 2.2.2 38.6.4 del Decreto nico Reglamentario 1074 del 2015, establece que la peticin de matrcula, su renovacin y en general la solicitud de inscripcin de cualquier acto, documento o la realizacin de cualquier trmite ante las cmaras de comercio podr efectuarse mediante el intercambio electrnico de mensajes de datos o a travs de formularios prediligenciados de acuerdo con la Ley 527 de 1999 y el Decreto Ley 019 de 2012.

    El reciente Estatuto de Registro de Instrumentos Pblicos consagra tres opciones para acceder al proceso de registro y a la expedicin de certifica-dos: la primera es que el interesado, o su apoderado, presente dos ejempla-res en medio documental del acto sujeto a registro, y radique directamente la solicitud en la oficina de registro competente (Artculo 14). La segunda posibilidad permite que los notarios, los funcionarios judiciales o los admi-nistrativos, enven a la oficina de registro competente, desde cualquier lugar del pas, el documento, por medio electrnico y con firma digital, para ser

    radicado e inscrito. En tal caso, el pago de los impuestos y los derechos de registro se podr hacer por medios virtuales o electrnicos (Artculo 15, Ley 1579 de 2012). Los certificados de tradicin y libertad pueden expedirse por medios electrnicos, y establecer mecanismos de integracin e interopera-bilidad entre diferentes entidades pblicas.

    La tercera opcin es el registro mvil, mecanismo creado para que las personas desplazadas, y los campesinos que se encuentran en zonas apartadas, puedan acceder al registro. En este caso los funcionarios de la Superintendencia de Notariado y Registro se trasladan a los sitios que deter-mine el ente rector, y estn facultados para efectuar el trmite de recepcin y radicacin de los ttulos o documentos sujetos a registro, y remitirlos al registrador competente, quien culminar el proceso de registro. Las unida-des mviles tambin radicarn y expedirn los certificados de tradicin y libertad (artculos 42 y 43, Ley 1579 de 2012). (Caicedo, 2012, pp. 7-27).

    La inscripcin en las cmaras de comercio se hace en libros separados, segn la materia, en forma de extracto, salvo que la ley o los interesados exijan la insercin del texto completo. Podr solicitarse en cualquier tiempo, si la ley no fija un trmino para ello, pero los actos y documentos sujetos a registro no producirn efectos respecto a terceros, sino a partir de la fecha de su inscripcin (artculo 29 del C. Co.). Toda inscripcin se prueba con cer-tificado expedido por la respectiva cmara de comercio, o mediante inspec-cin judicial practicada en el registro mercantil.

    Con respecto a las oficinas de registro, puede suceder que un acto, con-trato o ttulo afecte a varios inmuebles ubicados en distintos crculos regis-trales; en tal caso, debe inscribirse en cada una de las oficinas competentes. Otra situacin que puede presentarse es que un inmueble est ubicado en jurisdiccin de dos crculos registrales. Ser competente para abrir y mante-ner el folio de matrcula que lo identifique, la oficina de registro donde se en-cuentre localizada la mayor parte del terreno (artculo 49, Ley 1579 de 2012).

  • 168 169Teora general de los registros pblicosel registro mercantil en colombia

    -12- modo de hacer la inscripcin

    En virtud de que al registro pblico mercantil acceden, por una parte, perso-nas que tienen la calidad de comerciantes; y, por otra, los libros de comercio, as como los actos y contratos cuya inscripcin exige la ley, conviene hacer referencia a algunas particularidades de cada una de estas inscripciones.

    12.1 matrcula mercantil y matrcula inmobiliaria

    Es obligacin de todo comerciante el matricularse en el Registro Mercantil e inscribir todos los actos, los libros y los documentos respecto de los cuales la ley exija esta formalidad. La solicitud de matrcula ser presentada duran-te el mes siguiente a la fecha en que la persona natural empez a ejercer el comercio, o en que la sucursal o el establecimiento de comercio fueron abiertos. En el caso de sociedades, la peticin de matrcula la har el repre-sentante legal dentro del mes siguiente a la fecha de otorgamiento de la escritura pblica de constitucin o del permiso de funcionamiento, segn el caso (artculo 31 del C. Co.). La persona que ejerza profesionalmente el comercio sin estar inscrita en el Registro Pblico Mercantil incurrir en las multas que impone la Superintendencia de Industria y Comercio.

    La peticin de matrcula debe acompaarse con la informacin del co-merciante o del establecimiento de comercio que incluya los datos genera-les de ley, las actividades que desarrollar y la informacin financiera y pa-trimonial. La matrcula se renovar anualmente, dentro de los tres primeros meses de cada ao. El inscrito informar a la respectiva cmara de comercio la prdida de su calidad de comerciante, cualquier cambio de domicilio y dems mutaciones referentes a su actividad comercial, a fin de que se tome nota de ello en el registro correspondiente (artculo 33 del C. Co.).

    La matrcula inmobiliaria es un folio destinado a un bien determinado, y se identifica con un cdigo alfanumrico, o complejo numeral, indicativo del orden interno de cada oficina; los tres primeros indican el crculo regis-tral, los restantes son utilizados para asignarlos secuencialmente a cada uno de los predios, segn se ordene la apertura.

    La matrcula inmobiliaria consta de dos partes:

    La parte esttica, destinada a la identificacin del crculo y munici-pio de ubicacin del inmueble, su determinacin por la ubicacin, cabida, y linderos, entre otras.

    La parte dinmica, donde se anotarn en orden cronolgico los distintos actos que inciden en la historia jurdica del inmueble.

    La inscripcin de un ttulo en la matrcula inmobiliaria est sometida a un procedimiento compuesto por cuatro etapas:

    radicacin, que se cumple en el momento en que el particular so-licita la inscripcin, en medio fsico o documental, peticin que se anota en el libro radicador. En el futuro tambin podr efectuarse la radicacin por medios electrnicos y con firma digital enviados por las notaras, despachos judiciales o administrativos, tal como lo prev el artculo 14 de la Ley 1579 de 2012.

    calificacin. Consiste en el examen realizado al documento, para constatar que cumple con los requisitos legales, y la revisin que se efecta en la matrcula, para determinar si se trata del mismo inmueble a que se refiere el acto y que no existen prohibiciones legales que impidan el registro; etapa que culmina con el diligen-ciamiento de un formulario, en el que se consignan los datos de la inscripcin que se llevar al folio.

    inscripcin, que consiste en anotar en el folio el ttulo, acto y de-recho afectado.

    constancia de inscripcin, que se plasma en cada uno de los docu-mentos pblicos entregados para ser registrados.

  • 170 171Teora general de los registros pblicosel registro mercantil en colombia

    La Circular Externa 15 de 2001, de Superintendencia de Industria y Comercio, SIC, artculo 2, establece un procedimiento de registro mercantil similar al indicado para el inmobiliario:

    radicacin. Al presentarse documentos para la inscripcin, las c-maras los radicarn, con indicacin de la hora y fecha de recepcin.

    calificacin. Se infiere cuando la circular seala que si en un mis-mo documento cuentan varios actos sujetos a inscripcin, y no procede el registro respecto de todos, las cmaras debern efec-tuar la inscripcin de aquellos respecto de los cuales sea viable el registro. Tambin, cuando hace referencia a los aspectos comunes a los registros, y habla de la abstencin de efectuar el registro por parte de las cmaras de comercio. De acuerdo con la Resolucin n. 3131 de enero de 2003, de Superintendencia de Industria y Comercio, SIC, el control de legalidad formal es taxativo, restringi-do, reglado y subordinado a lo prescrito en la ley.

    anotacin. Consiste en la redaccin, en el libro respectivo, del ex-tracto del documento radicado.

    constancia de inscripcin, que ser insertada por el secretario en el documento registrado, e incluye los siguientes datos: cmara de comercio, fecha de inscripcin, nmero de inscripcin y libro en el cual se efectu.

    12.2 escrituras de constitucin, adicin o reforma de sociedades mercantiles, providencias judiciales y administrativas

    De estos actos se deja copia autntica de la respectiva escritura, que ser archivada por la cmara de comercio. En un libro especial se levantar acta, en que consta la entrega de la copia, con especificacin del nombre, clase, domicilio de la sociedad, nmero de la escritura, notara y fecha de otorga-miento. Igual procedimiento se aplica respecto de las actas en que consta la designacin de los representantes legales, los liquidadores y los suplentes.

    Las providencias judiciales y administrativas que deban registrarse se presentarn en copia autenticada, para ser archivadas en el expediente

    respectivo, previo levantamiento del acta que se lleva en libro especial, en la que se hace mencin del funcionario que dict la providencia, y el objeto, clase y fecha de la misma.

    Debe tenerse en cuenta que a cada comerciante, sucursal o estableci-miento de comercio matriculado se le abre un expediente, en el cual se ar-chivan, por orden cronolgico de presentacin, las copias de los documentos que se registran.

    De conformidad con el Inciso 2. del artculo 43 del Cdigo de Comercio, los archivos del Registro Mercantil podrn conservarse por cualquier medio tcnico adecuado que garantice su reproduccin exacta.

    En el Registro Inmobiliario, se deja copia autntica en los archivos de todo acto inscrito, formndose un expediente con todos los antecedentes registrales y formularios de calificacin, el cual se identifica con el mismo nmero de la matrcula inmobiliaria, y sirve de medio probatorio como res-paldo a las anotaciones y para reconstruir la matrcula en caso de prdida. El artculo 11 del Estatuto Registral Inmobiliario determina que los instru-mentos pblicos radicados para su inscripcin deben mantenerse en me-dios fsicos o documentales, magnticos o tecnolgicos, para su seguridad y conservacin.

    12.3. registro de libros de comercio

    Una vez presentados los libros del comerciante o establecimiento de comer-cio, sern firmados por el secretario de la cmara de comercio, quien deja-r constancia de haberlos registrado, con indicacin de la fecha y folio del correspondiente registro, de la persona a quien pertenezca, del uso a que se destina y del nmero de hojas tiles, las que sern rubricadas por dicho funcionario.

    En un libro destinado a tal fin, se har constar, bajo la firma del secre-tario, el hecho del registro y de los datos indicados anteriormente. Conviene reiterar que solo se inscriben en el Registro Mercantil los libros de registro de socios o accionistas, las actas de la asamblea y junta de socios (Artculo 175 Decreto Ley 19 de 2012).

  • 172 173Teora general de los registros pblicosel registro mercantil en colombia

    12.4. registro nico empresarial y social, rues

    La Ley 80 de 1993, o Estatuto General de contratacin de la Administracin Pblica, otorgaba, en su artculo 22, una nueva funcin a las cmaras de co-mercio, y era la de llevar el registro de proponentes, que tena el carcter de pblico; de tal forma que cualquier persona poda solicitar la expedicin de certificaciones sobre las inscripciones, calificaciones y clasificaciones que contena el registro.

    La Ley 1150 de 2007 introdujo modificaciones a la Ley 80 de 1993, y en su artculo 6 reiter que todas las personas naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras, domiciliados o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirn en el Registro nico de Proponentes del Registro nico Empresarial, RUE, de la cmara de comercio con jurisdiccin en su domicilio principal.

    El Decreto Ley 019 de enero de 2012 crea el Registro nico Empresarial y Social, RUES, que sustituye al RUE y lo llevan las cmaras de comercio, desde el mes de abril de 2012.

    El Registr nico Empresarial y Social es administrado por las cmaras de comercio, atendiendo a los criterios de eficiencia, economa y buena fe, de tal forma que permitan una informacin unificada y confiable.

    Las inscripciones en el registro, que integran el RUES, deben ser reno-vadas anualmente por el titular dentro de los tres primeros meses de cada ao. Corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio establecer los formatos y la informacin necesaria para la inscripcin en el registro y su renovacin. Los registros mercantil y de proponentes se renuevan de acuer-do a las reglas vigentes (Decreto Ley 19 de 2012, artculo 166).

    La Circular Externa n. 008 de 2012, de la Superintendencia de Industria y Comercio, modific el Ttulo viii de la Circular nica, y da las instrucciones a las cmaras de comercio del pas sobre la forma como deben asumir y lle-var los diferentes registros que hacen parte del RUES.

    12.5 registro de garantas mobiliarias

    Es un registro especial creado y regulado por la Ley 1676 del 2013 y el Decreto 400 del 2014, incorporado en el Decreto nico Reglamentario 1074 del 2015,

    Captulo 4, artculos 2.2.2.4.1 y siguientes. Es un registro nico para inscribir y dar publicidad a los derechos de los acreedores sobre los bienes muebles ofrecidos por sus propietarios, con el fin de garantizar una o varias obliga-ciones propias o ajenas, de dar, hacer o no hacer, presentes o futuras. La ga-ranta inmobiliaria es toda operacin que tiene como efecto garantizar una obligacin con los bienes del garante.

    Se constituye mediante un contrato suscrito entre el garante y el acree-dor garantizado o por ministerio de la ley, como en los gravmenes judiciales y tributarios. Para la ejecucin de la garanta mobiliaria, el formulario regis-tral de ejecucin inscrito tiene el carcter de ttulo ejecutivo.

    El registro de garantas es definido como un sistema de archivo nico, con una base de datos nacional de acceso pblico a la informacin, tiene por objeto dar publicidad. Opera por medio de la inscripcin de formularios diligenciados a travs del internet. Se organiza como un registro personal en funcin de la identificacin de la persona natural o jurdica garante. La Confederacin Colombiana de Cmaras de Comercio, Confecmaras, fue de-signada para llevar este registro y puede celebrar convenios con las cmaras de comercio para la prestacin de estos servicios.

    La vigencia de la inscripcin la determinan las partes intervinientes en el contrato de garanta mobiliaria y las prrrogas son por periodos hasta de tres aos. Si no establece plazo en el formulario de inscripcin inicial, se entiende que es de cinco aos, prorrogable por acuerdo de las partes. La con-sulta de las garantas mobiliarias en el sistema de archivo que contiene la informacin registral vigente se efecta por el nmero de identificacin del garante o su nombre, o por el nmero de serie del bien en garanta, siempre y cuando este se encuentre as descrito.

  • 174 175Teora general de los registros pblicosel registro mercantil en colombia

    -13- el nuevo esTaTuTo

    de regisTro de insTrumenTos pblicos

    La Ley 1579 de 1 de octubre de 2012, por la cual se expide el Estatuto de Registro de Instrumentos Pblicos y se dictan otras disposiciones, derog, entre otras normas, los Decretos Leyes 1250, 2156 y 2157 de 1970, que en su conjunto for-maban parte del estatuto que rigi hasta el 30 de septiembre de 2012.

    El Gobierno nacional present a consideracin del Senado de la Repblica el Proyecto de Ley 242 el da 4 de abril de 2011. En la exposicin de motivos expresaba que el proyecto de Nuevo Estatuto de Registro de Instrumentos Pblicos tena como objetivos: superar las falencias y vacos que presentaba el Decreto Ley 1250 de 1970; garantizar la debida prestacin del servicio de registro inmobiliario; responder a las actuales necesidades del pas en esta materia; y crear un rgimen de responsabilidad para los funcionarios encargados de la funcin registral. En la exposicin seala y explica ocho temas relevantes contenidos en el proyecto de ley, (Gaceta del Congreso, nmero 152. Abril 4 de 2011. pp. 33-37), ellos son:

    1. Modernizacin, utilizacin de los medios electrnicos, simplifica-cin de los trmites y procesos de registro (artculos 35-41).

    2. Unidad Mvil de Registro, UMR, con el fin de lograr una mayor co-bertura, realizar jornadas especiales, regularizar ttulos, expedir cer-tificados a la poblacin desplazada y campesina. Este registro mvil permite que los funcionarios se trasladen en vehculos con equipos especiales a zonas alejadas del territorio para alcanzar los objeti-vos de la Ley de Vctimas y de Restitucin de Tierras; cumplir con la Sentencia T-025 de 2004 que declar el estado inconstitucional de cosas en relacin con la poblacin desplazada. Mediante el registro

    mvil se facilita la radicacin de la solicitud del registro, la expedi-cin de certificados, la actualizacin de inscripciones de documen-tos y tener al da los ttulos de propiedad (artculos 42-44).

    Conviene precisar que en este caso las tres etapas restantes del proceso de registro, calificacin, inscripcin y constancia de registro, las cumple la oficina correspondiente, de acuerdo con la competen-cia territorial establecida en el artculo 5 de la Ley 1579 de 2012.

    3. Apertura de matrculas de bienes baldos para evitar la apropia-cin indebida de terrenos de la nacin. El objetivo es que todos estos bienes tengan matrcula inmobiliaria abierta antes de ser adjudicados o sometidos a regmenes especiales mediante ac-tos administrativos del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural. Incoder. Este requisito permite tener un inventario actualizado de los baldos nacionales, el saneamiento legal y fsico de los predios rurales que se encuentran sin identificacin, la formalizacin de la propiedad. En el Congreso se incluyeron los baldos que se en-cuentran ubicados en reas que conforman el Sistema Nacional de Parques Nacionales Naturales, cuya apertura de matrcu-las corresponde ordenar al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (artculos 57-58).

    4. Interrelacin Registro-Catastro. Las oficinas de registro deben informar dentro de los diez (10) primeros das de cada mes a las oficinas de catastro acerca de las mutaciones y modificaciones de la descripcin fsica de los bienes inmuebles y hacerlo a travs de medios tcnicos o electrnicos que ofrezcan seguridad y agilidad. Este deber fue consagrado en el artculo 2 del Decreto Ley 1711 de 1984, derogado por el nuevo estatuto. Las oficinas de Catastro solo podrn efectuar modificaciones y adecuaciones a la informacin jurdica catastral de los inmuebles con base en la informacin que reciban de las oficinas de Registro. Las oficinas de Catastro infor-marn a las de Registro acerca de la asignacin de los nmeros catastrales correspondientes a los predios que generan una nueva ficha predial. (Artculos 65-66).

    5. Concurso para el ingreso a la carrera registral y creacin del Consejo Superior de la Carrera Registral. Se institucionaliza para los registradores un rgimen de carrera y de ingreso por concurso

  • 176 177Teora general de los registros pblicosel registro mercantil en colombia

    pblico que contempla anlisis de mritos y antecedentes, prueba de conocimientos y entrevista (artculos 83-89).

    6. Responsabilidad de los registradores y funcin interventora de la Superintendencia de Notariado y Registro a las oficinas de Registro, cuando la situacin lo amerite, de oficio o a peticin de entidades de control, judiciales o en virtud de quejas de los ciuda-danos (artculos 92-103).

    7. El proyecto presentado por el Gobierno pretenda la organizacin del servicio pblico en cinco crculos regionales de registro, a sa-ber: Caribe, Pacfico, Orinoquia, Central, Andino. Esta iniciativa fue modificada en las discusiones del Congreso, que aprob las regio-nes no como crculos registrales que afectaran la competencia territorial del registro de documentos, sino como regiones regis-trales que facilitan a la Superintendencia el manejo administrati-vo, financiero, operativo y de personal de las oficinas de Registro (artculo 73).

    Registro de medidas cautelares. Deben individualizarse los bienes y las personas y ha de citarse la matrcula inmobiliaria. Adems, con la medida cautelar debe solicitarse certificado con destino al juez. Consagra la prohi-bicin judicial y la concurrencia del embargo decretado por juez o fiscal que investiga falsedad de ttulos de propiedad inscritos (artculos 33-37). (El con-tenido de este apartado se tom de la exposicin de motivos del Proyecto de Ley 242 de 2011, pp. 33-37).

    -14- regisTros pblicos en el derecho comparado

    Los distintos registros pblicos pueden encontrarse en una legislacin uni-forme o en distintos estatutos que fijen los fines, principios, formas y pro-cedimientos de las inscripciones. La direccin, el control o la prestacin del servicio de los diferentes registros pblicos de un pas pueden estar en ca-beza de varios organismos o estar asignados a distintas instituciones, o ser responsabilidad de un solo organismo; por ejemplo, de una direccin nacio-nal o de una superintendencia.

    Los registros pblicos formalizan y dan publicidad a algunas de las re-laciones jurdicas que el Estado considera vitales para el desarrollo armnico de la sociedad. Bajo esta perspectiva, cumplen con una de las finalidades fundamentales del derecho, cual es aquella de dar seguridad y certeza a los miembros de la comunidad respecto de situaciones que por su importancia econmica o social no pueden ser clandestinas.

    El Segundo Congreso Internacional de Derecho Registral, celebrado en Madrid en 1974, consider, a solicitud de la delegacin espaola, un proyec-to que sugera la creacin de una institucin organizada por el Estado, en-cargada exclusivamente de varios registros, entre ellos el inmobiliario, el de buques y el de aeronaves, el de empresas individuales y sociales, el de bienes muebles y el de derechos incorporales, en exclusiva.

    La propuesta pretenda la universalizacin de esta disciplina, dada la existencia de un patrimonio comn de principios tericos y criterios tcnicos, y fue acogida por los pases miembros como recomendacin para evaluar.

    Consecuentemente, existen en la actualidad legislaciones como el Cdigo Civil del Per, de 1984, que en su libro ix, artculos 2008-2045, regu-la la publicidad de los derechos registrales. En desarrollo de los principios consagrados en ese cdigo, la Ley 26366 de 1994 cre el Sistema Nacional de los Registros Pblicos y la Superintendencia Nacional de los Registros

  • 178 179Teora general de los registros pblicosel registro mercantil en colombia

    Pblicos, con la finalidad de preservar la unidad y coherencia del ejercicio de la funcin registral en todo el pas, orientados a la especializacin, simplifi-cacin, integracin y modernizacin de la funcin, procedimientos y gestin de todos los registros que lo integran. El Sistema Nacional de los Registros Pblicos peruano vincula, en lo jurdico registral, a los registros de todos los sectores pblicos.

    La Superintendencia Nacional de Registros Pblicos peruana, es un or-ganismo descentralizado y autnomo del sector justicia, y es el ente rec-tor del Sistema Nacional de Registros Pblicos, con personera jurdica de derecho pblico, con patrimonio propio y autonoma funcional, jurdico-registral, tcnica, financiera y administrativa. La superintendencia tiene por objeto dictar las polticas y normas tcnico-administrativas de los registros pblicos; planifica, organiza, dirige, coordina y supervisa la inscripcin y pu-blicacin de los actos y contratos en los registros pblicos que integran el sistema nacional.

    Idntica orientacin se observa en Costa Rica, donde el registro nacio-nal hace parte del Ministerio de Justicia, y est integrado por tres grandes registros que, a su vez, se subdividen en secciones: el de la propiedad, com-puesto por el mercantil, el de personas, el de hipotecas y el de la propiedad inmobiliaria; el de la propiedad industrial, del cual hacen parte las secciones de marcas, nombres comerciales y patentes de invencin, y, por ltimo, el registro de muebles, integrado por el de prendas y el de automotores.

    Mxico cuenta con una Direccin General del Registro Pblico, com-puesta por varias unidades. Entre ellas se destacan: inscripcin inmobiliaria, comercio, personas morales y bienes muebles. En Uruguay, el Ministerio de Educacin y Cultura tiene la Direccin General de Registros, con dependen-cias para traslaciones de dominio, inhibiciones, hipotecas, arrendamientos y anticresis, vehculos automotores, prendas sin desplazamiento de tenencia, registro pblico de comercio, y el de poderes. (VV. AA., 1988. Sistemas de re-gistro inmobiliario. Extractos de los trabajos presentados por los miembros del Comit Latinoamericano de Consulta Registral de los pases citados).

    Los conservadores chilenos, adems de registrar la propiedad inmue-ble, hacen lo propio con el registro de comercio y la prenda. En Espaa, el Reglamento de Registro Mercantil de 1956 otorg la atribucin definitiva de los registros mercantiles a los registradores de la propiedad, sin perjuicio de la distincin entre una y otra cualidad.

    En nuestro pas, el registro pblico mercantil es competencia de las c-maras de comercio, entidades privadas sin nimo de lucro, de carcter cor-porativo y gremial. La Superintendencia de Industria y Comercio determina los libros, la forma de hacer la inscripcin, y da las instrucciones correspon-dientes (artculo 27, C. Co.).

    El registro de la propiedad inmueble es un servicio pblico prestado por funcionarios del Estado, en el ente llamado Registradora de Instrumentos Pblicos (artculo 1, Ley 1579 de 2012). Las Oficinas de Registro son depen-dencias de la Superintendencia de Notariado y Registro, entidad que tiene tambin la inspeccin, vigilancia y control (artculo 96, Ley 1579 de 2012).

    Es claro que en esta materia hay una corriente doctrinal y legal iden-tificada con la organizacin de un ente director y ejecutor estatal centrali-zado, que es responsable de los distintos registros pblicos. Esta situacin exige, en su momento, imponer una teora general; teora que, en principio, ofrece cierta complejidad, en virtud de los matices que acompaan a cada registro pblico.

    Lo cierto es que en este ensayo se pretendi, a partir de dos de los re-gistros pblicos ms importantes, el mercantil y el inmobiliario, esbozar al-gunos de los elementos de una teora general, que motive en el futuro a expertos en el tema a ampliar, profundizar y corregir esta aproximacin.

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    C A P T U L O I V

    El procedimiento registral de

    las cmaras de comercio como procedimiento administrativo

    Sandra Milena Montes PalacioAbogada y especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Pontificia

    Bolivariana. Medelln, Colombia. Directora de Registros Pblicos de la Cmara de Comercio de Medelln para Antioquia.

    Jos David Martnez CuervoAbogado y Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Pontificia Bolivariana, Medelln (Colombia). Jefe del Registro nico de Proponentes de la

    Direccin de Registros Pblicos de la Cmara de Comercio de Medelln para Antioquia.

  • 182 183El procedimiento registral de las cmaras de comercio como procedimiento administrativo

    el registro mercantil en colombia

    Resumen

    El presente artculo describe con detenimiento el procedimiento por el que deben discurrir los actos camerales en el marco de la funcin registral, transi-tando todo su iter formativo hasta llegar a la produccin de los actos definiti-vos, comentando en cada oportunidad las circunstancias y las contingencias de las que pueden ser susceptibles. Bajo esta premisa, el escrito busca llegar a dos conclusiones fundamentales: la primera, que los actos camerales fruto del ejercicio de la funcin registral pasan exactamente por un procedimiento que tiene su gnesis en el derecho fundamental de peticin; y, la segunda, que se trata de un procedimiento administrativo especial enmarcado dentro del procedimiento administrativo comn y principal previsto en la Ley 1437 de 2011 y la posterior norma de reforma sobre este derecho Ley 1755 de 2015.

    Este artculo tambin trata sobre los controles administrativos de los que pueden ser objeto los actos de registro, pasando por sus presupuestos, condiciones y requisitos, conforme a las normas que los regulan.

    Abstract

    The present article thoroughly describes the process by which the actions of the chambers, in terms of their function as registers, should be reasoned, moving all of their formative iter until arriving at the production of definitive actions, stating at each opportunity the circumstances and contingencies to which they could be susceptible. With this premise, this work aims to arrive at two fundamental conclusions: first, that the chambers actions resulting from their registry-related functions are subject to a process based on the fundamental right to petition; and second, that this process is a special administrative pro-cess within the framework of the principal common administrative process set forth in Law 1437 (2011) and rear law about this rigth Law 1755 (2015).

    This article also addresses the administrative controls to which registry-related actions may be subject, passing through their budgets, conditions and requirements in accordance with the rules that govern them.

    Introduccin

    El registro mercantil, considerado hasta hace pocos aos no sin razn el registro pblico por antonomasia, es hoy apenas un captulo dentro de los dems registros pblicos que deben administrar las cmaras de comercio, bajo los comunes principios de eficiencia, economa y buena fe (cfr. artcu-lo 166, Decreto-Ley 019 del 10 de enero de 2012).

    Por esto, el estudio de la funcin registral adelantada por las cmaras de comercio no puede contraerse a una revisin de las instituciones jurdicas de la matrcula, la inscripcin y la certificacin en el Registro Mercantil; esto com-portara una simplificacin conceptual de las complejas y multiformes tareas que la Ley ha venido defiriendo en cabeza de estas instituciones registrales.

    Las cmaras de comercio del pas son responsables de administrar ocho registros pblicos, cada uno con sus principios generales y reglas particula-res, amn de sus especiales circunstancias y dificultades:

    Registro pblico delegadoNormas de habilitacin para el ejercicio de la funcin administrativa

    Registro pblico mercantil Artculo 27, Cdigo de Comercio.

    Registro nico de ProponentesArtculo 6, Ley 1150 de 2007, modificado por el artculo 221 del Decreto-Ley 019 de 2012.

    Registro de entidades sin nimo de lucro Artculo 40, Decreto Ley 2150 de 1995.

    Registro Nacional de Turismo

    Artculo 61, Ley 300 de 1996, modificado por el artculo 11, Ley 1101 de 2006. Modificado por el Artculo 33, Ley 1558 de 2012. Artculo 221 del Decreto Ley 019 de 2012.

    Registro nacional pblico de las personas naturales y jurdicas que ejercen la actividad de vendedores de juegos de suerte y azar (hace parte del registro mercantil)

    Ley 643 de 2001. Artculo 166, Decreto-Ley 19 de 2012.

  • 184 185El procedimiento registral de las cmaras de comercio como procedimiento administrativo

    el registro mercantil en colombia

    Registro pblico delegadoNormas de habilitacin para el ejercicio de la funcin administrativa

    Registro pblico de veeduras ciudadanas (hace parte del registro de entidades sin nimo de lucro)

    Ley 850 de 2003; artculo 166, Decreto Ley 19 de 2012.

    Registro [de apoderados judiciales] de entidades extranjeras de derecho privado sin nimo de lucro con domicilio en el exterior que establezcan negocios permanentes en Colombia (hace parte del registro de entidades sin nimo de lucro)

    Decreto 2893 de 2011. Artculo 166, Decreto Ley 19 de 2012.

    Registro de la economa solidaria (a pesar de su acusada especialidad, tcnicamente hace parte del registro de entidades sin nimo de lucro)

    Artculo 63, Ley 454 de 1998. Modificado por el artculo 146, Decreto Ley 19 de 2012. Artculo 166, Decreto Ley 19 de 2012.

    Esto significa que respecto a los registros pblicos administrados ac-tualmente por las cmaras de comercio se presenta un fenmeno expansi-vo, que hace cada vez ms compleja su comprensin y la aplicacin de los procedimientos relacionados con ellos, tanto para los ciudadanos como para los funcionarios encargados de adelantarlos.

    De otro lado, el Congreso, en ejercicio de la funcin legislativa, y el pre-sidente de la Repblica, al amparo de las facultades extraordinarias, han expedido normas legales que buscan poner al ciudadano en el centro de actividad de la administracin; a saber, el nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) y el Decreto Ley 019 de 2012 (Estatuto Antitrmites), entre otras.

    As, pues, en la actividad registral hay una sntesis interesante de dos fuerzas que se mueven con gran mpetu, a veces en sentidos distintos: de un lado, la complejidad y la especializacin de la funcin, y de otro lado la tendencia a modernizar y a simplificar los trmites que cumple el ciudadano ante las autoridades.

    Por lo expuesto, este texto pretende exponer de una forma sencilla, y sin renunciar a cierto rigor, la forma en que se encuentra regulado el proce-dimiento administrativo de registro, ubicado en el marco del procedimien-to comn y principal del nuevo Cdigo de Procedimientos Administrativos.

    Con este propsito, el presente texto recorre el libro primero de la Ley 1437 de 2011 y las disposiciones de mayor impacto en los procedimientos registra-les, previstas en el Decreto Antitrmites.

    De forma positiva y deliberada, hemos desistido de entrar en la clsica discusin de los textos de esta estirpe sobre la naturaleza administrativa o no de los actos de registro, en la medida en que el ordenamiento jurdico vigente, la jurisprudencia de las altas cortes y la doctrina nacional han acla-rado este punto de manera suficiente; por lo que nos pareci ms til con-centrarnos en el camino que debe transitar, paso a paso, el acto de registrar.

    Tambin hemos renunciado a abordar el anlisis de los procedimien-tos administrativos a travs de medios electrnicos, aunque por una razn distinta a la acabada de mencionar, como quiera que en la actualidad existe un marco jurdico amplio y con gran repercusin en el sistema registral, que merece un tratamiento extenso a travs de un escrito ulterior.

    As, pues, hay dos secciones en este texto, a saber: una referida al pro-cedimiento formativo de los actos de registro, que explica el inicio de la ac-tuacin registral y su desarrollo hasta la produccin de los actos definitivos; y otra que se ocupa del control administrativo de los actos de registro, en la que se explican, de forma sucinta, los medios de impugnacin de las decisio-nes camerales en ejercicio de la funcin administrativa de registro.

  • 186 187El procedimiento registral de las cmaras de comercio como procedimiento administrativo

    el registro mercantil en colombia

    -1- el proceso formaTivo

    de los acTos de regisTro

    1.1 la solicitud de registro: ejercicio del derecho de peticin, en inters particular

    El procedimiento administrativo de registro, entendido como aquel que tiende hacia la inscripcin propiamente dicha (esto es, como el trmite que busca el acto de inscripcin directa1), inicia con la solicitud de registro, la cual es expresin del derecho de peticin en inters particular regulado a partir de la Ley 1755 de 2015, ley a partir de la cual el Congreso de la Repblica acat la instruccin que en su momento le hiciera la Corte Constitucional2.

    Aunque el derecho de peticin es un derecho constitucional fundamen-tal, y por lo mismo objeto de protecciones legales y judiciales reforzadas3, lo cierto es que se trata de un derecho subjetivo que tiene tambin una faceta instrumental, pues es el medio para realizar ciertos derechos sustanciales de las personas; aunque su ejercicio (el de derecho de peticin) no impone necesariamente a las autoridades el deber de dar una respuesta favorable al

    1 Para comprender el alcance de las expresiones acto de inscripcin directa y ac-tos que no corresponden a inscripcin directa, vase Gil (2010, p. 338).

    2 Toda referencia que se haga en este escrito a las normas contenidas en el ttulo ii de la parte primera del Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, debe entenderse en el contexto y bajo los efectos previstos en la Sentencia C-818 de 2011, la cual declara inexequibles los artculos 13-33 de la Ley 1437 de 2011, en cuanto desarrollan el derecho de peticin; decisin diferida al 31 de diciembre de 2014, a fin de que el Congreso expida la ley estatutaria correspon-diente que logr materializarse a partir de la Ley 1755 de 2015.

    3 La calidad de derecho fundamental de un derecho constitucional, le otorga eficacia directa y la posibilidad de acudir a determinados instrumentos de protec-cin; en particular, a la accin de tutela (Artculo 86, Constitucin Poltica).

    peticionario (esto significa en el contexto cameral que su ejercicio no conduce indefectiblemente hacia la produccin del acto administrativo de inscripcin).

    En forma reiterada ha sealado la Corte Constitucional que el deber de responder al derecho de peticin no implica inexorablemente para la admi-nistracin el deber de aceptar lo solicitado, pues el ncleo esencial del dere-cho de peticin se encuentra en la resolucin pronta, oportuna y eficaz de la cuestin planteada, mas no en acceder positivamente a todo lo pedido, pues tambin es legtimo, desde el punto de vista del derecho fundamental en examen, que la administracin responda todos los puntos planteados de manera negativa o contraria al inters del particular4. Por esta razn, se ha sostenido que el ejercicio del derecho de peticin es diferente al contenido de lo pedido a travs de l5, de modo que el procedimiento registral, siem-pre que se adelante por los cauces regulares que la ley le ha fijado, puede desembocar, de forma legtima, en la inscripcin de actos, libros o documen-tos; en la matrcula mercantil; en la renovacin (de la matrcula mercantil o de las inscripciones en los dems registros); en el depsito de documentos; en la expedicin de certificaciones y copias o en el reconocimiento de una prerrogativa registral. As como tambin puede terminar en una abstencin de registro, en la no expedicin de una copia, o en el no reconocimiento de beneficios legales administrados por las cmaras de comercio en ejercicio de la funcin registral.

    De otro lado, el derecho de peticin genera obligaciones de hacer que requieren una conducta que se materializa en diversos momentos: recibir, tramitar, resolver y comunicar. Se trata de requisitos y etapas propias del desenvolvimiento de este derecho, que requieren mucho ms que una abstencin del sujeto pasivo (Marn Corts, 2012, p. 116). Estos aspectos o momentos los iremos desarrollando conforme traspasemos cada una de las etapas en que consiste, precisamente, el procedimiento de registro.

    Se ha dicho, de cara al procedimiento registral, que las

    peticiones en inters particular se ven reflejadas diariamente en las peticiones de matrcula mercantil, en las solicitudes para la

    4 Cfr. Sentencia T-517, del 9 de octubre de 1996; sentencia T-134, del 29 de marzo de 1996; Sentencia T-630 del 8 de agosto de 2002, entre otras.

    5 Cfr. Sentencia T-152, del 1 de diciembre de 1995.

  • 188 189El procedimiento registral de las cmaras de comercio como procedimiento administrativo

    el registro mercantil en colombia

    inscripcin de los actos o contratos sujetos a registro, en las pe-ticiones para certificar actos o contratos inscritos, as como en las peticiones relacionadas con la modificacin, correccin o aclara-cin de las matrculas, inscripciones o certificaciones emitidas por las cmaras de comercio. (Montes, 2005, p. 159).

    As pues, el procedimiento administrativo de registro, es decir, aquel que discurre con todas sus contingencias entre la peticin de registro y la inscripcin de la matrcula, libro, acto o contrato, principia de ordinario con el ejercicio del derecho de peticin en inters particular; asunto que guar-da perfecta simetra con lo dispuesto en los artculos 4. y 35 del Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo6 (en ade-lante CPACA sustituido en lo respectivo por la Ley 1755 de 2015, la cual entr en vigencia el 30 de junio de 2015), como una de las formas para iniciar o poner en movimiento el procedimiento administrativo.

    Bien significativo es que la actuacin registral, salvo escassimas ex-cepciones legales7, resulte enervada por peticin de parte interesada y no

    6 Ley 1437 de 2011: Artculo 4. Formas de iniciar las actuaciones administrativas. Las actuaciones administrativas podrn iniciarse: [] 2. Por quienes ejerciten el dere-cho de peticin en inters particular (resaltado nuestro).

    Artculo 35. Trmite de la actuacin y audiencias. Los procedimientos admi-nistrativos se adelantarn por escrito, verbalmente, o por medios electrnicos, de conformidad con lo dispuesto en este Cdigo o en la ley.

    Cuando las autoridades procedan de oficio, los procedimientos administrati-vos nicamente podrn iniciarse mediante escrito, y por medio electrnico solo cuando lo autoricen este cdigo o la ley, debiendo informar de la iniciacin de la actuacin al interesado, para el ejercicio del derecho de defensa.

    Las autoridades podrn decretar la prctica de audiencias en el curso de las actuaciones, con el objeto de promover la participacin ciudadana, asegurar el de-recho de contradiccin, o contribuir a la pronta adopcin de decisiones. De toda audiencia se dejar constancia de lo acontecido en ella.

    Respecto de esta ltima disposicin, transcribimos el siguiente comentario: Si bien es cierto que el artculo 35 en comento no indica expresamente que los procedimientos se inician tambin a peticin del interesado, ello se deduce del inciso 2.; pues all se deja entrever que adems de los procedimientos iniciados de oficio hay otros [] (Robledo, 2011, p. 204).

    7 Son ejemplos recientes de la iniciacin oficiosa del procedimiento registral, la depuracin de matrculas mercantiles y la declaracin del estado de disolucin de sociedades comerciales, conforme las hiptesis previstas en los pargra-fos 1. y 2. del artculo 50 de la Ley 1429 de 2010. En este caso, la misma ley y el

    como una actividad ex oficio. Ese carcter es consecuencia directa de uno de los principios que rigen la actividad administrativa registral: el principio de rogacin o de instancia. Para explicar este punto, ha dicho la doctrina no-tarial espaola que el llamado principio de rogacin o de instancia es de carcter formal, en cuanto condicin previa para iniciar el procedimiento de inscripcin. Se concreta en una manifestacin de voluntad dirigida al regis-trador, para que este inicie el procedimiento registral:

    En virtud de este principio, los asientos en el registro se practican a solicitud de la parte interesada o por mandato de autoridad ju-dicial o administrativa. La actuacin del registrador es rogada, de tal manera que si tiene conocimiento de que en la realidad jurdi-ca se ha producido un acto registrable, no podr actuar de oficio, pues una vez presentada la solicitud o peticin de la inscripcin, el procedimiento que adelanta el registrador es automtico, en virtud del carcter de inters pblico de la institucin del registro (Roca, como se cita en Caicedo, 2005, p. 83).

    Que la actuacin administrativa de registro inicie, por regla general, a peticin de la parte interesada, tiene sustento, tambin, en el carcter emi-nentemente reglado de la funcin administrativa del registro pblico. Sobre este aspecto, de singular trascendencia, la Superintendencia de Industria y Comercio ha sostenido lo siguiente:

    Ejercicio del control formal de legalidad por parte de las cmaras de comercio. Naturaleza rogada del registro pblico.

    Las cmaras de comercio son entidades privadas que ejercen funciones pblicas por delegacin del Estado. Es decir, su compe-tencia es restringida, toda vez que solamente [sic] se les permite el ejercicio de un control sobre actos sometidos a registro, conforme

    reglamento (incluyendo dentro de este gnero las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio a travs de la Circular Externa 019 de 2011), fijaron pautas para comunicar y permitir la integracin del inters de todos aquellos posibles afectados con la iniciacin de la precitada actuacin administra-tiva, a fin de proteger los principios de publicidad y contradiccin.

  • 190 191El procedimiento registral de las cmaras de comercio como procedimiento administrativo

    el registro mercantil en colombia

    lo determina la ley; esta funcin es de carcter eminentemente for-mal y se realiza para los casos en que la ley les atribuye tal funcin.

    Por tanto, la competencia arriba citada es reglada y no discre-cional, lo que implica que dichas entidades solo pueden proceder a efectuar un registro en los casos previstos en la norma, o abste-nerse de efectuar una inscripcin por va de excepcin.

    En el anterior entendido las autoridades registrales no tienen la atribucin legal de proceder oficiosamente a hacer modificacio-nes a los registros obrantes en los registros pblicos. Tal proceder solamente puede tener origen en una solicitud y sufragando los derechos de inscripcin respectivos, segn lo previene el Art. 45 del Cdigo de Comercio, que dice: cada inscripcin o certificacin causar los emolumentos que fije la ley. (Superintendencia de Industria y Comercio, Resolucin 6369 de 2013).

    A pesar del carcter instado del registro, resulta innecesario que el pe-ticionario seale de forma expresa que acta en ejercicio del derecho de peticin, de tal forma que al presentar ante las oficinas de radicacin de las cmaras de comercio cualquier documento con vocacin a ser inscrito, dicha conducta revela de manera positiva e inequvoca una solicitud de servicio a cargo de la entidad registral, solicitud que por lo dems queda comprendida dentro de los denominados derechos de peticin implcitos o tcitos (art-culos 7 y 13 de la Ley 1755 de 2015). As pues, para recibir, tramitar y responder las solicitudes de registro, no es necesario que el peticionario adjunte una comunicacin adicional cumpliendo los requisitos previstos en el artculo 16 de la Ley 1755 de 2015, por lo que la ausencia de un escrito con tales ca-ractersticas no puede ser excusa para dejar de atender este tipo de peticio-nes. La singularidad del procedimiento registral hace innecesario el citado formalismo, pues son las leyes especiales las que establecen en cada caso los supuestos y los requisitos que se requieren para la inscripcin de actos, libros y documentos.

    Otro aspecto a tener en cuenta es que los trmites de registro deben adelantarse siempre por escrito (comprendiendo dentro de este gnero las peticiones por medios electrnicos), en razn del carcter documental de los registros pblicos administrados por las cmaras de comercio. En este sentido, los funcionarios camerales no tienen facultades legales para recibir

    declaraciones verbales sobre hechos que deben documentarse para su ins-cripcin. Debido a que el registro mercantil es un sistema documental cuyas caractersticas principales son la solemnidad y el formalismo, es necesaria, en la mayora de los casos, la presentacin de documentos (Montes, 2005, p. 83).

    La solicitud de registro puede realizarse directamente por el interesado o por su apoderado, sin necesidad de representacin a travs de abogado (inciso final, artculo 13 de la Ley 1755 de 2015). En ocasiones, por la misma naturaleza de los documentos en los que se hacen constar actos sujetos a registro, ni siquiera es necesario que los interesados en la actuacin hagan presencia fsica en las instalaciones de la cmara de comercio8. En estos eventos, la peticin de inscripcin puede ser iniciada mediante el encargo que estos hacen en un tercero (por ejemplo, a travs de un mensajero) sin necesidad de exhibir poder alguno.

    Excepcionalmente, las cmaras de comercio pueden exigir la presen-cia del interesado o la de su apoderado debidamente constituido, a fin de dar trmite a una peticin de registro. Segn el artculo 40 del Cdigo de Comercio: Todo documento sujeto a registro, no autntico por su natura-leza ni reconocido por las partes, deber ser presentado personalmente por sus otorgantes al secretario de la respectiva cmara. A veces, leyes espe-ciales establecen la presentacin personal de documentos por parte de sus suscriptores ante el secretario de la cmara de comercio, como un requisito indispensable o sine qua non para su trmite9.

    Recientemente, el presidente de la Repblica, al amparo de facultades legislativas extraordinarias (pargrafo 1, artculo 75, Ley 1474 de 2011), expidi el Decreto Ley 019 del 10 de enero de 2012 (Estatuto Antitrmites), estable-ciendo en los artculos 17 y 18 de ese cuerpo normativo que los trmites

    8 Puede mencionarse, por ejemplo, el registro de actas en las que se documentan decisiones sociales sujetas a registro. El valor probatorio de estos documentos hace innecesaria la presencia fsica de quienes los suscribieron en calidad de pre-sidente y secretario de la reunin (artculo 189, CCo; inciso final del artculo 42, Ley 1429 de 2010; y artculo 25, Decreto Ley 19 de 2012).

    9 Requiere presentacin personal ante el secretario de la cmara de comercio el do-cumento privado de constitucin de Empresas Unipersonales (Pargrafo del art-culo 72, Ley 222 de 1995), o el documento privado de constitucin de sociedades pluripersonales (artculo 22, Ley 1014 de 2006, y Pargrafo 2 del artculo 1, Decreto 4463 de 2006).

  • 192 193El procedimiento registral de las cmaras de comercio como procedimiento administrativo

    el registro mercantil en colombia

    ante registros pblicos, y particularmente los que impliquen cesin de de-rechos, requerirn de la captura biomtrica de la huella dactilar del intere-sado, con el objeto de ser verificada por medios electrnicos. Dicha tecnolo-ga, en todo caso, debe garantizar la interoperabilidad necesaria para cotejar la identidad del titular de la huella con la base de datos de la Registradura Nacional del Estado Civil10.

    Lo anterior, naturalmente, sin perjuicio de que la cmara de comercio deba verificar el inters del peticionario, lo cual se cumple, de ordinario, verificando que los documentos presentados para registro se encuentren firmados por las personas que, conforme las leyes registrales, deben sus-cribirlos: i. e. presidente y secretario de la reunin, en tratndose de actas (artculo 189, C. Co.); constituyentes, otorgantes o asociados, cuando se trate de la constitucin de personas jurdicas (artculo 110, C. Co.; pargrafo del artculo 5, Ley 1258 de 2008; artculo 72, Ley 222 de 1995; artculo 40, Decreto Ley 2150 de 1995; inciso 3, artculo 14, Ley 79 de 1988; entre otras); el cedente, el cesionario y el representante legal, cuando se trate de la cesin de cuo-tas sociales (artculo 362, C. Co.); vendedor y comprador, arrendador y arren-datario, cedente y cesionario, donante y beneficiario, cuando se trate de la inscripcin de actos o contratos que impliquen la transferencia, limitacin o modificacin del dominio de establecimientos de comercio, a cualquier ttulo (Art. 533, C. Co.); el juez, el secretario o el servidor pblico competente, cuando se trate del registro de providencias judiciales o administrativas o de rdenes de autoridades (artculo 41, C. Co.); el inscrito, el comerciante o su re-presente legal, cuando se trate de la renovacin, las mutaciones o la cance-lacin de la matrcula mercantil (artculos. 33, 35 y 36, C. Co.); el proponente, su revisor fiscal o contador pblico, en el caso de la inscripcin, actualizacin o renovacin del RUP, con fundamento en el formulario y los documentos de soporte (artculo 221, Decreto Ley 19 de 2012), etc.

    10 La implementacin de la tecnologa para la captura biomtrica de la huella dacti-lar, por parte de las cmaras de comercio, requiere de instrucciones generales por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto a los requeri-mientos mnimos que deben adoptar las cmaras de comercio, a fin de prevenir fraudes en los registros pblicos que administran, en procura de garantizar la se-guridad y confiabilidad de la informacin que reposa en los mismos, tanto para los usuarios del registro como para los terceros a los que les son oponibles dichos actos (cfr. artculos 4 y 7, Decreto 489 de 2013).

    Otra condicin para la tramitacin de peticiones de registro, cuya espe-cialidad excepciona el rgimen comn y principal del CPACA y de la Ley 1755 de 2015, es la necesidad de acreditar el pago de las expensas registrales que, de acuerdo con la ley, son causadas por la prestacin del servicio registral11.

    De otro lado, segn lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 15 de la Ley 1755 de 2015 (norma que es consecuencia del principio de eficacia de las ac-tuaciones administrativas), antes de proceder a la radicacin formal de la solicitud de registro, debe adelantarse, por parte del funcionario cameral, una revisin formal y preliminar de toda la documentacin presentada, con el fin de precaver la falta de informaciones o documentos, o para sub-sanar la ostensible omisin de requisitos legales. Desde luego, esta revisin formal no puede confundirse con el estudio de fondo de la peticin; es decir, no equivale a la calificacin jurdica del documento.

    A pesar de lo dicho,

    esta revisin deber ser completa, es decir, deber poner de pre-sente la totalidad de los defectos o fallas que tenga, de manera que el solicitante pueda corregirlos de una vez. Sin embargo, la ley autoriza al peticionario a insistir en que se le reciba aunque no tenga los requisitos completos, caso en el cual as se har, dejando constancia de los requisitos o documentos faltantes, y si es posi-ble se le dar tramite en los trminos del artculo 17 del CPACA SIC (Ley 1755 de 2015) (Arboleda, como se cita en AA. VV., 2011, p. 190).

    Por consiguiente, la Cmara de Comercio puede iniciar el trmite a con-dicin de que informe verbalmente al interesado sobre las posibles deficien-cias u omisiones que han sido advertidas en la documentacin presentada para estudio.

    11 Los emolumentos ms importantes son: de un lado, los derechos econmicos por la matrcula mercantil, su renovacin y sus mutaciones; los derechos de inscrip-cin de actos, libros y documentos; el valor de las certificaciones y formularios (artculo 45, CCo; artculo 124, Ley 6 de 1992; Decreto 393 de 2002). Asimismo, se cuenta el impuesto de registro y anotacin de orden departamental, causado por la solicitud de inscripcin de actos, contratos o negocios jurdicos documentales, de los cuales sean parte o beneficiarios los particulares (artculos 226-235, Ley 223 de 1995; artculos 187 y 188, Ley 1607 de 2012; Decreto 650 de 1996).

  • 194 195El procedimiento registral de las cmaras de comercio como procedimiento administrativo

    el registro mercantil en colombia

    1.1.1 Peticiones estandarizadas o en masa: formulario de Registro nico Empresarial y Social

    Segn el inciso 4 del artculo 15 de la Ley 1755 de 2015, y el artculo 26 del Decreto Ley 019 de 2012, las autoridades podrn exigir, en forma general, que ciertas peticiones se presenten por escrito; para lo cual podrn elaborar formularios para la atencin de peticiones masivas, a fin de facilitar la pre-sentacin de la peticin y permitir la produccin estandarizada de los actos administrativos correspondientes.

    Sin embargo, cuando se trata de la solicitud de inscripcin12 en los re-gistros que componen el Registro nico Empresarial y Social, RUES, a cargo de las cmaras de comercio, existe norma legal especial en la que hay un tra-tamiento diferente al previsto en el rgimen comn y principal acabado de resear. En efecto, segn lo dispone el artculo 166 del Decreto-Ley 019 de 2012,

    el organismo que ejerza control y vigilancia de las cmaras de Comercio establecer los formatos y la informacin requerida para la inscripcin en el registro y la renovacin de la misma []. Los dere-chos por la prestacin de los servicios registrales sern los previstos por la ley para el Registro Mercantil, el Registro nico de Proponentes y el Registro de Entidades sin nimo de Lucro, segn el caso.

    Por lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio instruy de manera general, a travs de su Circular nica, lo que se transcribe:

    Formulario del Registro nico Empresarial y sus anexos.El formulario de inscripcin en el Registro nico Empresarial y sus anexos corresponde al Anexo n.o 4.9 de la presente Circular, y deber entrar a aplicarse de manera uniforme en las cmaras de comercio

    12 Entendiendo el trmino inscripcin en un sentido lato, pues en el uso del formu-lario RUES quedan comprendidos en la expresin los siguientes actos de registro: la obtencin de la matrcula mercantil de comerciantes y establecimientos de comer-cio y su renovacin anual; la inscripcin de entidades sin nimo de lucro y su reno-vacin anual; la inscripcin de entidades de la economa solidaria y su renovacin anual; y la inscripcin, actualizacin (incluido el cambio de domicilio), renovacin y cancelacin voluntaria de la inscripcin en el Registro nico de Proponentes.

    del pas. A partir del 2 de enero de 2014, las cmaras de comercio del pas debern adoptar el Formulario nico de Registro Empresarial y Social-RUES y sus anexos, el cual reemplazar al que aparece en el Anexo n.o 4.9 del Ttulo XI de la presente circular.

    De esta forma, toda informacin que deba reportarse al Registro nico Empresarial y Social, a fin de obtener la inscripcin o la renovacin de algu-no de los registros que lo componen, debe adelantarse mediante la utili-zacin del formulario RUES, cuyo esquema grfico ha sido aprobado por la Resolucin 71029 de 2013 de la Superintendencia de Industria y Comercio (modificada por las resoluciones 82720 de 2013 y 16771 de 2014), y que se incorpora como anexo de la Circular nica expedida por la misma autoridad (cfr. numeral 1.1.2.2., captulo i, ttulo viii, Circular nica SIC).

    Asimismo, la adquisicin (por cualquier medio) del formulario RUES, causa la tarifa prevista en el artculo 27 del Decreto 393 de 2007.

    Ahora bien, puede darse el caso del peticionario que considere necesa-rio aportar o formular con su peticin de registro otros argumentos, prue-bas o documentos adicionales que no se suministran a travs del formulario RUES. En estos casos, la cmara de comercio dar aplicacin a lo dispuesto en el inciso 3. del artculo 15, y en el Pargrafo del artculo 16 de la Ley 1755 de 2015,

    debiendo resolver todos los aspectos que les sean planteados o presentados ms all del contenido de dichos formularios. Obviamente, se trata de casos especiales en los que el peticiona-rio considera tener derecho a una decisin positiva, pero que por alguna razn se sale de lo que comnmente se tramita. (Arboleda, 2011, p. 190).

    Finalmente, el artculo 50 del Decreto 2042 de 2014 faculta a las c-maras de comercio para que utilicen sistemas de inscripcin por medios electrnicos o formularios prediligenciados, con los cuales busca lograr una mayor eficiencia al momento de atender las peticiones de matrcula, su renovacin, y en general la inscripcin de cualquier acto o documento relacionado con los registros pblicos.

  • 196 197El procedimiento registral de las cmaras de comercio como procedimiento administrativo

    el registro mercantil en colombia

    1.2 otras peticiones (solicitudes distintas al acto de inscripcin directa)

    Conforme lo dispone el artculo 13 de la Ley 1755 de 2015, tambin es expre-sin del derecho constitucional de peticin toda solicitud que se formule a la cmara de comercio con el fin de obtener copias de los registros o la expedi-cin de certificaciones, as como tambin cualquier solicitud de informacin o la formulacin de consultas que hagan relacin a las materias a cargo de las autoridades registrales. Del mismo modo, son derechos de peticin las so-licitudes de devolucin de dineros; la peticin de correcciones; las peticiones de abstencin de registro; las peticiones que tiendan al reconocimiento de prerrogativas registrales; la presentacin de quejas, reclamos o denuncias; la solicitud de un servicio; la utilizacin de las lneas de atencin al cliente o las llamadas al call center, etc.; en fin, toda solicitud dirigida a la cmara de comercio, aunque la misma no tenga por cometido el registro de actos o do-cumentos (es decir, que no tienda hacia el acto de inscripcin directa).

    A diferencia de la solicitud de registro (que, como se indic, debe ade-lantarse por escrito), las dems peticiones que no pretendan el acto de ins-cripcin directa podrn presentarse verbalmente o por escrito. Incluso, po-drn tramitarse a travs de cualquier medio idneo para la comunicacin o transferencia de datos (artculo 15 de la Ley 1755 de 2015). En este mismo sentido, a diferencia de la peticin de registro o la peticin de certificaciones y copias, las dems solicitudes reseadas en este apartado siguen la regla general de la gratuidad (inciso 3, artculo 13 de la Ley 1755 de 2015).

    En relacin con las peticiones verbales, el artculo 7 de la Ley 1755 de 2015 ordena que deben ser recibidas y tramitadas, para lo cual se dispondr de un mnimo de horas de atencin a las personas que acudan a las oficinas de las cmaras de comercio, las cuales deben contar con personal especiali-zado para atenderlas13. Las dems peticiones verbales debern ser recibidas por los funcionarios especializados y decididas oportunamente, para lo cual

    13 La Cmara de Comercio de Medelln para Antioquia cuenta desde hace varios aos con una dependencia de Orientacin al Usuario, compuesta por personal profesio-nal, capacitado en asuntos registrales y camerales. Asimismo, cuenta con funcio-narios adscritos al CAE (Centro de Atencin Empresarial).

    el peticionario podr pedir que se le expida una constancia de haberla pre-sentado, lo que se har en forma sucinta.

    Cuando se presenten peticiones escritas (y las mismas no se hagan a travs de formularios o formas predispuestas), el interesado las redactar observando los requisitos mnimos de contenido previstos en el artculo 16 de la Ley 1755 de 201514, a saber:

    Artculo 16. Contenido de las peticiones. Toda peticin deber con-tener, por lo menos:1. La designacin de la autoridad a la que se dirige.2. Los nombres y apellidos completos del solicitante y de su re-presentante y/o apoderado; si es el caso, con indicacin de su documento de identidad y de la direccin donde recibir corres-pondencia. El peticionario podr agregar el nmero de fax o la di-reccin electrnica. Si el peticionario es una persona privada que deba estar inscrita en el registro mercantil, estar obligada a indi-car su direccin electrnica.3. El objeto de la peticin.4. Las razones en las que fundamenta su peticin.5. La relacin de los requisitos exigidos por la ley y de los docu-mentos que desee presentar para iniciar el trmite.6. La firma del peticionario cuando fuere el caso.

    Mencin especial merece el pargrafo del artculo 16 de la Ley 1755 de 2015, segn el cual toda autoridad tiene la obligacin de revisar integral-mente la peticin y en ningn caso la estimar incompleta por falta de requisitos o documentos que no se encuentren dentro del marco jurdico vigente y que no sean necesarios para resolverla. De tal forma, las cmaras de comercio debern estudiar y decidir cada uno de los asuntos planteados en la peticin, sin que para ello puedan oponer requisitos o exigencias no

    14 En verdad, ms que requisitos que inexorablemente deban cumplirse, se trata de aspectos de la peticin, en la medida en que no comportan requisitos de admisi-bilidad. Es importante recordar que las autoridades solo pueden devolver, salvo ley especial que disponga lo contrario, aquellas peticiones irrespetuosas, oscuras o reiterativas en las que no sea posible comprender su finalidad u objeto (artculo 19 de la Ley 1755 de 2015).

  • 198 199El procedimiento registral de las cmaras de comercio como procedimiento administrativo

    el registro mercantil en colombia

    previstos en el ordenamiento jurdico. Esto, naturalmente, no rie con la re-visin formal que el funcionario cameral debe hacer en la instancia de reci-bo de la peticin, informando al interesado los requisitos o documentos que llegaren a faltar en su solicitud, pero sin que ello sea un obstculo insalvable para radicar la peticin si el interesado insiste en ella (inciso 3, artculo 15 de la Ley 1755 de 2015).

    Segn el inciso final del artculo 15 de la Ley 1755 de 2015, las peticiones escritas se podrn acompaar de una copia que, autenticada por el funcio-nario cameral respectivo, con anotacin de la fecha y hora de su presenta-cin, y el nmero y clase de los documentos anexos, tendr el mismo valor legal del original y se devolver al interesado. Esta autenticacin no causar costo alguno al peticionario.

    Cuando las cmaras de comercio se enfrenten a peticiones cuya resolu-cin corresponda a otra autoridad, esto es, cuando no tengan competencia para decidirla, darn aplicacin a lo dispuesto en el artculo 21 de la Ley 1755 de 2015; caso en el cual debern advertirlo en forma inmediata al peticiona-rio, cuando la peticin se presente personalmente, de manera que se pueda dirigir inmediatamente ante la autoridad competente. Si la peticin se for-mula por escrito, la autoridad que la recibi deber remitirla a quien confor-me la ley sea competente, de suerte que no puede devolverla al peticionario o archivarla, sino que en forma automtica debe remitirla a la autoridad que efectivamente pueda decidir lo pedido.

    Dicha remisin se debe realizar en un plazo no mayor a diez das h-biles, contados a partir del recibo de la peticin, tiempo durante el cual la cmara de comercio deber comunicarle al peticionario la actuacin adelan-tada, adjuntndole copia del oficio remisorio. A esta decisin no le cabe re-curso administrativo alguno, ni precisa de notificacin formal, pues se trata de un simple acto administrativo de trmite que no pone fin a la actuacin, pues la peticin no se ha resuelto an.

    Sobre este punto, resulta importante mencionar que la falta de ju-risdiccin territorial de una cmara de comercio no podr oponerse, bajo ninguna circunstancia, a dejar de recibir una peticin con destino a otra cmara de comercio, no solo por lo dispuesto en la norma que se comen-ta, sino adems por la implementacin del sistema del Registro nico Empresarial y Social, RUES, que prev tal circunstancia como uno de sus requerimientos de servicio (cfr. artculo 11 de la Ley 590 de 2000, artculo

    166 del Decreto 19 de 2012, y el numeral 1.5.3.1 de la Circular Externa 019 del 31 de agosto de 2012).

    Toda peticin debe ser respetuosa, pero cuando no lo sea la cmara de comercio no podr abstenerse de recibirla y tramitarla por ese hecho (lo dicho, sin perjuicio de que pueda recurrir a las autoridades respectivas para que se impongan las sanciones correspondientes). El artculo 19 de la Ley 1755 de 2015 solo permite devolver al interesado la peticin irrespetuosa, oscura o reiterativa, cuando no se comprenda su finalidad u objeto, para que el peticionario la corrija o aclare dentro de los diez das siguientes. En caso de no corregirse o aclararse, se archivar sin necesidad de ninguna actuacin ulterior.

    Finalmente, los usuarios del sistema registral podrn acudir ante la Procuradura General de la Nacin, la Defensora del Pueblo, as como ante los personeros distritales o municipales en el nivel local, cuando las cmaras de comercio se hayan negado a recibir las peticiones de registro (o cualquie-ra otra peticin), con el propsito de que estas autoridades las reciban, en sustitucin de la cmara renuente, y le exijan su recibo y trmite, adems de poder compelerlas al cumplimiento de sus deberes legales (artculo 23 de la Ley 1755 de 2015). Naturalmente, las mismas facultades pueden predi-carse de la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto autoridad de vigilancia y control de las cmaras de comercio, amn de ser su superior funcional (cfr. artculos 27, 87 y 94, C. Co.; Decreto 4886 de 2011).

    Ahora, en cuanto a cada modalidad de peticin, se pueden hacer los siguientes comentarios:

    En primer lugar, las cmaras de comercio atendern las solicitudes de informacin que se presenten en relacin con las funciones de la entidad, as como las solicitudes de expedicin de copias de los documentos que tengan relacin directa con la funcin administrativa del registro. Tambin atendern aquellas relacionadas con su funcionamiento, las normas que le dan origen y definen sus funciones, su naturaleza y estructura, el organi-grama, entre otras que se consideren pertinentes, sin que para suministrar este tipo de informacin se exija la presencia del interesado (artculo 8 de la Ley 1755 de 2015).

    Algunas normas especiales establecen que las cmaras de comercio deben suministrar informaciones adicionales sobre materias a su cargo, se-alando de forma explcita qu medios deben emplear. Este es el caso, por

  • 200 201El procedimiento registral de las cmaras de comercio como procedimiento administrativo

    el registro mercantil en colombia

    ejemplo, de los beneficios previstos en la Ley 1429 de 2010 para la formaliza-cin de nuevas pequeas empresas15.

    Con fundamento en el derecho a obtener informaciones, cualquier persona puede consultar y solicitar copias a su cargo de los documentos que reposen en el archivo del registro pblico, salvo los que lleguen a te-ner, de forma excepcionalsima, carcter reservado, de conformidad con la Constitucin Poltica y la ley. Cuando se rechace una peticin de informacin por motivos de reserva constitucional o legal, la cmara de comercio deber negar su expedicin, mediante acto motivado que se notificar al peticiona-rio (artculo 25 de la Ley 1755 de 2015). Contra el acto de rechazo no procede recurso alguno. Sin embargo, el interesado podr insistir en su peticin, caso en el cual corresponder decidir, en nica instancia, al juez administrativo con jurisdiccin en el lugar donde se encuentre la cmara de comercio que posee las informaciones o documentos presuntamente reservados, a fin de negar o aceptar la peticin, siguiendo para el efecto el procedimiento previs-to en el artculo 26 de la Ley 1755 de 2015.

    En segundo lugar, la expedicin de copias se sujetar a lo previsto en el artculo 29 de la Ley 1755 de 2015, en el sentido de que los costos de la

    15 Circular Externa n. 07 del 11 de marzo de 2011, que adiciona el ttulo viii, captulo i de la Circular nica de la Superintendencia de Industria y Comercio:

    1.1.2.2.2. Informacin sobre los beneficios previstos en la Ley 1429 de 2010: Formalizacin y Generacin de Empleo. Las cmaras de comercio tienen el deber de informar a los comerciantes de los beneficios que otorga la Ley 1429 de 2010 a las pequeas empresas. Dicho deber se ha de cumplir mediante la publicacin de avisos que sean lo suficientemente visibles, en las reas dedicadas a la recepcin de documentos de todas sus sedes, y en carteleras y folletos informativos, as como mediante publicacin en la pgina de Internet de la respectiva cmara de comercio, y en sus boletines. De igual manera, se debern utilizar los dems mecanismos de publicidad establecidos en el pargrafo 3 del artculo 50 de la Ley 1429 de 2010.

    La informacin deber ser concreta y clara respecto de los beneficios que se otor-gan a las pequeas empresas, as como los que se derivan para cualquier comer-ciante que pretenda ponerse al da en la renovacin de la matrcula mercantil, en los trminos del artculo 50 de la Ley 1429 de 2010.

    Si el comerciante cumple con los presupuestos consagrados en el artculo 50 de la Ley 1429 de 2010, las cmaras de comercio debern liquidar los valores de reno-vacin, conforme a lo previsto en dicha norma, y, en caso de no hacerlo, debern proceder a las devoluciones correspondientes.

    La constancia sobre la condicin de pequea empresa en los certificados de los co-merciantes debe ser visible y constar en donde se relacione la informacin general del comerciante.

    expedicin de las copias corrern por cuenta del interesado en obtenerlas, siempre que el precio de las mismas no exceda el valor de reproduccin.

    Finalmente, los ciudadanos pueden formular consultas a las cmaras de comercio en relacin con las materias a su cargo, esto es, siempre que el asunto objeto de consulta se encuentre bajo el mbito de competencia del ente cameral. Segn lo dispuesto en el artculo 28 de la Ley 1755 de 2015, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones reali-zadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no sern de obligatorio cumplimiento o ejecucin. Sobre el alcance de los conceptos fijado en la Ley de Procedimientos Administrativos, se ha dicho que:

    El artculo 28 regula los efectos jurdicos de los conceptos que emi-ta la entidad como respuesta a las consultas que le formulen los particulares, ordenando que no sern de obligatorio cumplimien-to o ejecucin. De este mandato surgen estas consideraciones:

    La primera, que un concepto no es un acto administrativo de contenido particular, pues en s mismo no contiene una manifes-tacin de voluntad de la administracin que tenga la virtualidad de producir efectos jurdicos vinculantes, en relacin con el peti-cionario, con la autoridad que concepta y an frente a terceros que pudieren estar interesados en la respuesta.

    La segunda, que la forma como la administracin acta de manera vinculante para s misma y la generalidad de las perso-nas es el reglamento, no solo a travs de la potestad reglamen-taria propia del presidente de la Repblica, sino a travs de los dems reglamentos de la administracin en el preciso marco de las competencias de cada organismo o entidad, por tanto los con-ceptos emitidos no pueden suplir ni menos an competir con los reglamentos.

    La tercera, que los conceptos no pueden interpretar la ley en el sentido de darle un alcance o preferir un sentido frente a otro posible, se limitan simplemente a explicar las competencias a car-go de la entidad y la forma de ejercerlas, con el fin de orientar a los particulares en el cumplimiento de sus deberes o el ejercicio de sus derechos. (Arboleda, 2011, p. 196).

  • 202 203El procedimiento registral de las cmaras de comercio como procedimiento administrativo

    el registro mercantil en colombia

    1.3 Trminos para decidir las distintas peticiones ante las cmaras de comercio

    1.3.1 Trmino para tramitar y decidir las peticiones de registro

    De acuerdo con lo dispuesto en el inciso primero del artculo 14 de la Ley 1755 de 2015, el plazo mximo del que dispone la cmara de comercio para trami-tar y decidir una peticin de registro es de quince das, que deben entender-se como hbiles. El plazo para decidir sobre el registro se cuenta a partir del da siguiente a la fecha de radicacin de los documentos (esto es, a partir de la recepcin formal de la solicitud de registro).

    Ahora, segn el pargrafo del artculo que se comenta, si a la cmara de comercio no le resulta posible dar respuesta oportuna a la peticin de re-gistro, deber informarlo de inmediato y antes del vencimiento del trmino inicial, indicando el plazo razonable en el que dar respuesta al interesado (respuesta que puede consistir en una inscripcin o en una abstencin de registro), tiempo que en todo caso no podr exceder del doble del inicial-mente previsto en la norma.

    La celeridad de los trmites judiciales y administrativos, como uno de los presupuestos que integran el derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas, debe entenderse a la luz del principio de razonabilidad. Para ello, la Corte Constitucional colombiana ha adoptado el criterio interpreta-tivo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el plazo razo-nable16, derivando una regla judicial que integra el bloque de constituciona-lidad en el derecho interno. En efecto, ha sealado la Corte Constitucional:

    16 Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia. Sentencia del 27 de noviembre de 2008 (Fondo, reparaciones y costas). Voto concurrente nm. 2: Con respecto al plazo razonable, la Corte Interamericana haba seguido hasta hoy el criterio adoptado por la Corte Europea de Derechos Humanos, que, desde luego, suministra una til referencia sobre los puntos a considerar sobre la razonabilidad del plazo invocado en el marco del debido proceso legal. En torno a esta cuestin, ambos tribunales se remiten a tres datos relevantes: complejidad del asunto sujeto a juicio, actividad del rgano de conocimiento, y conducta procesal del litigante; esto es, un elemento concerniente al carcter mismo de los hechos sujetos a conocimiento y del proceso en el que ste se realiza.

    Quien presenta una demanda, interpone un recurso, formula una impugnacin o adelanta cualquier otra actuacin dentro de los trminos legales, estando habilitado por ley para hacerlo, tiene derecho a que se le resuelva del mismo modo, dentro de los trmi-nos legales dispuestos para ello, pues, de lo contrario, se le desco-nocen sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administracin de justicia.

    No obstante lo anterior, para establecer si la mora en la deci-sin oportuna de las autoridades es violatoria de derechos funda-mentales, es preciso acudir a un anlisis sobre la razonabilidad del plazo y establecer el carcter injustificado en el incumplimiento de los trminos. De esta manera, puede afirmarse que, de con-formidad con la doctrina sentada por esta Corporacin, la mora judicial o administrativa que configura vulneracin del derecho fundamental al debido proceso se caracteriza por: (i) el incumpli-miento de los trminos sealados en la ley para adelantar alguna actuacin por parte del funcionario competente; (ii) que la mora desborde el concepto de plazo razonable que involucra anlisis sobre la complejidad del asunto, la actividad procesal del intere-sado, la conducta de la autoridad competente y el anlisis global de procedimiento; (iii) la falta de motivo o justificacin razonable en la demora. (Sentencia T-693 de 2011).

    1.3.2 Trmino para tramitar y decidir las peticiones de copias de documentos

    El numeral 1 del artculo 14 de la Ley 1755 de 2015 establece que las peticiones de documentos debern resolverse dentro de los diez das hbiles siguien-tes a su recepcin. La misma disposicin seala que si dentro del trmino concedido no se ha dado respuesta al peticionario, opera un supuesto de silencio administrativo positivo, caso en el cual la cmara de comercio estar obligada a entregar las copias solicitadas dentro de los tres das siguientes a su acaecimiento.

    Sin embargo, resulta importante precisar que este plazo se puede sus-pender, en virtud de lo previsto en el artculo 17 de la Ley 1755 de 2015, cuando

  • 204 205El procedimiento registral de las cmaras de comercio como procedimiento administrativo

    el registro mercantil en colombia

    el interesado deba cumplir una gestin de trmite a su cargo, lo que puede suceder si debe acreditar el pago por la reproduccin de las copias.

    1.3.3 Trmino especial para expedir certificaciones

    Segn lo dispuesto en el numeral 1.2.8 del ttulo viii, captulo i de la Circular nica de la Superintendencia de Industria y Comercio, los certificados podrn ser solicitados a las cmaras de comercio en cualquiera de las oficinas o seccio-nales, y sern expedidos dentro de los cinco das hbiles siguientes a la radica-cin de la peticin, previa cancelacin de los derechos previstos para el efecto.

    1.3.4 Trmino para responder consultas

    Conforme lo dispone el numeral 2 del artculo 14 de la Ley 1437 de 2011, las cmaras de comercio cuentan con un plazo mximo de treinta das hbi-les para dar respuesta a las consultas que se les formulen en relacin con las materias a su cargo, contados a partir del da siguiente a su recepcin. Esto, sin perjuicio de que la cmara de comercio pueda rogar la prrroga del trmino inicialmente previsto, en atencin a lo previsto en el pargrafo del artculo en comento.

    1.3.5 Plazo para responder peticiones de informacin provenientes de otras autoridades

    El nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece en su artculo 30 que las peticiones de informacin que provengan de otras autoridades (incluidos los particulares que ejerzan funciones pblicas o administrativas), se resolvern en un trmino no mayor de diez das hbiles, contados a partir del da siguiente a su recepcin. Sobre esta disposicin se ha hecho el siguiente comentario:

    Del ttulo de la norma se desprende que el cdigo acepta que pueda haber derecho de peticin entre organismos y entidades

    pblicas ms all de los casos en que acte como un particular. Al efecto solo regula el derecho de peticin de informaciones entre entidades, el cual tendr un plazo mximo y nico de respuesta de diez das, remitiendo el trmite de las dems solicitudes a las normas generales ya estudiadas. (Arboleda, 2011, p. 198).

    1.3.6 Silencio negativo

    Salvo para la expedicin de copias, y sin perjuicio de la prrroga o suspen-sin de trminos, una vez transcurridos tres meses desde la radicacin de una peticin ante la cmara de comercio, sin que se haya notificado decisin que la resuelva, se entender que la misma es negativa (artculo 83, CPACA).

    Dice la ley que la ocurrencia del silencio administrativo negativo no exi-me de responsabilidad al servidor que debi atender la peticin, ni excusa del deber de decidir sobre la peticin inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos administrativos en contra del acto presunto, o que habiendo acudido ante la jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo se haya notificado el auto admisorio de la demanda.

    1.4 recepcin y radicacin en orden cronolgico de las peticiones de registro: expresin del derecho de turno y del principio de prioridad o rango registral

    Recibida formalmente la peticin de registro por la cmara de comercio, sta proceder a radicarla en orden cronolgico, a fin de tramitarla y resolverla en el estricto orden de su presentacin. Dos son las razones que imponen este tratamiento a las solicitudes registrales: la primera, como consecuencia del principio de igualdad, que se materializa en el plano de los procedimientos administrativos en el llamado derecho de turno, regulado en el artculo 15 de la Ley 962 de 2005, a saber:

    Artculo 15. Derecho de turno. Los organismos y entidades de la administracin pblica nacional que conozcan de peticiones, que-jas, o reclamos, debern respetar estrictamente el orden de su

  • 206 207El procedimiento registral de las cmaras de comercio como procedimiento administrativo

    el registro mercantil en colombia

    presentacin, dentro de los criterios sealados en el reglamen-to del derecho de peticin de que trata el artculo 32 del Cdigo Contencioso Administrativo, sin consideracin de la naturaleza de la peticin, queja o reclamo, salvo que tengan prelacin legal. Los procedimientos especiales regulados por la ley se atendern con-forme a la misma. Si en la ley especial no se consagra el derecho de turno, se aplicar lo dispuesto en la presente Ley.

    En todas las entidades, dependencias y despachos pblicos, debe llevarse un registro de presentacin de documentos, en los cuales se dejar constancia de todos los escritos, peticiones y re-cursos que se presenten por los usuarios, de tal manera que estos puedan verificar el estricto respeto al derecho de turno, dentro de los criterios sealados en el reglamento mencionado en el inci-so anterior, el cual ser pblico, lo mismo que el registro de los asuntos radicados en la entidad u organismo. Tanto el reglamento como el registro se mantendrn a disposicin de los usuarios en la oficina o mecanismo de atencin al usuario.

    Cuando se trate de pagos que deba atender la administracin pblica, los mismos estarn sujetos a la normatividad presupuestal.

    Asimismo, el CPACA, al regular los principales deberes de las autorida-des en la atencin de las peticiones del pblico, dispone lo siguiente:

    Artculo 7. Deberes de las autoridades en la atencin al pblico. Las autoridades tendrn, frente a las personas que ante ellas acudan y en relacin con los asuntos que tramiten, los siguientes deberes: [...] 4. Establecer un sistema de turnos acorde con las necesidades del servicio y las nuevas tecnologas, para la ordenada atencin de peticiones, quejas, denuncias o reclamos, sin perjuicio de lo sea-lado en el numeral 6 del artculo 5 de este Cdigo.

    Por tanto, las cmaras de comercio, en cuanto a los particulares que ejercen una funcin administrativa, estn obligadas a observar dicho man-dato en el trmite de las peticiones que se les presenten. As lo puso de pre-sente el artculo 16 del Decreto Ley 019 de 2012:

    Artculo 16. Extensin aplicacin Ley 962 de 2005: Los artculos 15 y 16 de la Ley 962 de 2005 sern igualmente aplicables a los parti-culares que cumplen funciones administrativas.

    De tal manera que privilegiar en los tiempos de atencin cualquier pe-ticin de registro que no tenga prelacin legal alguna, constituye una grave vulneracin a la igualdad y al debido proceso administrativo.

    La segunda razn que justifica la radicacin cronolgica de las peticio-nes de registro, es de orden estrictamente tcnica: el principio de prioridad o rango registral, el cual deriva de la aplicacin de la mxima prior in tempore potior in iure (primero en el tiempo, mejor en el derecho), segn el cual los actos deben registrarse de acuerdo con el orden de llegada al registro, y el registrador debe dar un trato jurdico preferente a la solicitud que se hubie-se formulado vlidamente con anterioridad a las dems17. En las disposicio-nes reglamentarias del registro pblico mercantil, este principio se expresa de la siguiente manera:

    Procedimiento para llevar el registro mercantil. La matrcula del comerciante y del establecimiento de comercio, as como su re-novacin, se efectuarn mediante la presentacin del formulario respectivo debidamente diligenciado.

    Los modelos de los formularios de matrcula sern uniformes en todas las cmaras de comercio y deben ser autorizados previa-mente por la Superintendencia de Industria y Comercio.

    Al momento de ser presentados los documentos para la ins-cripcin, las cmaras los radicarn con indicaciones de la hora y fecha de recepcin.

    La inscripcin de los actos y documentos se efectuar en estricto orden cronolgico, de acuerdo con la radicacin de los mismos, mediante extracto de su texto en los libros respectivos [...]. (Superintendencia de Industria y Comercio, Circular Externa 15 de 2001).

    17 Consejo de Estado, exp. 7283 (Seccin Primera. Sentencia de julio de 2006). Consejera Ponente: Martha Sofa Sanz Tobn.

  • 208 209El procedimiento registral de las cmaras de comercio como procedimiento administrativo

    el registro mercantil en colombia

    Sobre el particular, Gil Echeverry (2010) ha expresado que:

    [] el principio de prioridad o rango ensea que el da y la hora en que se formule una peticin de registro, otorga un derecho pre-ferencial a dicho acto o contrato para ser inscrito, con exclusin de cualquier otro acto o contrato que sea presentado con poste-rioridad y que por disposicin legal o por su contenido no admita inscripcin, en caso de aceptarse y quedar en firme el registro del acto o contrato primeramente presentado a la oficina registral. Todo lo anterior se cumple sin importar la fecha en que se celebr o elabor el respectivo acto o contrato. (p. 56).

    Se trata no solo de una prioridad material o simplemente cronolgica, sino de una verdadera prelacin jurdica, en razn del tiempo en que el docu-mento llega al registro pblico. La Superintendencia de Industria y Comercio ha entendido el asunto en estos trminos:

    El principio de prioridad o rango implica que la solicitud de regis-tro que primero se radica en el tiempo tiene preferencia sobre cualquier otra que se radique con posterioridad, aunque el segun-do documento sea de fecha anterior. En atencin a este principio, las cmaras de comercio deben inscribir primero el acto o docu-mento que sea presentado en consideracin al da y hora de su radicacin, siempre y cuando el mismo cumpla con la totalidad de los requisitos exigidos en la ley [...]. Empero, la citada regla no pue-de ser aplicada de manera general y determinada, pues no se trata de una simple prioridad cronolgica de hora y fecha, toda vez que la posibilidad de realizar una inscripcin se deriva del estudio del contenido de cada uno de los documentos presentados.

    As las cosas, en el trmite de inscripcin de un acto o docu-mento sujeto a registro en las cmaras de comercio, deber ob-servarse la fecha y hora de su radicacin y el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para que proceda el acto registral.

    Ahora bien, si una vez realizado el control formal, la enti-dad cameral concluye que no es procedente el registro, se pier-de la prerrogativa de prioridad; cuando con posterioridad el

    peticionario complete o aclare el documento y solicite nuevamen-te la inscripcin, se le asignar un nuevo turno. (Superintendencia de Industria y Comercio, Resolucin 4333 de 2013).

    Adicionalmente, como consecuencia de la aplicacin del principio de prioridad, y en consonancia con el principio de seguridad jurdica, nuestro ordenamiento no admite la posibilidad de realizar inscripciones retroactivas en los registros pblicos. En efecto, las anotaciones se deben efectuar en estricto orden cronolgico y atendiendo a la fecha de su llegada al registro18. Admitir lo contrario, es decir, que la fecha del registro sea anterior a la fecha de la solicitud del mismo, no solo ira en contra de esta regla sino que impe-dira a los usuarios conocer la situacin real de los asuntos sobre los que re-caen los actos sujetos a registro, generando una falta de confianza generali-zada en los sistemas registrales y propiciando de esta manera la inseguridad jurdica. Esta tesis ha sido aceptada recientemente por la Superintendencia de Industria y Comercio. (Resolucin 6369 de 2013).

    1.4.1 Excepciones al derecho de turno: eventos de prelacin legal

    Como el principio de igualdad no puede aplicarse de forma absoluta precisa-mente para salvaguardar los derechos de aquellas personas que se encuentran en situacin de inferioridad o debilidad manifiesta (o para evitar un perjuicio irremediable al peticionario), el CPACA regul algunas hiptesis en las cuales las autoridades, y por lo mismo las cmaras de comercio, deben dar atencin prioritaria a ciertas peticiones de registro. Esos casos son los siguientes:

    Artculo 5. Derechos de las personas ante las autoridades. En sus relaciones con las autoridades toda persona tiene derecho a: [...]

    18 Que la peticin de registro se atienda en el orden cronolgico de llegada no significa que la inscripcin deba efectuarse en la misma fecha de su radicacin, en caso de ser procedente. Conviene tener presente que el artculo 14 del CPACA regula los trminos de respuesta al derecho de peticin, de modo que la inscripcin efectiva puede ade-lantarse en una fecha posterior a la radicacin del documento, pero en modo alguno puede hacerse el registro con una fecha anterior a la del recibo de la solicitud.

  • 210 211El procedimiento registral de las cmaras de comercio como procedimiento administrativo

    el registro mercantil en colombia

    6. Recibir atencin especial y preferente si se trata de personas en situacin de discapacidad, nios, nias, adolescentes, mujeres gestantes o adultos mayores, y en general de personas en estado de indefensin o de debilidad manifiesta, de conformidad con el artculo 13 de la Constitucin Poltica.

    Artculo 20. Atencin prioritaria de peticiones. Las autorida-des darn atencin prioritaria a las peticiones de reconocimiento de un derecho fundamental cuando deban ser resueltas para evi-tar un perjuicio irremediable al peticionario, quien deber probar sumariamente la titularidad del derecho y el riesgo de perjuicio invocados.

    Cuando por razones de salud o de seguridad personal est en peligro inminente la vida o la integridad del destinatario de la medida solicitada, la autoridad deber adoptar de inmediato las medidas de urgencia necesarias para conjurar dicho peligro, sin perjuicio del trmite que deba darse a la peticin.

    Frente a la peticin prioritaria de peticiones, tratndose de actuaciones formales (como la de registro) Arboleda Perdomo (2011) comenta:

    Vistas con una ptica de un procedimiento escrito y totalmente formal, acreditar los requisitos citados puede ser cuestin de me-ses; sin embargo, desde una perspectiva de la produccin de actos o prestacin de servicios en masa, es factible alterar turnos para dar cumplimiento a esta norma y decidir de manera oportuna. (p. 193)

    Por su parte, el Decreto Ley 19 de 2012 estableci un privilegio en favor de ciertas categoras de personas, quienes por ese hecho deben recibir aten-cin prioritaria a sus peticiones:

    Artculo 12. Presentacin de solicitudes, quejas o reclamos por par-te de los nios, nias y adolescentes. Los nios, nias y adolescen-tes podrn presentar directamente solicitudes, quejas o reclamos en asuntos que se relacionen con su inters superior, su bienestar personal y su proteccin especial, las cuales tendrn prelacin en el turno sobre cualquier otra.

    Artculo 13. Atencin especial a infantes, mujeres gestantes, personas en situacin de discapacidad, adultos mayores y vete-ranos de la fuerza pblica. Todas las entidades del Estado o par-ticulares que cumplan funciones administrativas, para efectos de sus actividades de atencin al pblico, establecern mecanismos de atencin preferencial a infantes, personas con algn tipo de discapacidad, mujeres gestantes, adulto mayor y veterano de la Fuerza Pblica.

    En todo caso, para que la cmara de comercio pueda conceder cualquier prelacin en el trmite de peticiones de registro, el interesado deber demos-trar, siquiera sumariamente en la instancia de recibo de su solicitud, que se encuentra en alguna de las hiptesis legales que lo habilitan para recibir un tratamiento preferente frente a los dems usuarios del sistema registral.

    1.5 peticiones incompletas, devolucin de documentos (requerimientos) y desistimiento

    En el proceso de formacin del acto administrativo de inscripcin, una vez radicada la solicitud de registro e iniciado el estudio de la misma, puede lle-gar a suceder que la peticin est incompleta o que el interesado deba cum-plir una carga, para adoptar la decisin de fondo. Dichas hiptesis han sido previstas en el artculo 17 de la Ley 1755 de 2015, en los siguientes trminos:

    Artculo 17. Peticiones incompletas y desistimiento tcito. En vir-tud del principio de eficacia, cuando la autoridad constate que una peticin ya radicada est incompleta, pero la actuacin puede continuar sin oponerse a la ley, requerir al peticionario, dentro de los diez (10) das siguientes a la fecha de radicacin, para que la complete en el trmino mximo de un (1) mes. A partir del da siguiente en que el interesado aporte los documentos o informes requeridos, comenzar a correr el trmino para resolver la peticin.

    Cuando en el curso de una actuacin administrativa la auto-ridad advierta que el peticionario debe realizar una gestin de tr-mite a su cargo, necesaria para adoptar una decisin de fondo, lo

  • 212 213El procedimiento registral de las cmaras de comercio como procedimiento administrativo

    el registro mercantil en colombia

    requerir por una sola vez para que la efecte en el trmino de un (1) mes, lapso durante el cual se suspender el trmino, para decidir.

    Se entender que el peticionario ha desistido de su solicitud o de la actuacin cuando no satisfaga el requerimiento, salvo que antes de vencer el plazo concedido solicite prrroga hasta por un trmino igual.

    Vencidos los trminos establecidos en este artculo, la auto-ridad decretar el desistimiento y el archivo del expediente, me-diante acto administrativo motivado, que se notificar personal-mente, contra el cual nicamente procede recurso de reposicin, sin perjuicio de que la respectiva solicitud pueda ser nuevamente presentada con el lleno de los requisitos legales.

    De tal manera que cuando sea posible completar la peticin, porque su trmite no es opuesto a la ley, se requerir al peticionario dentro de los diez das hbiles siguientes a la radicacin de los documentos, con el objeto de que los complete o aclare dentro del plazo mximo de un mes. Y si lo hiciere, se tramitar y decidir la peticin dentro del trmino legal de quince das hbiles, que se contarn de nuevo a partir del momento en que se reingrese la peticin en debida forma. De lo contrario, si no entrega los documentos requeridos o no llena los requisitos exigidos, se entender que desiste de la peticin formulada y el expediente deber archivarse.

    Lo mismo ocurrir cuando el interesado deba cumplir con alguna ges-tin a su cargo (por ejemplo, acreditar el pago de las expensas registrales), a fin de que la efecte en el plazo de un mes, tiempo en el cual se suspende el trmino para decidir.

    En cualquiera de los dos eventos previstos en la norma, el peticionario podr pedir la prrroga del plazo hasta por un trmino igual (hasta por otro mes), siempre que no se haya vencido el plazo para cumplir el requerimien-to. Pero, se insiste, si no completa los requisitos, o no adelanta la gestin de trmite oportunamente, se entender desistida la peticin de registro.

    Por tanto, cuando las cmaras de comercio, al ejercitar el control de le-galidad sobre la solicitud (en virtud de lo previsto en el numeral 1.4.1 del cap. primero del ttulo viii, de la Circular nica de la Superintendencia de Industria y Comercio) lleguen a advertir inconsistencias u omisiones en la documentacin que impidan adoptar de forma inmediata la decisin de

    fondo (efectuar el acto de inscripcin), debern emitir, dentro de los diez das hbiles siguientes a su recepcin, los respectivos requerimientos escri-tos (llamados tradicionalmente cartas de devolucin), explicando los requi-sitos omitidos o defectuosamente incluidos.

    Estas cartas de devolucin, o requerimientos escritos, tienen el propsi-to de impulsar la actuacin registral hacia su conclusin, pues a travs de los mismos se puede recabar del interesado toda la informacin indispensable para adoptar una decisin de fondo: sea la inscripcin o una resolucin de abstencin de registro. Se trata de actos preliminares, que no ponen fin ni deciden de forma directa o indirecta el fondo del asunto, sino que a travs de los mismos se compone o se prepara la culminacin de la actuacin re-gistral, por lo que las determinaciones que en ellos se adoptan, se hacen justamente para impulsar y dar continuidad al proceso19.

    Segn lo acabado de expresar, las cartas de devolucin que expiden las cmaras de comercio, con fundamento en el artculo 17 de la Ley 1437 de 2011, tienen el carcter de actos administrativos de trmite:

    Los actos de trmite o preparatorios, a diferencia de los actos defi-nitivos, no expresan en concreto la voluntad de la administracin; simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias que preceden a la formacin de la decisin administrativa que se plasma en el acto definitivo.

    Segn el inciso final del artculo 50 del C.C.A., son actos definitivos que ponen fin a la actuacin administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trmite pondrn fin a una actuacin cuando hagan imposible continuarla. En tal virtud, segn lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, los actos de trmite y preparatorios, como su nom-bre lo indica, dan impulso a la actuacin preliminar de la admi-nistracin, o disponen u organizan los elementos de juicio que se requieren para que sta pueda adoptar, a travs del acto principal o definitivo, la decisin sobre el fondo del asunto. Es obvio, como lo

    19 Consejo de Estado, Exp. n. 05001 23 31 000 2007 00698 01 (Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de Tutela del 28 de agosto de 2007). Consejera Ponente: Martha Sofa Sanz Tobn.

  • 214 215El procedimiento registral de las cmaras de comercio como procedimiento administrativo

    el registro mercantil en colombia

    advierte el aparte final de la norma citada, que un acto de trmite puede tornarse definitivo, cuando de alguna manera decida sobre la cuestin de fondo, o ponga fin a la actuacin administrativa, de suerte que se haga imposible la continuacin de esta. (Corte Constitucional, Sentencia T-418 de 1997).

    En el contexto de la funcin administrativa del registro ejercida por las cmaras de comercio, no ha sido extrao ni novedoso considerar a las cartas de devolucin (requerimientos) como actos de trmite. As por ejemplo, el Decreto 734 de 2012 (y todos sus antecesores, reglamentarios del artculo 6 de la Ley 1150 de 2007), establecieron lo siguiente:

    Artculo 6.1.2.5. Abstencin de la inscripcin, actualizacin o reno-vacin []. Por tratarse de actos de trmite, los previstos en este artculo, no sern susceptibles de recurso alguno. No obstante, las cmaras de comercio devolvern al interesado el formulario y los documentos aportados, con sealamiento claro de la razn de de-volucin; una vez el interesado realice las correcciones del caso, podr presentar nuevamente los documentos, para proseguir con el trmite correspondiente.

    En este orden de ideas, que los requerimientos escritos emitidos para cumplir requisitos (cartas de devolucin) sean actos administrativos de tr-mite, supone que contra los mismos no proceden los recursos administrati-vos20 y que los mismos no se notifican. Las cartas de devolucin, en principio,

    20 El Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente: Los actos de trmite en el Cdigo Contencioso Administrativo. 2.1. Los actos de trmite no son susceptibles de recursos en va gubernativa, excepto en los casos previstos en norma expresa, dice el artculo 49 del cdigo en cita. No existiendo en la ley excepcin en este sentido, el acto de [] es un acto que no puede ser recurrido, no solo porque ello entorpecera el procedimiento de eleccin, sino porque dicho acto no confiere derecho alguno, ni define ni concluye el procedimiento. 2.2. Por estas mismas razones, por regla general, los actos de trmite no se notifican. Precepta el artculo 44 del Cdigo Contencioso Administrativo que solo se notifican las decisiones que pongan trmino a una actuacin. Ello, porque estos actos s crean situaciones jurdicas subjetivas, afectan o reconocen derechos a personas determinadas. En igual sentido, dispone el artculo 61 del mismo estatuto, en concordancia con el artculo 59: -2.3. Por regla general, y salvo expresa disposicin

    no son actos que constituyan o declaren situaciones jurdicas individuales, o que por su carcter pongan trmino a una actuacin administrativa (ar-tculo 67, CPACA).

    As las cosas, los interesados en las actuaciones registrales tienen la carga de revisar el estado del trmite y de reclamar o retirar las notas de devolucin cuando estas sean expedidas, buscando con ello la satisfaccin oportuna de los requisitos solicitados; esto es, antes de que ocurra el desis-timiento tcito de la peticin, pues, se insiste, las cmaras de comercio no estn obligadas a notificar esos requerimientos.

    Lo anterior, sin perjuicio del deber que tienen las cmaras de comercio de comunicar las solicitudes de registro a todos los posibles interesados, en atencin a lo ordenado en el artculo 37 del CPACA, el artculo 19 de la Ley 962 de 2005 y la Circular Externa 002 del 9 de febrero de 2010, de la Superintendencia de Industria y Comercio, como se ver ms adelante.

    1.5.1 La insistencia

    Cuando el interesado presente desacuerdo o inconformidad frente a los requerimientos o cartas de devolucin expedidas con fundamento en el artculo 17 de la Ley 1755 de 2015, porque considere fundadamente que el documento cumpli desde el primer momento con todos los requisitos para ser registrado, y, por lo mismo, que no requiere llenar requisitos o ade-lantar gestiones de trmite adicionales, podr insistir en la inscripcin del documento.

    Esta especie de insistencia para que se adopte la decisin de fondo, surgida de la vida prctica del registro, no se encuentra regulada de forma explcita en la Ley, como s ocurre con la insistencia para radicar peticiones (inciso 2, artculo 15 de la Ley 1755 de 2015) o con la insistencia para que se expidan copias de documentos presuntamente reservados (artculo 26 de la Ley 1755 de 2015). No obstante, su tratamiento puede deducirse con facilidad

    legal en contrario, los actos de trmite no pueden demandarse ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo. Vid: Consejo de Estado, Radicado 2043 (11001-03-06-000-2010-00113-00) (Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 28 de octubre de 2010). Magistrado Ponente: Enrique Jos Arboleda Perdomo.

  • 216 217El procedimiento registral de las cmaras de comercio como procedimiento administrativo

    el registro mercantil en colombia

    de las normas de la parte primera del CPACA: ya hemos adelantado que las cartas de devolucin (requerimientos), siempre que sean actos de trmite, no son susceptibles de ser controvertidas mediante la interposicin de los recursos administrativos, lo que no obsta para que el interesado se niegue a cumplir el requerimiento y pida continuar con la actuacin registral en las condiciones en que se encuentre la documentacin.

    Esta especie de insistencia, a la luz del artculo 13 de la Ley 1755 de 2015, es un derecho de peticin. Por esta razn, puede presentarse de forma ver-bal o escrita, mediante la exposicin de los argumentos que el interesado pretenda hacer valer en contra del requerimiento. Pero, incluso, la insisten-cia puede ser tcita y se revela con el simple reingreso de la documentacin sin el cumplimiento de las exigencias requeridas.

    Presentada una insistencia, la cmara de comercio no podr formular nuevas cartas de devolucin o requerimientos (pues la peticin de insisten-cia consiste, precisamente, en negar su necesidad), sino que deber adoptar directamente una decisin de fondo sobre la peticin registral (inscripcin o abstencin de registro), teniendo en cuenta todos los asuntos planteados en la solicitud de registro y en la peticin de insistencia, de conformidad con lo prescrito en el artculo 42 del CPACA. Si la decisin de fondo consiste en una abstencin de registro, la misma se adoptar mediante acto administrativo motivado, que ser notificado personalmente o por aviso a los interesados, y al cual caben los recursos administrativos.

    1.5.2 El desistimiento tcito

    La figura del desistimiento tcito surge de los principios de eficacia y eco-noma de las actuaciones administrativas. Su finalidad consiste, precisa-mente, en evitar la prolongacin ad infinitum de las actuaciones frente a la administracin, que por su indeterminacin o falta de requisitos no puedan ser resueltas de fondo, amn de precaver la acumulacin de docu-mentos. Por eso, el legislador ordena a las autoridades que formulen por una sola vez, y con toda claridad, el requerimiento que busque completar la solicitud; y ante la inactividad del interesado, autoriza la terminacin de la actuacin con su archivo, sin perjuicio de que el interesado pueda pre-sentarla nuevamente.

    Este aspecto ltimo es de vital importancia para comprender el sen-tido prescriptivo de la norma contenida en el artculo 17 de la Ley 1755 de 2015: se trata, sin lugar a dudas, de una terminacin de la actuacin admi-nistrativa, de modo que si expirado el trmino legal se vuelve a presentar la misma peticin, la ley entiende, en todo caso, que se trata de una nueva solicitud.

    El archivo de la actuacin es la consecuencia de la inercia del peticio-nario. Sin embargo, no opera de pleno derecho por el mero agotamiento del trmino. Tal decisin se adopta a travs de acto administrativo motivado, que debe notificarse al interesado y al cual le cabe el recurso de reposicin. La decisin de archivo no tiene los efectos del acto definitivo que niega la peticin, pues tan solo afecta el trmite de la actuacin administrativa. La ley entiende que por no complementar la peticin, o no cumplir con las car-gas legales, el peticionario pierde inters y por lo mismo asume que desiste de ella, de manera que el efecto del desistimiento tcito no conlleva la re-nuncia al fondo de la peticin, sino nicamente del procedimiento. Esto es as porque, como ya se advirti, la peticin puede ser presentada de nuevo con el lleno de los requisitos legales (Arboleda, 2011, p. 192).

    Por obvias razones, el reingreso de una peticin desistida implica la asignacin de un nuevo radicado y la acreditacin, por parte del interesado, de nuevos pagos por los actos sujetos a registro.

    1.5.3 El desistimiento expreso de la peticin de registro

    Otra forma de terminacin del procedimiento administrativo de registro, se encuentra en el expreso desistimiento del trmite instado por el peticiona-rio. Como la actuacin registral es formal y se adelanta por escrito, el desis-timiento expreso tambin deber presentarse por escrito. El desistimiento de procedimiento puede ser presentado en cualquier momento de la actua-cin, siempre que no se haya efectuado el acto administrativo de inscripcin (a condicin de que no se haya resuelto de fondo el asunto).

    El desistimiento expreso, como desistimiento del procedimiento y no del derecho sustancial, no impide que la respectiva solicitud pueda ser nuevamente presentada con el lleno de los requisitos legales (artculo 18, CPACA).

  • 218 219El procedimiento registral de las cmaras de comercio como procedimiento administrativo

    el registro mercantil en colombia

    1.5.4 Devoluciones de plano

    El artculo 17 de la Ley 1755 de 2015 guard silencio en cuanto al tratamiento de las peticiones a las que les falte requisitos, o que adolezcan de inconsis-tencias de tal entidad que impidan a la autoridad darle trmite a la peticin, aun cuando dichos requisitos se aclaren o complementen, pues la tramita-cin sera contraria a la ley. Ante estos casos, la prctica de las cmaras de co-mercio (aceptada por la Superintendencia de Industria y Comercio) ha sido la expedicin de cartas formulando una devolucin de plano, mediante las cuales no se expresan requerimientos para continuar con el trmite, sino que se devuelve la documentacin, poniendo fin a la actuacin respectiva.

    Un ejemplo ms o menos cotidiano de esta circunstancia, lo podemos encontrar cuando se solita a la cmara de comercio que inscriba el docu-mento de constitucin de una entidad sin nimo de lucro, que por su ob-jeto especializado se encuentra excluida del registro cameral (artculo 45, Decreto Ley 2150 de 1995; artculo 3, Decreto 427 de 1996). En este caso, por ms que se aclaren los requisitos de forma necesarios para el registro, la inscripcin no podra llevarse a efecto, por falta de competencia.

    En consecuencia, como la devolucin de plano impide continuar con la actuacin administrativa de registro (decide de manera indirecta el fondo de la peticin, artculo 43 del CPACA), la misma deber notificarse personal-mente a los interesados, informndolos sobre la procedencia de los recursos administrativos en contra de la decisin.

    1.6 integracin del inters, e intervencin de terceros en el procedimiento registral

    Como consecuencia de los principios del debido proceso y de la publicidad en las actuaciones administrativas, durante el procedimiento registral se debe garantizar a todos los interesados la oportunidad de conocer la actua-cin administrativa, y de intervenir en ella antes de que se adopte la decisin de fondo (la inscripcin o la abstencin de registro).

    Para ello, deben distinguirse dos circunstancias distintas, aunque tan-gentes entre s: de un lado, el deber que tienen las cmaras de comercio de citar a todos los terceros que puedan resultar directamente afectados con

    el acto administrativo de registro, siguiendo para el efecto el procedimiento comn y principal dispuesto en el CPACA, o el procedimiento especial y excep-cional previsto en la Ley 962 de 2005 (cfr. artculo 37 del CPACA, y el inciso 1, artculo 19, Ley 962 de 2005); y, de otro lado, la facultad que asiste a los terceros directamente interesados, o que puedan resultar perjudicados con la inscrip-cin, de intervenir efectivamente en la actuacin registral, si as lo desean, a fin de ser tenidos en cuenta con los mismos derechos, deberes y responsabili-dades de quienes son parte directamente interesada (artculo 38, CPACA).

    Presentada una solicitud de registro, las cmaras de comercio debern comunicarla lo ms pronto posible a todas las personas interesadas o que puedan resultar afectadas con ella. Lo determinante es que la citacin se efecte antes de adoptar la decisin de fondo, so pena de lastimar esta ga-ranta. Como principio general, la entidad registral cumple con la carga de la citacin, mediante el envo de una comunicacin a la direccin o correo electrnico de notificaciones judiciales (si es un inscrito), o a la direccin o correo electrnico que se conozca (en los dems casos), si no existe otro me-dio ms eficaz. En dicha comunicacin deber informarse sobre la existencia de la peticin de registro, su objeto (el acto sujeto a registro) y el nombre del peticionario. El destinatario, si quiere, podr constituirse como parte y hacer valer sus derechos.

    Cuando por cualquier circunstancia no sea posible hacer llegar la men-cionada comunicacin a los terceros determinados, o cuando puedan existir, adems, terceros indeterminados en la actuacin registral, dice la ley que la informacin (existencia de la actuacin, objeto y peticionario) se divulgar a travs de un medio masivo de comunicacin nacional o local, segn el caso, o a travs de cualquier otro mecanismo eficaz, de acuerdo a las condicio-nes de los interesados. En todo caso, de estas actuaciones se dejar constan-cia escrita en el expediente registral (artculo 37, CPACA).

    Sin embargo, la citacin a terceros determinados o indeterminados puede suplirse por las cmaras de comercio si publicitan las solicitudes de registro a travs de un medio electrnico pblico, mediante el cual se in-forme a todos los interesados en la actuacin sobre la fecha de la solicitud y el objeto del registro (cfr. inciso 1, artculo 19, Ley 962 de 2005)21:

    21 La Cmara de Comercio de Medelln para Antioquia cuenta con un medio electr-nico pblico (bitcora) para los fines previstos en el artculo. 19 de la Ley 962 de

  • 220 221El procedimiento registral de las cmaras de comercio como procedimiento administrativo

    el registro mercantil en colombia

    Artculo 19. Publicidad y notificacin de los actos de registro y trmino para recurrir. Para los efectos de los artculos 14, 15 y 28 del Cdigo Contencioso Administrativo [entindase Artculo 37 CPACA], las entidades encargadas de llevar los registros pblicos podrn informar a las personas interesadas sobre las actuaciones consistentes en solicitudes de inscripcin, mediante la publica-cin de las mismas en medio electrnico pblico, en las cuales se indicar la fecha de la solicitud y el objeto del registro [].

    Cuando la cmara de comercio cumple con esta formalidad, el tercero se entiende legalmente vinculado al procedimiento de registro. Incuso, adopta-da la decisin de inscribir, la publicacin electrnica ser condicin adicional para su notificacin. En el fondo, la publicacin en el medio electrnico in-vierte la carga de la comparecencia, por lo que en nada se afecta el trmite si los directamente interesados, o los terceros afectados, no comparecen.

    Este mecanismo es idneo, tambin, para comunicar a los interesados en un trmite registral, que frente al mismo se ha expedido una carta de devolucin (requerimiento escrito), cumplindose la carga de la citacin con la simple actualizacin del estado del trmite en el medio electrnico pbli-co. Ya habamos adelantado en prrafos anteriores que los actos de trmite no se notifican, sin perjuicio del deber que tienen las cmaras de comercio de comunicar las solicitudes de registro a todos los posibles interesados. Pues bien, el medio electrnico pblico es una herramienta que facilita el cumplimiento de esta obligacin y lo hace de forma eficaz. Sobre el particu-lar, ha puntualizado la Superintendencia de Industria y Comercio:

    As las cosas, cuando la entidad cameral requiere al peticionario para que complete la solicitud de registro, esta decisin se entien-de comunicada al interesado con la publicacin que la Cmara de Comercio hizo de la actuacin surtida en el trmite de registro.

    2005. Dicho aplicativo se alimenta, en tiempo real, de toda solicitud de registro que formalmente sea radicada en taquillas, y el estado del trmite se actualiza de forma automtica con cada inscripcin efectuada en los registros o con cada de-volucin de documentos. La Bitcora se encuentra a disposicin del pblico en el portal web de la entidad, a travs del enlace Servicios registrales, Consulta del estado del trmite. Sitio web: http://virtuales.camaramedellin.com.co/tramites/

    Al respecto, el Doctrinante Jorge Hernn Gil Echeverry seala lo siguiente:

    Ahora bien, las entidades que como la Cmara de Comercio de Bogot estn dando plena aplicacin al informa general de las peticiones de registro, mediante su pgina web, no tienen proble-ma alguno, puesto que el artculo 19 de la Ley 962 de 2005 expresa-mente dispone que esta publicidad electrnica, y previa, cumple en mejor forma con la publicidad, y por lo tanto reemplaza la citacin prevista en los artculos 14, 15 y 28 C.C.A. [hoy artculo 37 del CPACA].

    En consecuencia, cumplido lo previsto en el artculo 19 citado, los interesados y terceros determinados se entienden legalmen-te notificados [sic] del procedimiento registral, pudiendo hacer valer sus derechos. (Superintendencia de Industria y Comercio, Resolucin 4333, de 2013).

    Sobre esta forma especial de comunicar las actuaciones de registro, agrega el profesor Gil Echeverry (2010):

    En resumen, por fortuna, siguiendo el procedimiento establecido en el Art. 19 mencionado, las cmaras de comercio quedan libe-radas de realizar cualquier citacin o comunicacin adicional en relacin a los participantes directos y terceros directamente afec-tados o interesados. (p. 329).

    Cuando las cmaras de comercio utilizan el medio electrnico pblico para comunicar las peticiones de registro e informar sobre el estado del trmi-te, esta especie de comunicacin se convierte en una condicin adicional para la notificacin del acto de registro, si este llega a efectuarse, y para el conteo de los trminos de ejecutoria de la inscripcin, dentro de los cuales pueden interponerse los recursos administrativos, como se ver en su oportunidad.

    Asimismo, en nuestra opinin, el medio electrnico pblico satisface la obligacin de que habla la parte final del artculo 70 del CPACA, consistente en comunicar la inscripcin por cualquier medio idneo, cuando el acto de inscripcin ha sido solicitado por entidad o persona distinta a la que aparece como titular del derecho (ejemplo: actas radicadas en la cmara de comercio por un mensajero).

  • 222 223El procedimiento registral de las cmaras de comercio como procedimiento administrativo

    el registro mercantil en colombia

    Este mecanismo expedito y excepcional para integrar el inters en las actuaciones administrativas, se encuentra justificado en la dinmica y en la agilidad que el mundo de los negocios le impone al registro empresarial. Un registro paquidrmico y lleno de formalismos retardatarios no podra ser menos que un tabique o un estorbo que debe ser salvado (tramitomana que debe cumplirse), pues su razn de ser debiera encontrarse en una opor-tuna publicidad y seguridad jurdicas para las transacciones mercantiles, para los actos de la economa solidaria y de las entidades sin nimo de lucro y para la urgencia de informacin que exige la contratacin estatal.

    Por lo dems, si la cmara de comercio no cuenta con un medio electr-nico pblico a travs del cual dar publicidad a las peticiones de inscripcin, en los trminos de la norma comentada, tendr que efectuar, caso por caso, la citacin a los terceros determinados e indeterminados, en los precisos tr-minos del Artculo 37 del CPACA.

    Sobre los aspectos en estudio, la Superintendencia de Industria y Comercio imparti instrucciones a travs de la Circular Externa 02 del 9 de febrero de 2010, que adiciona el numeral 1.10, ttulo viii, captulo i de la Circular nica de esa autoridad, as:

    1.10. Actuacin administrativa.1.10.1. Inscripcin en los registros pblicos.De conformidad con los artculos 14, 15 y 28 del Cdigo Contencioso Administrativo [lase artculo 37 del CPACA], para efectos de ga-rantizar el debido proceso, las cmaras de comercio deben dar a conocer a los interesados las solicitudes de inscripcin en los re-gistros pblicos. Para el efecto pueden acudir a:a) Informar de dicha solicitud a los terceros interesados en la ac-tuacin, mediante una comunicacin remitida por correo o me-diante la publicacin de la misma en un peridico de la entidad o en un peridico de amplia circulacin nacional; ob) La publicacin de la solicitud en un medio electrnico pblico, en los trminos del artculo 19 de la Ley 962 de 2005.

    Finalmente, coincidimos con la opinin de Gil Echeverry, cuando afir-ma que, a pesar de lo previsto en el artculo 19 de la Ley 962 de 2005, si un tercero interesado en una potencial actuacin de registro, con antelacin a

    la solicitud respectiva, pide a la cmara de comercio que lo vincule antes de adoptar la decisin de fondo, ser deber de la entidad registral comunicar por escrito, y a la direccin sealada por el particular, el inicio de cualquier procedimiento de registro [], y dar efectividad al derecho de defensa (Gil Echeverry, 2010, p. 330). Esto significa que en estos eventos se da aplicacin preferente al artculo 37 del CPACA.

    Un buen ejemplo que ilustra lo acabado de decir es el que sigue:[] un socio que conoci de la celebracin de una reunin en la que no

    se dio aplicacin a las normas estatutarias para la reforma del contrato so-cial; ste presenta un escrito solicitndole a la Cmara de Comercio que en caso de presentarse la escritura pblica que contenga las decisiones adopta-das en esa reunin, antes de proceder a la inscripcin definitiva, se le vincule al procedimiento para hacer uso de su derecho de contradiccin, caso en el cual ser obligacin de la entidad citarlo de conformidad con el artculo 14 C.C.A. [Artculo 37, CPACA]. En igual sentido, el tercero que se entera de la apertura de una solicitud de inscripcin cuyo resultado pueda afectarlo, po-dr solicitar su vinculacin antes de que se ordene la respectiva inscripcin (Montes, 2005, p. 163).

    De otro lado, los terceros interesados en la inscripcin podrn interve-nir en la actuacin administrativa de registro, si quieren, allegando una co-municacin que rena los requisitos mnimos dispuestos para los derechos de peticin por escrito (artculo 16 de la Ley 1755 de 2015) esta solicitud tam-bin es un derecho de peticin.

    El inters del tercero, de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artculo 38 del CPACA, deriva de un derecho o de una situacin jurdica particular que pueda resultar afectada con la actuacin registral, o cuando el registro pueda producirle un perjuicio. Estas situaciones debern acredi-tarse, por lo menos sumariamente, al momento en que el tercero solicite su vinculacin al procedimiento administrativo. No basta con alegar la oponi-bilidad general del registro para ser tratado como tercero interviniente en la actuacin registral, sino que su inters debe ser concreto, serio y legtimo, en atencin a los antecedentes registrales, o de conformidad con las pruebas que el interesado pretenda hacer valer para el efecto.

    Una vez admitido como interviniente, el tercero tendr los mismos dere-chos, y observar los mismos deberes y responsabilidades de quienes son parte directamente interesada. Los terceros que hayan actuado en la formacin del

  • 224 225El procedimiento registral de las cmaras de comercio como procedimiento administrativo

    el registro mercantil en colombia

    acto administrativo de registro se considerarn como personas reconocidas en la actuacin y podrn interponer los recursos administrativos, sin necesi-dad de presentar personalmente el escrito que los sustenta (artculo 77, CPACA).

    1.7 la adopcin de la decisin

    Dice el artculo 42 del CPACA que habindose dado oportunidad a los inte-resados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomar la decisin, que ser motivada.

    Tratndose del acto de inscripcin, la decisin se adoptar una vez efectuado el control de legalidad (calificacin) sobre el acto o documento sujeto a registro, y verificado el cumplimiento de los requisitos formales o extrnsecos, de conformidad con la ley22. Segn lo dispuesto en el numeral 3 del artculo 29 del Cdigo de Comercio, la inscripcin se har en libros sepa-rados, segn la materia, en forma de extracto que d razn de lo sustancial del acto, documento o hecho que se inscriba, salvo que la ley o los interesa-dos exijan la insercin del texto completo.

    Por su parte, instruye el numeral 1.1.2, ttulo viii, captulo i, de la Circular nica de la Superintendencia de Industria y Comercio, que:

    Una vez efectuada la inscripcin, el secretario insertar una constan-cia en el documento registrado, que contendr los siguientes datos: Cmara de Comercio; Fecha de inscripcin; y Nmero de inscripcin y libro en el cual se efectu [].

    Como se ha visto, la actuacin registral se adelanta bajo los principios de legalidad y competencia reglada, por lo que los actos administrativos

    22 El inciso primero del numeral 1.4.1, captulo viii de la Circular nica de la Superintendencia de Industria y Comercio, dispone: Las cmaras de comercio de-ben abstenerse de efectuar la inscripcin de los actos, libros y documentos cuando la ley los autorice para ello. Por tanto, si se presentan inconsistencias de orden legal que por ley no impidan la inscripcin, sta se efectuar. As mismo, debern abste-nerse de registrar actos o decisiones ineficaces o inexistentes, en conformidad con lo dispuesto en el artculo 897 del Cdigo de Comercio (subrayas fuera de texto).

    producto de la actividad registral lo son tambin reglados. De esta forma, tanto el acto de inscripcin como el de abstencin de registro deben estar cimentados frreamente en sus respectivos antecedentes de legalidad.

    Que un acto sea reglado, implica que sus motivos estn incluidos en el texto de la ley (o de la legalidad), de modo que el funcionario, para proceder a su expedicin, se concentra sobre todo en verificar que se den los requisitos y presupuestos legales para el efecto; siendo la nica opcin lcita, una vez se han constatado dichos presupuestos, la expedicin del acto, pues en el ejercicio de una potestad reglada no existe posibilidad de eleccin:

    Una decisin administrativa encaja en la nocin de acto reglado cuando su contenido es el nico posible en razn de la ley y los reglamentos, siendo ilegal si los desconoce. Por el contrario, se en-tiende como acto discrecional, aquella determinacin en la cual la administracin puede optar entre varias soluciones posibles, sien-do vlida aquella que escoja23.

    As pues, en el acto reglado el motivo, el contenido y la finalidad es-tn en ntima correlacin con los requisitos de ley para expedir el acto (Marienhoff, s. f.). En palabras sencillas, el funcionario expide el acto reglado simplemente constatando la concurrencia de los requisitos legales para su expedicin, como llenando una lista de chequeo, pues carece de compe-tencia para oponer cualquier juicio de oportunidad.

    En materia de registros pblicos, los motivos del acto administrativo de inscripcin se edifican sobre los requisitos legales que fundamentan el asiento registral, y no sobre los aspectos sustanciales que subyacen al nego-cio jurdico, salvo que una norma as lo disponga. Frente al particular, ensea el profesor Gordillo (2004):

    La distincin entre validez (respecto a las partes) y eficacia (para terceros) se aplica a los actos entre particulares que para tener efectos frente a terceros requieren su inscripcin en un registro pblico. El acto es eficaz entre las partes desde su celebracin,

    23 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consulta de 20 de mayo de 2010. C. P.: Enrique Jos Arboleda Perdomo.

  • 226 227El procedimiento registral de las cmaras de comercio como procedimiento administrativo

    el registro mercantil en colombia

    pero solo oponible frente a terceros despus de su registro []. En derecho administrativo se analiza la faz registral del negocio jurdico privado [] [por eso] en las inscripciones o registros suele haber una facultad reglada: si se dan los presupuestos exigidos por la norma, la administracin debe efectuar la inscripcin, care-ciendo de discrecionalidad alguna al efecto.

    Lo anterior es determinante para caracterizar el acto administrativo de inscripcin, y la forma en que este se produce y expresa:

    [] la inscripcin final, como acto administrativo, se caracteriza por contener una motivacin no exteriorizada (la calificacin) y que surge en virtud del control de legalidad a cargo del ente re-gistral, y por la existencia de una parte resolutiva implcita, que corresponde al asiento o registro del acto o contrato en el libro respectivo. (Gil Echeverry, 2010, p. 338).

    Que la inscripcin sea fruto de una funcin administrativa enteramen-te reglada, explica por qu se realiza sin necesidad de practicar pruebas: la calificacin o control de legalidad formal se practica solamente sobre los ac-tos y documentos sujetos a registro, teniendo en consideracin nicamen-te los aspectos que de forma explcita ha previsto el ordenamiento jurdico para su registro.

    Lo anterior no obsta para que se decidan, junto con la peticin de re-gistro, todas las dems cuestiones planteadas en la actuacin, teniendo en cuenta la forma en que debe resolverse cada una de ellas (inciso 2, artculo 42, CPACA).

    Por su parte, la abstencin de registro, que tambin es una manifesta-cin de voluntad de la autoridad registral con capacidad de producir efectos jurdicos particulares, y que decide directamente el fondo del asunto (es un acto definitivo), debe ser motivada (es decir, con expresin concreta y ex-presa de los motivos legales por los cuales no se accede a la inscripcin) y presentarse por escrito. Naturalmente, la abstencin registral deber cum-plir con los requisitos tradicionales de cualquier acto administrativo escrito (competencia, voluntad, contenido, motivos, finalidad, forma y procedimien-to cfr. inciso 2, artculo 137, CPACA), y notificarse conforme las reglas del

    procedimiento comn y principal24. Ordinariamente, se formalizan a travs de resoluciones, donde hay una descripcin ordenada de los anteceden-tes, una parte considerativa (motivacin) y una parte resolutiva (decisiones objeto del acto administrativo), seguida de la firma de los funcionarios ca-merales con categora de secretario y que, conforme la ley y los estatutos de la entidad, tienen competencia para expedirla.

    1.8 notificacin de los actos de registro

    Siguiendo la metodologa del inciso 4 del artculo 44 del anterior Cdigo Contencioso Administrativo, el nuevo CPACA adopta la notificacin especial y ficta de los actos de inscripcin, tal cual haba sido prevista en la anterior normativa, pero adoptando como novedad la interpretacin jurisprudencial del anterior precepto (Sentencia C-640 de 2002), a travs de una frmula que ordena la citacin de los titulares del derecho cuando stos no solicitaron la inscripcin, a fin de garantizar el debido proceso y el derecho de contradiccin.

    De tal manera que, al no existir ley especial que regule la notificacin de los actos de inscripcin realizados por las cmaras de comercio (salvo lo dispuesto para el Registro nico de Proponentes cfr. artculo 221, Decreto Ley 019 de 2012), se dar aplicacin a la notificacin presunta o ficta dis-puesta en el artculo 70 del CPACA:

    Artculo 70. Notificacin de los actos de inscripcin o registro. Los actos de inscripcin realizados por las entidades encargadas de llevar los registros pblicos se entendern notificados el da en que se efecte la correspondiente anotacin. Si el acto de ins-cripcin hubiere sido solicitado por entidad o persona distinta de quien aparezca como titular del derecho, la inscripcin deber co-municarse a dicho titular por cualquier medio idneo, dentro de los cinco (5) das siguientes a la correspondiente anotacin.

    Por tanto, los peticionarios y los terceros directamente interesados en la actuacin se tendrn por notificados, una vez se efecte la anotacin en

    24 En este mismo sentido, la Sentencia C-640 de 2002.

  • 228 229El procedimiento registral de las cmaras de comercio como procedimiento administrativo

    el registro mercantil en colombia

    el libro de registro respectivo (que es la forma como se materializa el acto de inscripcin, segn se explic en prrafos precedentes), de modo que los trminos de ejecutoria del acto de inscripcin empezarn a correr a partir del da siguiente al de la respectiva anotacin.

    Cuando las cmaras de comercio, durante el proceso de formacin del acto de registro, utilicen un medio electrnico pblico como instrumento para comunicar a los posibles interesados sobre la existencia de las peticio-nes de registro y el estado del trmite (ver captulo sobre integracin del in-ters e intervencin de terceros), esta publicacin se convertir en condicin adicional para que la inscripcin tenga efectos notificatorios. Por lo dicho, estimamos que el artculo 70 del CPACA debe entenderse en concordancia con los incisos 2 y 3 del artculo 19 de la Ley 962 de 2005:

    Artculo 19. Publicidad y notificacin de los actos de registro y tr-mino para recurrir.

    [] Los actos de inscripcin a que se refiere este Art. se en-tendern notificados frente a los intervinientes en la actuacin, y frente a terceros el da en que se efecte la correspondiente anotacin.

    Cuando se publique la actuacin de registro en curso en la forma prevista en el inciso primero de este Art., los recursos que procedan contra el acto de inscripcin podrn interponerse den-tro de los cinco (5) das [lase diez das hbiles] siguientes a la fecha del registro respectivo (subrayas y comentario entre lneas fuera de texto).

    De esta forma, si la cmara de comercio omite la citacin de los terce-ros interesados en la forma que previene la norma trascrita, por elemental respeto al debido proceso administrativo, frente a stos ltimos, los trmi-nos para interponer recursos solo corrern a partir del da en que adquieran conocimiento efectivo de la inscripcin y no desde el momento en que esta se efecte en el libro de registro25. Lo mismo ocurre, con mayor razn, en los

    25 Son distintos los medios de publicidad y de conocimiento de los actos de inscrip-cin. La certificacin es, tal vez, el medio probatorio por antonomasia de los actos y documentos inscritos en los registros administrados por las cmaras de comercio.

    casos en que las cmaras de comercio no cuenten con la predicha herra-mienta tecnolgica, y an omitan la citacin de interesados y terceros antes de efectuarse la inscripcin, pues la carga de la citacin solo puede ser cum-plida mediante el envo personal de la respectiva comunicacin a travs del servicio postal o correo electrnico, como ya se explic en su oportunidad.

    De otro lado, estimamos que la utilizacin del medio electrnico p-blico para comunicar de la existencia de la peticin de registro y del estado del trmite, cumple de manera suficiente con el deber que impuso la parte final del artculo 70 CPACA: si el titular del derecho no es quien solicita el re-gistro del acto o documento que lo instrumenta, la publicacin que se haga del trmite en el sitio web excusar a la cmara de comercio de adelantar cualquier comunicacin ulterior, por lo cual el directamente interesado que-dar notificado de la inscripcin en el mismo instante en que se practique la anotacin en el libro de registro.

    Ciertamente, el ordenamiento jurdico vigente defiere en los certificados de toda especie una importantsima funcin probatoria (cfr. artculos: 30, 86 (numeral 3), 117, C. Co., artculo 43 (Decreto Ley 2150 de 1993), artculo 10 (Decreto. 898 de 2002), artculo 221 (Decreto Ley 19 de 2012)). No obstante, las certificaciones no son el nico medio para dar a conocer y probar el hecho de la inscripcin:

    En primer lugar, se encuentran los Libros de Registro, en los que se realizan las inscripciones de los actos y documentos sujetos a la formalidad registral. Los libros constituyen el substrato material de todos los hechos certificados por las cmaras de comercio, por lo cual pueden ser consultados por cualquier persona (artculos 26, 27 y 86 (numeral 3), Ttulo viii, Captulo i, numeral 1.1.1, Circular nica Superintendencia de Industria y Comercio).

    En segundo lugar, en razn del carcter pblico de los registros administrados por las cmaras de comercio, a toda persona se le permite consultar, tomar notas de los asientos y solicitar copias autnticas de los archivos registrales (cfr. Inciso 2, artculo 24, CCo; artculo 7, numeral 9; artculo 8; artculo 36, inciso 5, CPACA; ttulo viii, captulo i, numeral 1.4.7, literal (b, Circular nica, Superintendencia de Industria y Comercio).

    En tercer lugar, se encuentra la noticia mercantil (boletn), en la que se incluye informacin sobre la matrcula mercantil de los comerciantes y su renovacin, lo mismo que de todas las inscripciones que se hagan en los registros pblicos ad-ministrados por las cmaras de comercio. El boletn debe estar a disposicin de los usuarios para su consulta gratuita en cualquier tiempo (cfr. artculo 86, nmero 4, C. Co.; artculo 10, Decreto 898 de 2002; ttulo viii, captulo i, nmero 1.1.3, Circular nica, Superintendencia de Industria y Comercio).

    En cuarto lugar, la ley, de forma expresa, seala que los hechos inscritos en el Registro Mercantil pueden ser probados a travs de inspeccin judicial que se practique a sus archivos (artculo 30, C. Co.).

  • 230 231El procedimiento registral de las cmaras de comercio como procedimiento administrativo

    el registro mercantil en colombia

    En conclusin, para que opere la notificacin ficta de los actos adminis-trativos de inscripcin es necesario cumplir con dos condiciones: 1. Publicar la solicitud de registro desde el momento en que inicia el procedimiento administrativo; 2. efectuar la anotacin en el libro de registro respectivo. En nuestra opinin, se trata de una garanta de publicidad reforzada.

    1.8.1 Rgimen de notificacin de las dems decisiones registrales

    Cuando se expida una resolucin de abstencin de registro, una devolu-cin de plano, una resolucin que decide los recursos administrativos o una que resuelve la peticin de revocatoria directa; frente a cualquiera de es-tas providencias la cmara de comercio deber acudir al procedimiento de notificacin personal (o cuando esta no sea posible, a la notificacin por aviso), cumpliendo fielmente lo regulado en el rgimen comn y principal del CPACA, so pena de invalidar la notificacin.

    En el acto de notificacin, la cmara de comercio entregar copia nte-gra, autntica y gratuita del acto administrativo (cualquiera de las providen-cias definitivas arriba citadas) e informar al interesado de los recursos que legalmente proceden, los trminos para su interposicin y la autoridad ante la cual debe hacerse uso de los mismos. La jurisprudencia contenciosa ha establecido que la falta de este requisito habilita al interesado para intentar los recursos en cualquier tiempo.

    Por su trascendencia, procedemos a trascribir las normas respectivas:

    Artculo 67. Notificacin personal. Las decisiones que pongan tr-mino a una actuacin administrativa se notificarn personalmen-te al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse.

    En la diligencia de notificacin se entregar al interesado copia ntegra, autntica y gratuita del acto administrativo, con anotacin de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las auto-ridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.

    El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalida-r la notificacin.

    La notificacin personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior tambin podr efectuar-se mediante una cualquiera de las siguientes modalidades:

    1. Por medio electrnico. Proceder siempre y cuando el inte-resado acepte ser notificado de esta manera.

    La administracin podr establecer este tipo de notificacin para determinados actos administrativos de carcter masivo que tengan origen en convocatorias pblicas. En la reglamentacin de la convocatoria impartir a los interesados las instrucciones perti-nentes, y establecer modalidades alternativas de notificacin per-sonal para quienes no cuenten con acceso al medio electrnico [].

    Artculo 68. Citaciones para notificacin personal. Si no hay otro medio ms eficaz de informar al interesado, se le enviar una citacin a la direccin, al nmero de fax o al correo electrnico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercan-til, para que comparezca a la diligencia de notificacin personal. El envo de la citacin se har dentro de los cinco (5) das siguientes a la expedicin del acto, y de dicha diligencia se dejar constancia en el expediente.

    Cuando se desconozca la informacin sobre el destinatario sealada en el inciso anterior, la citacin se publicar en la pgina electrnica o en un lugar de acceso al pblico de la respectiva en-tidad por el trmino de cinco (5) das [].

    Artculo 69. Notificacin por aviso. Si no pudiere hacerse la notificacin personal al cabo de los cinco (5) das del envo de la citacin, esta se har por medio de aviso que se remitir a la direc-cin, al nmero de fax o al correo electrnico que figuren en el ex-pediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompaado de copia ntegra del acto administrativo. El aviso deber indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidi, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificacin se considerar surtida al finalizar el da siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.

    Cuando se desconozca la informacin sobre el destinatario, el aviso, con copia ntegra del acto administrativo, se publicar en

  • 232 233El procedimiento registral de las cmaras de comercio como procedimiento administrativo

    el registro mercantil en colombia

    la pgina electrnica y en todo caso en un lugar de acceso al p-blico de la respectiva entidad por el trmino de cinco (5) das, con la advertencia de que la notificacin se considerar surtida al fina-lizar el da siguiente al retiro del aviso.

    En el expediente se dejar constancia de la remisin o pu-blicacin del aviso y de la fecha en que por este medio quedar surtida la notificacin personal.

    A la diligencia de notificacin personal podr acudir directamente el interesado, o ste podr autorizar a otra persona para que se notifique en su nombre, mediante escrito que no requerir de presentacin personal26.

    26 En la redaccin original del artculo 71 del CPACA se exiga la presentacin perso-nal del escrito de autorizacin para notificarse por otro. Sin embargo, la expresin requerir presentacin personal prevista en la norma, fue expresamente dero-gada por el artculo 626 de la Ley 1564 de 2012 (Cdigo General del Proceso).

    -2- el conTrol

    adminisTraTivo de los acTos de regisTro

    2.1 anotaciones preliminares

    Los recursos son el mecanismo previsto por la ley para que los interesados puedan atacar los actos administrativos definitivos y de contenido particular que modifican el ordenamiento, lesionando o poniendo en riesgo sus dere-chos subjetivos o sus intereses legtimos, con la finalidad de aclarar, modificar, adicionar o revocar la decisin contenida en ellos, restableciendo el derecho subjetivo o el inters legtimo lesionado o puesto en riesgo con dicho acto.

    Segn Marienhoff (2002, pp. 289-90), el recurso administrativo es un medio de impugnar la decisin de una autoridad administrativa, con el ob-jeto de obtener, en sede administrativa, su reforma o extincin27. En este sentido, los recursos abren un espacio de debate y contradiccin, en el que la administracin tiene oportunidad de revisar sus propias decisiones, impi-diendo de contera que esas controversias deban ser resueltas (siempre) en sede judicial.

    27 Para el jurista austral, la interposicin del recurso contra un acto por el particular afectado, es una colaboracin para la eficacia administrativa, entre el administra-do y la administracin, para lo cual no obsta que indirectamente se beneficie el in-teresado recurrente. El recurso administrativo constituye, pues, un obvio medio de control en la Administracin. Al contribuir a la juridicidad de la Administracin, los recursos instituidos por el ordenamiento jurdico adquieren un gran sentido de orden moral, aparte de su contribucin al afianzamiento de la seguridad jurdica. Sera inconcebible la administracin de un Estado de derecho sin la existencia de recursos administrativos; medios jurdicos que en definitiva contribuyen a mante-ner la legalidad dentro de la administracin pblica.

  • 234 235El procedimiento registral de las cmaras de comercio como procedimiento administrativo

    el registro mercantil en colombia

    A lo largo de los aos han sido muchas las opiniones acerca del carcter administrativo de los actos de registro28, por lo cual es preferible enten-derlos en razn de sus aspectos ms descollantes, esto es, en cuanto son decisiones con carcter vinculante y definitivo, adoptadas por las cmaras de comercio en ejercicio de una precisa funcin administrativa, capaces de producir o afectar situaciones jurdicas concretas y que pueden ser enjuicia-bles por la jurisdiccin contencioso administrativa.

    Al caracterizar de tal forma este tipo de decisiones administrativas, po-demos concluir (a la luz de las normas que regulan la funcin registral, las disposiciones de la parte primera del CPACA y la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado29), que los actos de registro son pasibles de ser controvertidos al igual que los dems actos administra-tivos de contenido particular a travs de los mecanismos de impugnacin consagrados en la ley:

    La facultad reconocida a entidades privadas de producir actos ad-ministrativos, revela la inaplicabilidad del criterio subjetivo u org-nico para determinar la naturaleza del acto, la cual se deduce, ante todo, del contenido de la funcin realizada, en lo que se advierte la evidente primaca de un criterio material que define la ndole administrativa del acto y, de contera, la aplicacin de la normativi-dad propia del derecho administrativo en las etapas de formacin, notificacin, impugnacin y control. El acto administrativo genera-do por entidades o personas privadas en el ejercicio de funciones pblicas, supone una amplia base de legitimidad si se repara en su autor, as como probabilidades de una ms fcil ejecucin, y una bsqueda de mayor eficacia a partir de la participacin de los pro-pios administrados en la tareas de la administracin; a esa eficacia

    28 Sobre las tres etapas de evolucin normativa del acto administrativo de registro, puede consultarse Gil Echeverry (2010, pp. 147 y ss.). Tambin Montes Palacio (2005, pp. 139 y ss.).

    29 Cfr. Sentencias Corte Constitucional: C-166 de 1995, C-395 de 1996, C-640 de 2002, C- 909 de 2007, C- 1016 de 2012. Sentencias Consejo de Estado: Exp. 942 (Seccin Primera, 23 de mayo de 1991), Exp. 3551 (Seccin Tercera, 20 de septiembre de 1984), Exp. 11464 (Seccin Primera, 22 de octubre de 1997), Exp. 8711 (Seccin Tercera, 25 de julio de 1994). N. B.: La jurisprudencia contenciosa est citada en Gil Echeverry (2010, pp. 154 y ss.).

    contribuye, sin dubitacin alguna, el rgimen de derecho pblico que le es aplicable; disciplina jurdica que a su vez garantiza el res-peto de los derechos de las personas involucradas en la decisin y de terceros afectados, quienes podrn solicitar la revisin, modifi-cacin o revocatoria del acto en sede administrativa, y en todo caso acudir ante la jurisdiccin que conoce de las controversias suscita-das en relacin con los actos administrativos30.

    Las normas de las cuales se deriva la posibilidad de desatar los medios de autocontrol administrativo frente a los actos administrativos de regis-tro, son las siguientes:

    El artculo 94 del Cdigo de Comercio31:

    La Superintendencia de Industria y Comercio conocer de las ape-laciones interpuestas contra los actos de las cmaras de comercio. Surtido dicho recurso, quedar agotada la va gubernativa.

    El artculo 30 del Decreto 1520 de 1978, derogado tcitamente por el CCA:

    30 Corte Constitucional, Sentencia C-166 del 20 de abril de 1995, Expediente D-643. M. P.: Hernando Herrera Vergara.

    31 El sentido de la expresin actos de las cmaras de comercio, prevista en esta peculiar norma de atribucin de competencias, debe cifrarse en los actos came-rales expedidos en ejercicio de la funcin administrativa del registro, cuando los mismos correspondan a manifestaciones de voluntad con carcter definitivo, es decir, siempre que stos constituyan verdaderos actos administrativos, pues la voluntad de la Administracin puede revelarse de diferentes maneras, y lo re-levante, a efectos de establecer si una determinada manifestacin de la voluntad de la Administracin es un acto administrativo, es que tenga la aptitud de produ-cir efectos jurdicos, tales como la creacin, modificacin o extincin de situacio-nes jurdicas generales o particulares (cfr. Consejo de Estado, Exp. 18136 (Seccin Tercera, 27 de septiembre de 2006), Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra. La distincin de los precitados actos dimana, tambin, de la posibilidad del con-trol judicial sobre los mismos. As, el Consejo de Estado, refirindose a la funcin de llevar el registro mercantil en un caso concreto, concluy que la cmara de comercio de [], no obstante su naturaleza de entidad privada, desempea una funcin administrativa, y en este caso sus actos caen bajo la rbita de control por esta Jurisdiccin Vid: Consejo de Estado, Exp.2320 (Seccin Primera, 20 de agosto de 1993). Consejero ponente: Ernesto Rafael Ariza Muoz.

  • 236 237El procedimiento registral de las cmaras de comercio como procedimiento administrativo

    el registro mercantil en colombia

    Recursos contra los actos administrativos. Los actos administrati-vos que en ejercicio de sus funciones expidan las cmaras de co-mercio, estn sometidos al procedimiento gubernativo, de acuer-do con lo dispuesto por el artculo 94 del Cdigo de Comercio y lo reglamentado por el Decreto 2733 de 1959.

    Mediante esta primera reglamentacin del artculo 94 del CCo, el Gobierno nacional intent precisar la naturaleza de los actos de registro, a fin de dis-tinguir cules de esos actos podan ser objeto de los recursos gubernativos.

    El Decreto 01 de 1984:Con la reforma al Cdigo Contencioso Administrativo, la funcin regis-

    tral aparece,

    de una forma u otra, como funcin administrativa, y por tal motivo los actos emitidos en ejercicio de esta funcin tendrn la naturale-za de actos administrativos, afirmacin que se sustenta con el con-tenido de los artculos 1, 44, 82 y 84, ibdem. (Montes, 2005, p. 140).

    Finalmente, los reglamentos tambin han contribuido a perfilar un concepto de acto administrativo de registro, dando elementos de su control en sede administrativa:

    El artculo 11 del Decreto 2153 de 1992 (hoy modificado) fij originalmen-te la siguiente competencia funcional:

    Artculo 11. Funciones especiales del superintendente delegado para la promocin de la competencia []. 9. Decidir los recursos de apelacin y queja interpuestos contra actos emanados de las cmaras de comercio.

    Como se anunci, la anterior disposicin reglamentaria ha sido modifi-cada, sucesivamente, por el artculo 8 del Decreto 3523 de 2009, el artculo 4 del Decreto 1687 de 2010, y finalmente por el artculo 10 del Decreto 4886 de 2011 (vigente al da de hoy), reproduciendo la misma redaccin del precepto original, pero defiriendo la competencia contenida en la norma en una nue-va dependencia al interior de la Superintendencia de Industria y Comercio:

    Artculo 10. Funciones de la Direccin de cmaras de comercio. Son funciones de la Direccin de Cmaras de Comercio: 1. Decidir los recursos de apelacin y queja interpuestos contra los actos emanados de las cmaras de comercio.

    Al amparo de las citadas disposiciones, la Superintendencia de Industria y Comercio ha expedido varios instructivos generales, mediante los cuales (de forma implcita o explcita) introdujo criterios para reconocer cules ac-tos de registro tienen naturaleza de actos administrativos, y por lo mismo cules pueden ser objeto de la entonces llamada va gubernativa32.

    Finalmente, la citada Superintendencia instruy a las cmaras de co-mercio del pas sobre la forma en que deben tramitarse, de acuerdo con la ley, los recursos contra el acto registral, incorporando, mediante la Circular Externa 002 del 9 de febrero de 2010, un nuevo numeral al ttulo viii, captulo i, de la Circular nica expedida por esa autoridad. Sobre estas instrucciones volveremos ms adelante.

    2.2 recursos administrativos

    Cumplida la etapa de formacin del acto administrativo definitivo, y una vez notificado a los interesados, de acuerdo al rgimen que corresponde a cada tipo de acto (notificacin ficta, si se trata de actos de inscripcin; notifica-cin personal o por aviso, si se trata de las dems resoluciones registrales), se abre un perodo o etapa de impugnacin de lo decidido por la cmara de comercio, merced de los recursos, y que finaliza con una respuesta definitiva, proveniente de la misma autoridad registral o de la Superintendencia de Industria y Comercio.

    La interposicin de los recursos tambin se considera como ejercicio del derecho de peticin, pero sujeto a formalidades particulares (artculos 13 y 15, inciso 1, CPACA). Los recursos administrativos regulados en el nue-vo CPACA son los mismos que se prevean en la anterior codificacin, bajo el rtulo de recursos en la va gubernativa. Sin embargo, la nueva ley de

    32 Cfr. Resoluciones n.os 1353 de 1983, 435 de 1993, 1072 de 1996. Superintendencia de Industria y Comercio.

  • 238 239El procedimiento registral de las cmaras de comercio como procedimiento administrativo

    el registro mercantil en colombia

    procedimiento administrativo, buscando que las discusiones se resuelvan en sede administrativa, esto es, con la pretensin de que los recursos sean ms efectivos, introduce algunas innovaciones, que sern resaltadas al tiempo que se vayan desarrollando los temas de este captulo.

    El numeral 1 del artculo 74 del CPACA establece que el recurso de repo-sicin se interpondr ante la misma autoridad que expidi el acto, para que esta lo aclare, modifique, adicione o revoque. Esto significa que del recurso de reposicin se har uso ante la misma cmara de comercio que adopt la decisin, la cual tendr competencia para su admisin, trmite y resolucin.

    Segn puede deducirse de lo previsto en el inciso 3 del artculo 76 del CPACA, el recurso de reposicin contra los actos de registro no resulta obli-gatorio, y por lo mismo no constituye un requisito de procedibilidad para ejercitar la accin de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdic-cin contenciosa (cfr. numeral 2, artculo 161, ibdem).

    Por su parte, el numeral 2 del artculo 74, ejsdem, dispone que el recur-so de apelacin proceder para ante el inmediato superior administrativo o funcional33. Sin embargo, en consideracin a lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 76 del citado cdigo, el recurso de apelacin deber ser presenta-do ante el funcionario que dict la decisin. Esto significa que, interpuesto el recurso de apelacin en contra de un acto de registro, el mismo tendr que presentarse, no obstante, ante la misma cmara de comercio que ex-pidi el acto, a fin de que esta decida sobre su admisin, agote la carga de la citacin de los interesados en el trmite y remita el expediente hacia la Superintendencia de Industria y Comercio34, por lo cual esta ltima autori-dad tendr competencia para resolverlo.

    33 Sobre la superioridad jerrquica o funcional de la Superintendencia de Industria y Comercio, el Consejo de Estado puntualiz: La Superintendencia de Industria y Comercio no es superior jerrquica estructural u orgnica de las cmaras de comer-cio, pero s lo es desde el punto de vista funcional, pues los actos de stas relacionados con el registro mercantil son susceptibles de impugnacin para ante la respectiva superintendencia (cfr. Consejo de Estado, Rad. 1643, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 2 de junio de 2005). Consejero ponente: Luis Fernando lvarez Jaramillo.

    34 En un caso puntual, la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante oficio radicado bajo el nmero 13-54031-1-0, del 11 de abril de 2013, solicit a una cmara de comercio que efectuara el examen de admisibilidad del recurso de apelacin, con fundamento en los artculos 76, 77 y 78 del CPACA, precisando adems que si es del caso, conceda el recurso mediante un acto administrativo, para lo cual debern

    El recurso de apelacin es obligatorio, por eso debe ser interpuesto y decidido para que el acto administrativo de registro pueda ser objeto de control judicial ulterior (artculos 76 y 161, CPACA).

    El rechazo del denominado recurso de alzada o apelacin, abre la va para la interposicin del recurso de queja, el cual es facultativo y se interpone directamente ante la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto superior funcional de la cmara de comercio que neg la apelacin. La ley exige que se presente a travs de escrito acompaado de una copia de la providencia que rechaz la apelacin.

    Las reglas comunes a todos los recursos son las siguientes:

    Deben ser presentados por escrito en la diligencia de notificacin personal, o dentro de los diez das hbiles siguientes a la notifi-cacin de la inscripcin (notificacin presunta), o a la notifica-cin personal o por aviso de las dems providencias registrales. Tratndose del fenmeno del silencio administrativo negativo, el acto ficto puede ser impugnado en cualquier tiempo, en razn de la inercia de la entidad registral (artculo 76, CPACA).

    Los recursos deben interponerse ante el funcionario que profiri el acto administrativo atacado, quien no podr negarse a recibirlos. En caso de negativa, puede acudirse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ste ordene su recepcin y trmite (artculo 23, CPACA).

    El recurso de apelacin puede interponerse directamente, o como subsidiario del de reposicin (inciso 3, artculo 76, CPACA).

    Los recursos deben interponerse dentro del plazo legal, directa-mente o mediante apoderado que deber ser abogado en ejer-cicio. Si quien lo presenta ha sido reconocido en la actuacin, no podr exigrsele presentacin personal del escrito (artculo 77, CPACA). Son personas reconocidas en la actuacin registral, aque-llas que durante el trmite de inscripcin llevaron a cabo alguna

    dar cumplimiento a lo dispuesto en los numerales 1.11.3 y 1.11.5, captulo i, ttulo viii de la Circular nica proferida por esta superintendencia. De esta manera se devuelve la documentacin, con el fin de que proceda de conformidad, y si es del caso remita el respectivo expediente, en los trminos descritos en el numeral 1.11.5 referido.

  • 240 241El procedimiento registral de las cmaras de comercio como procedimiento administrativo

    el registro mercantil en colombia

    actuacin relevante a su inters: suscribieron los documentos su-jetos a registro, presentaron peticiones escritas en torno al tr-mite, solicitaron su vinculacin como terceros, se opusieron a la inscripcin del documento, adelantaron gestiones de trmite para completar requisitos, hicieron figurar a su nombre las liquidacio-nes de derechos de inscripcin e impuesto de registro, etc.

    El escrito que contenga los recursos deber indicar el nombre y di-reccin del recurrente, as como su direccin electrnica, si desea ser notificado por ese medio. Debe, igualmente, expresar de for-ma concreta las razones de su inconformidad, y solicitar y aportar las pruebas que pretenda hacer valer (artculo 77, CPACA).

    Se admite para la interposicin del recurso la agencia oficiosa. En este caso, el recurrente deber acreditar la calidad de abogado en ejercicio y prestar caucin que garantice que la persona por quien obra ratificar la actuacin dentro de los dos meses siguientes (ar-tculo 77, CPACA).

    Los recursos se otorgan en el efecto suspensivo y se resuelven de plano, salvo en aquellos eventos en los que se haya solicitado la prctica de pruebas o que el funcionario que haya de tomar la de-cisin considere necesario decretarlas de oficio. Si con el recurso se presentan pruebas, y en el trmite interviene ms de una parte, la ley dispone que debe darse un traslado de cinco das (artculo 79, CPACA).

    Al tratarse de un debate en torno de una situacin jurdica parti-cular y concreta, la ley admite el desistimiento en cualquier tiem-po como una forma de finalizacin del procedimiento de impug-nacin (artculo 81, CPACA).

    La notificacin, comunicacin o publicacin de la decisin sobre los recursos interpuestos le otorgan la cualidad de firmeza a los actos administrativos.

    Adicionalmente, para la tramitacin de los recursos administrativos frente a los actos de registro, las cmaras de comercio deben observar las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio a travs de la Circular Externa 002 de 2010, que adiciona varios numerales a la Circular nica de esa autoridad, en los siguientes trminos:

    1.11. Recursos de la va gubernativa.1.11.1. Oportunidad para la interposicin de recursos. Los re-

    cursos contra el acto registral podrn interponerse dentro de los cinco (5) das [entindase, diez (10) das hbiles] siguientes a la fe-cha en que se efectu la anotacin en el registro respectivo.

    Transcurridos los trminos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, el acto quedar en firme.

    1.11.2. Recurso de queja. Cuando, en desarrollo de la va guber-nativa, se interponga recurso de queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio contra un acto administrativo de una Cmara de Comercio, se solicitar el expediente a la cmara de comercio respectiva, adjuntando copia del recurso de queja.

    La cmara de comercio remitir de inmediato el expediente solicitado y actualizar el certificado, indicando que contra ese acto administrativo se interpuso un recurso de queja; dejando cons-tancia, de conformidad con el artculo 55 del Cdigo Contencioso Administrativo [entindase artculo 79, CPACA], de que la inscrip-cin se encuentra suspendida.

    Una vez notificada la decisin que resuelva el recurso de que-ja, la Superintendencia de Industria y Comercio remitir copia del acto administrativo correspondiente a la cmara de comercio res-pectiva, la cual deber proceder de conformidad con dicha decisin.

    1.11.3. Publicidad del recurso. Una vez interpuestos los re-cursos de reposicin o de apelacin contra los actos registrales, mercantiles y de entidades sin nimo de lucro, las cmaras de co-mercio comunicarn a los interesados tal actuacin, a travs del servicio de mensajera, a la direccin de notificacin judicial de la persona jurdica o natural, segn sea el caso.

    Sin perjuicio de lo anterior, la cmara de comercio informar de la presentacin del recurso, mediante la publicacin en cual-quier medio electrnico de que disponga.

    1.11.4. Notificacin de la decisin del recurso. Cuando la decisin del recurso de reposicin confirma el acto impugnado, y procede el trmite del recurso de alzada, no es obligatoria la notificacin perso-nal de dicha decisin. En caso de que la decisin del recurso ponga fin al procedimiento administrativo, aquella deber ser notificada en

  • 242 243El procedimiento registral de las cmaras de comercio como procedimiento administrativo

    el registro mercantil en colombia

    los trminos previstos en los artculos 44 y 45 del Cdigo Contencioso Administrativo [entindase artculos 66-69, CPACA].

    1.11.5. Conformacin del expediente de recurso. Resuelto por la cmara de comercio el recurso de reposicin interpuesto fren-te a un acto registral, mercantil o de entidades sin nimo de lu-cro, y si fuere procedente el trmite del recurso de alzada, la c-mara de comercio deber remitir el expediente del recurso a la Superintendencia de Industria y Comercio - Grupo de Trabajo de Cmaras de Comercio, debidamente foliados en la parte superior derecha, iniciando desde la carta de remisin a esta Entidad y has-ta la ltima hoja, en el orden que a continuacin se indica:

    a) Carta de remisin del expediente a la Superintendencia de Industria y Comercio.

    Tal documento deber contener la relacin del material que se enva, con la indicacin de los folios que componen el expediente.

    b) Escrito del recurso junto, con su constancia de presenta-cin personal.

    c) Acto administrativo objeto del recurso.Cuando se trate de abstencin registral, la cmara deber

    remitir el oficio respectivo. En caso de haber procedido la inscrip-cin, deber remitir copia de la anotacin en el libro respectivo.

    d) Actos y documentos presentados para registro.e) Resolucin mediante la cual la cmara de comercio decide

    el recurso de reposicin.f) Estatutos de la persona jurdica inscritos en la respectiva

    cmara de comercio y vigentes al momento de la adopcin de la decisin materia de registro.

    g) Certificado de existencia y representacin legal o de ma-trcula mercantil, donde conste la anotacin registral del acto im-pugnado, si el recurso es contra una inscripcin.

    h) Constancia de la publicacin de la solicitud de inscripcin registral efectuada por la cmara de comercio.

    i) Constancia del traslado del recurso a los interesados.j) Escritos de respuesta de los interesados al traslado de los

    recursos.

    La remisin del recurso de alzada por parte de la cmara de comercio a la Superintendencia de Industria y Comercio, deber ser realizada dentro de los tres (3) das siguientes a aquel en que se decida el recurso de reposicin, de conformidad con el artculo 209 de la Constitucin Poltica, y el artculo 3 del Cdigo Contencioso Administrativo [lase artculo 3, CPACA].

    Dice la ley, que vencido el perodo probatorio (y en la discusin de actos de inscripcin este es innecesario) deber proferirse la decisin motivada que resuelva el recurso. Esta decisin debe resolver todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas y las que surjan con motivo del re-curso (artculo 80, CPACA). En la prctica, son dos las alternativas en la deci-sin de los recursos en contra de actos de registro: confirmar, en todo o en parte, la inscripcin o la abstencin del registro; o revocar, en todo o en parte, la inscripcin o la abstencin del registro objeto de recursos. Esto, sin perjui-cio de que en el acto administrativo que los resuelve deban ser abordadas y respondidas (dentro de los lmites de la competencia de las cmaras de co-mercio) las dems cuestiones planteadas, adyacentes al acto de inscripcin.

    2.3 el efecto suspensivo de los recursos administrativos

    Un aspecto de singular trascendencia para el registro, y la certificacin de actos y documentos, es el efecto suspensivo con el que se tramitan los re-cursos administrativos.

    Lo anterior significa que, si dentro del trmino de ejecutoria del acto administrativo de inscripcin son presentados en debida forma los recursos administrativos, tal circunstancia ser impeditiva de que el acto administra-tivo quede en firme y pueda ejecutarse; por lo menos, hasta que los mismos no sean resueltos. Esta afirmacin encuentra su principal sustento legal en lo ordenado en el inciso 1, artculo 79, CPACA:

    Artculo 79. Trmite de los recursos y pruebas. Los recursos se tra-mitarn en el efecto suspensivo.

  • 244 245El procedimiento registral de las cmaras de comercio como procedimiento administrativo

    el registro mercantil en colombia

    Que los recursos se tramiten en el efecto suspensivo significa, ni ms ni menos, que se suspende la ejecucin de la providencia administrativa impugnada, defiriendo su eficacia (en cuanto firmeza y ejecutoriedad) a la ulterior resolucin de los mismos. Esto supone que los recursos gubernati-vos tienen la virtualidad de suspender los efectos o impedir la ejecucin de los actos impugnados, mientras los mismos se encuentren pendientes de definicin, lo cual cobra toda lgica a la luz de lo previsto en los artculos 87-90 del CPACA, segn los cuales el carcter ejecutorio de los actos admi-nistrativos solo puede predicarse de actos en firme.

    La jurisprudencia constitucional sobre asunto de la misma natu-raleza, ha dicho lo siguiente; en la sentencia proferida el da 26 de octubre de 2000, en el expediente T-353096 dijo:

    [] El orden jurdico ha de interpretarse de manera sistemti-ca y, adems, teniendo siempre en cuenta la finalidad que se per-sigue con las normas jurdicas, es decir, que el intrprete no debe perder de vista jams la teleologa de las normas que interpreta.

    Aplicados estos criterios, se observa por la Corte que el art-culo 55 del Cdigo Contencioso Administrativo ordena que los re-cursos en la va gubernativa se concedan en el efecto suspensivo. Ello significa, como es de sobra conocido, que el acto administra-tivo objeto de la impugnacin con esos recursos, no puede surtir ningn efecto jurdico mientras la impugnacin aludida est pen-diente de decisin, ya sea por la propia autoridad que lo profiri, o por su superior jerrquico35.

    Ahora bien, cabe decir que el efecto suspensivo de los recursos deviene de un preciso mandato legal, es decir, no depende de una declaracin de voluntad de la administracin, pues el citado efecto viene dado ex lege de forma imperativa, sustrado de todo calculo o injerencia de los extremos interesados en la discusin del acto:

    35 Consejo de Estado, Rad. 25000-23-26-000-2002-0107-01 (Seccin Tercera, Sentencia del 4 de abril de 2002). Consejero ponente: Mara Elena Giraldo Gmez.

    Huelga sealar que la decisin o la voluntad de la autoridad ad-ministrativa no juega papel alguno en esta materia, puesto que el efecto suspensivo resulta de obligatorio e imperativo manda-miento legal, a cuyo obedecimiento no puede sustraerse ningn funcionario. (Gil Echeverry, 2010, p. 170).

    Lo acabado de sealar tiene importantes consecuencias en materia re-gistral, pues si bien la ley dispone que los recursos se tramitan en el efecto suspensivo, no significa ello que frente al acto administrativo de inscripcin la suspensin ocurra solo a partir del momento en que la cmara de comer-cio comunica a los interesados sobre la interposicin del recurso. La suspen-sin de la inscripcin es ntegra, sin que pueda surtir efectos ni siquiera parciales desde el mismo momento de su anotacin. Se trata de una sus-pensin in nuce. Por eso, en el evento de confirmarse el acto administrativo de inscripcin impugnado, el correspondiente registro se entender vlido desde la fecha misma en que se efectu la inscripcin.

    El efecto suspensivo respecto de un acto administrativo de inscripcin, supone que se tengan por vigentes las inscripciones que estando en firme lo antecedan. Ha sealado la Superintendencia de Industria y Comercio que frente a los actos de inscripcin de administradores y revisores fiscales, cuya inscripcin ha sido objeto de los recursos de va gubernativa, estarn vigen-tes las inscripciones que los anteceden inmediatamente, para lo cual ser necesario dar aplicacin a lo dispuesto en el artculo 164 del C. Co., hasta tan-to la sealada inscripcin impugnada con los recursos no quede en firme36.

    Esto se traduce en que la cmara de comercio debe abstenerse de regis-trar libros, actos o documentos que pendan de una inscripcin cuyos efectos se encuentran suspendidos, como consecuencia de la oportuna interposi-cin de los recursos administrativos. As las cosas, si por ejemplo el recurso se ejerce en contra de la designacin de un rgano de administracin o fis-calizacin de una persona jurdica, se entendern en suspenso los efectos de dicha inscripcin mientras no alcance firmeza la designacin correspon-diente. En su lugar, si se encuentran suspendidos los efectos jurdicos deri-vados del acto administrativo de registro, la cmara de comercio no podr

    36 Cfr. Oficios 01037979 del 31 de mayo de 2001, y 02015861 del 21 de marzo de 2002, Superintendencia de Industria y Comercio.

  • 246 247El procedimiento registral de las cmaras de comercio como procedimiento administrativo

    el registro mercantil en colombia

    tener en consideracin las decisiones adoptadas por el rgano atacado con los recursos, por faltar ejecutoriedad o fuerza ejecutoria a la inscripcin re-currida; quedando vigentes las inscripciones que la anteceden, se insiste, hasta tanto no sea decidido el recurso de que se trate. As se pronunci la Superintendencia de Industria y Comercio:

    En el caso en comento, el presupuesto jurdico bsico para la ins-cripcin de los cargos de directivos de la entidad sin nimo de lu-cro a la que usted hace referencia, era precisamente la inscripcin del Consejo Directivo, ya que ste es el rgano competente para efectuar tales designaciones. En este sentido, si se tiene en cuenta que la inscripcin era presupuesto jurdico bsico para la posterior inscripcin de las designaciones realizadas por dicho rgano, debe concluirse que el acto administrativo registral de la Cmara consis-tente en la inscripcin de tales nombramientos, ha perdido sus fun-damentos de derecho y por lo tanto carece de fuerza ejecutoria37.

    Asimismo, ha sealado la citada autoridad gubernamental:

    Por lo anterior, los recursos contra los actos registrales de las c-maras de comercio, entre los cuales se encuentran los actos de ins-cripcin de las actas de asambleas en que consta la designacin de los revisores fiscales, [4] se conceden en el efecto suspensivo y nicamente cuando queden en firme surten efectos, [5] es decir, cuando se decidan los recursos interpuestos contra ellos.

    En este orden de ideas, al interponerse el recurso contra la inscripcin del acta nmero 017 de 8 de enero de 2002 de la asam-blea general extraordinaria de accionistas, que design revisor fis-cal principal y suplente, los efectos de dicho acto administrativo de registro quedan suspendidos, por lo que la designacin realiza-da no produce los efectos de oponibilidad frente a terceros.

    En este sentido, es preciso tener en cuenta que, segn lo establecido en el Art. 164 del Cdigo de Comercio, las personas

    37 Oficio n. 02058032 del 4 de septiembre de 2002. Superintendencia de Industria y Comercio.

    inscritas en el registro mercantil como representantes legales o revisores fiscales de una sociedad, conservan tal carcter para to-dos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripcin mediante el registro de un nuevo nombramiento o eleccin. En consecuencia, respecto del caso planteado, hasta que se resuel-va el recurso interpuesto, para todos los efectos legales, el revisor fiscal de la sociedad ser la persona que se encontraba registrada antes de la inscripcin del acta 017 de 200238.

    En otro pronunciamiento reciente, reafirm la Superintendencia la doctrina en cuestin, al sealar que:

    A su vez, el inciso segundo de la citada norma dispone que los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirn por stas; en lo no previsto en ellas se aplicarn las normas de esta parte primera que sean compatibles. En este sentido, te-niendo en cuenta que no existen leyes especiales que regulen los procedimientos administrativos que adelantan las cmaras de co-mercio, se concluye que tales procedimientos se rigen por lo esta-blecido en la parte primera del Cdigo Contencioso Administrativo.

    Por lo anterior, los recursos contra los actos registrales de las cmaras de comercio, entre los cuales se encuentran los actos de inscripcin de administradores y revisores fiscales, se conceden en el efecto suspensivo, razn por la cual, nicamente cuando stos se resuelvan la decisin recurrida queda en firme y, por consiguiente, surte efectos. En este sentido, la interposicin de los recursos de la va gubernativa contra los citados actos de inscripcin, suspende la oponibilidad de las decisiones contenidas en ellos, esto es, en este caso los nombramientos efectuados no son oponibles hasta tanto sean resueltos los recursos interpuestos.

    En tal virtud, es claro que la interposicin de los recursos de la va gubernativa contra los actos registrales, supone que hasta tanto dichos actos no se encuentren en firme no pueden generar

    38 Oficio 02015861 del 21 de marzo de 2002. Superintendencia de Industria y Comercio.

  • 248 249El procedimiento registral de las cmaras de comercio como procedimiento administrativo

    el registro mercantil en colombia

    efectos jurdicos y, por lo tanto, estarn vigentes las inscripciones que lo anteceden39.

    Como resultar apenas obvio, el efecto suspensivo con el que se trami-tan los recursos en contra de inscripciones tiene tambin repercusin en las certificaciones que expiden las cmaras de comercio. En nuestra opinin, la certificacin es un medio probatorio y no un acto de ejecucin de los actos administrativos de inscripcin. Por lo tanto, para dar una mejor y ms com-pleta publicidad de la situacin real del expediente registral, en ella se debe-r dejar constancia de la interposicin de los recursos, certificando tanto la inscripcin impugnada (cuyos efectos estn en suspenso, pero que en todo caso no ha desaparecido del ordenamiento), como la inscripcin que inme-diatamente la antecede. No puede perderse de vista que la funcin certifica-dora es obligatoria, por lo cual la interposicin de los recursos suspende los efectos del acto de inscripcin impugnado, pero en modo alguno suspende o impide la expedicin de certificados.

    2.4 los certificados son medios de prueba que no ponen fin a la actuacin administrativa

    Conforme a lo acabado de expresar, la certificacin no es un acto decisorio que ponga fin a la actuacin administrativa de registro, y, por tanto, no cum-ple con uno de los presupuestos que exige la ley para ser atacada a travs de los recursos en sede administrativa. En este sentido se han pronunciado la Superintendencia de Industria y Comercio y el Consejo de Estado:

    [] Pero, de ninguna manera, son actos sujetos al recurso conten-cioso administrativo los certificados que expide el Superintendente Bancario, porque con ellos no se pone fin a una situacin administra-tiva, sino que tan solo se acredita la existencia de un acto o de un he-cho, son una prueba de lo que all se hace constar por el funcionario40.

    39 Oficio 06072826 de 2006. Superintendencia de Industria y Comercio.40 Consejo de Estado, Seccin Primera, auto del 30 de noviembre de 1978. Citado en

    Gil Echeverry (2010, p. 263).

    [] La facultad delegada por el Estado a las cmaras de co-mercio de administrar los registros pblicos, dentro de los cuales se encuentra el Registro Mercantil, otorga a dichas entidades la funcin de certificar de los actos y documentos que se encuentren inscritos en el Registro Mercantil. En tal sentido, el artculo 30 del Cdigo de Comercio establece:

    [] La naturaleza jurdica de la funcin certificadora de las c-maras de comercio es pblica, y en particular se trata de una fun-cin administrativa. Por consiguiente, la expedicin de los diferen-tes certificados sobre los actos y documentos inscritos en el registro mercantil, se considera como un acto administrativo, dictado por un particular. Sin embargo, la expedicin de un certificado no es un acto administrativo que ponga fin a una actuacin administrativa, y por lo tanto no procede contra l los recursos de la va guberna-tiva. (Superintendencia de Industria y Comercio, Resolucin 43467 de 2007).

    De lo transcrito se desprende, con claridad, que los certificados son uno de los medios probatorios de las inscripciones, mas no son un acto adminis-trativo definitivo, susceptible de debatirse en la instancia administrativa a tra-vs de los controles gubernativos; ni tampoco son el acto de notificacin de dichos actos de registro. Sus falencias no pueden ser tenidas en cuenta como inconsistencias en el proceso de expedicin y notificacin del acto administra-tivo de inscripcin. Lo dicho, naturalmente, sin perjuicio de que el interesado pueda eventualmente acudir a la jurisdiccin contenciosa administrativa41.

    2.5 revocatoria directa

    En la institucin de la revocatoria directa tenemos dos necesidades en-contradas: por una parte, la de estabilidad y seguridad del ordenamiento jurdico, y, por la otra, la de adaptacin de la actividad administrativa a su ideal de justicia. As pues, no sera posible afirmar que todas las actuaciones

    41 Cfr. artculo 137, CPACA.

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    el registro mercantil en colombia

    administrativas son revocables, por cuanto se menoscabara la seguridad jurdica, pero tampoco sera adecuado que todas ellas fueran irrevocables, pues en algunos casos ser necesario retirar del ordenamiento jurdico al-guna disposicin administrativa que imponga una sancin o un gravamen exorbitante para los particulares. La primera condicin para que un acto ad-ministrativo sea revocable es que se trate de un acto de carcter particular, como son aquellos ligados a los procedimientos de los registros administra-dos por las cmaras de comercio.

    Por otra parte, la revocatoria directa es un instrumento para que la ad-ministracin revise sus decisiones de manera unilateral. Por este motivo, el inicio de la actuacin tendiente a revocar un acto administrativo se puede dar de oficio o a solicitud de parte, como lo indica el artculo 93 del nuevo cdigo, pues no se requiere, para el inicio del trmite revocatorio, del con-sentimiento del particular a quien afecta el acto. Distinto es, que para que se proceda efectivamente a la revocacin, se requiera de la aquiescencia del particular, como se ver ms adelante.

    El mencionado artculo 93 del CPACA tambin indica, de forma taxativa, las razones por las cuales procede la revocatoria de un acto administrativo de registro, a saber: cuando se oponga manifiestamente a la constitucin o a la ley, cuando no se ajuste al inters pblico o social y cuando se cause agravio injustificado a una persona. Sin embargo, no debe perderse de vista lo dispuesto por el artculo 94 de la misma codificacin, segn el cual res-pecto de la primera causal no proceder la revocatoria a solicitud de parte cuando se hayan interpuesto los recursos administrativos; lo cual es apenas obvio, pues ya en esa sede tuvo el particular oportunidad de manifestar su inconformidad con el acto, y la cmara de comercio pudo efectuar una re-visin previa del mismo. Debe recordarse, adems, que en este caso se hace referencia a un control de legalidad, por lo que puede alegarse la existencia de cualquier inconsistencia en el procedimiento formativo del acto registral, o cualquier deficiencia en la calificacin jurdica del acto sujeto a inscripcin.

    Sobre la revocatoria por solicitud de parte, solo falta agregar que, con la entrada en vigencia del nuevo cdigo, el trmino para que la adminis-tracin resuelva una solicitud de este tipo se redujo de tres a dos meses (inciso 2, artculo 95, CPACA). Adicionalmente, no sobra decir que contra el acto administrativo que resuelve la solicitud de revocatoria directa no cabe recurso alguno (inciso 3, artculo 95, CPACA). Adems, por expresa

    prohibicin legal, ni la solicitud ni la decisin de revocatoria directa revi-ven los trminos para iniciar acciones en sede contenciosa, ni dan lugar a la aplicacin del silencio administrativo.

    A diferencia de lo que ocurre con la revocatoria por solicitud de parte, la administracin puede iniciar oficiosamente el procedimiento especial de revocatoria de sus actos, en cualquiera de los casos indicados por el artculo 93 del CPACA, sin limitacin alguna; es decir, incluso cuando se d la revo-catoria con fundamento en su inconstitucionalidad o ilegalidad y se hayan interpuesto los recursos de la va gubernativa. En cuanto al trmino para la revocacin oficiosa de actos administrativos expedidos por las cmaras de comercio, vale la pena resaltar lo indicado por el inciso 1 del artculo 95 del CPACA, segn el cual la autoridad registral puede iniciar el trmite de revoca-cin en cualquier momento, siempre que no haya perdido competencia para hacerlo, por haberse notificado el auto admisorio de una demanda que se haya iniciado contra el mismo acto cameral ante la jurisdiccin contenciosa.

    Ahora bien, la prdida de competencia de la administracin para revocar sus actos, por razn de la notificacin del auto admisorio de la demanda, no impide que durante el proceso la autoridad correspondiente formule ofertas de revocatoria, lo que constituye una novedad legislativa. Para que estas pro-cedan, deben ser previamente aprobadas por el comit de conciliacin de la entidad y, una vez formuladas, sern examinadas por el juez, quien ordenar ponerlas en conocimiento del demandante para verificar si se ajustan al or-denamiento jurdico. En caso de que el demandante acepte la oferta de revo-catoria, el proceso terminar por auto, en el que se indicarn las obligaciones de la autoridad demandada (Pargrafo del artculo 95, CPACA).

    Es interesante lo dispuesto por el Art. 97 de la nueva codificacin, pues si bien mantiene lo dispuesto por el cdigo anterior (en el sentido de que si el acto cre o modific una situacin jurdica concreta o reconoci un dere-cho de igual categora, para su revocatoria se debe contar con la aquiescencia previa, escrita y expresa del titular del derecho), la actual codificacin estable-ce unas nuevas limitaciones para la administracin y, por lo mismo, para las cmaras de comercio. En efecto, los incisos 2 y 3 de este artculo indican que:

    Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitucin o a la ley, deber deman-darlo ante la jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo. Si la

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    el registro mercantil en colombia

    administracin considera que el acto ocurri por medios ilegales o fraudulentos, lo demandar sin acudir al procedimiento previo de conciliacin y solicitar al juez su suspensin provisional.

    As pues, la posibilidad de revocar los actos de carcter particular y con-creto queda en todos los casos supeditada a la voluntad del administrado, y, si no se cuenta con su autorizacin, a la administracin no le queda otro camino que demandar su propio acto y solicitar al juez la suspensin provi-sional del mismo.

    Sobre esta disposicin se ha dicho que:

    [] el legislador debi conservar la regla prevista en el artculo 73 del Cdigo actual, por una razn de simple lgica jurdica: la de-cisin obtenida por medios ilegales o fraudulentos no puede tor-narse inmutable y debe al contrario ser invalidada, sin necesidad de la anuencia de aquel que ha cometido la irregularidad; esta clase de comportamientos generan una nulidad en el acto pro-ferido, y los derechos que surjan no pueden ser protegidos, al ser claramente un producto de la mala fe. Tambin puede afirmarse que la caracterstica de estabilidad de los derechos se encuentra principalmente en los principios de buena fe y confianza legtima. Si estos dos presupuestos no se hallan presentes, el pronuncia-miento de la autoridad adquiere vocacin de revocabilidad. (Gil Botero, 2011, p. 217).

    La revocatoria directa, sea instada a peticin de parte o iniciada como actividad exoficio, se tramitar mediante un procedimiento administrativo, en el que hay que citar a los directamente interesados y a los que puedan re-sultar afectados con la decisin (antes de decidir la revocacin), garantizan-do el derecho de audiencia y de defensa (pargrafo del artculo 97, CPACA). Por este motivo, al procedimiento revocatorio le es perfectamente aplicable lo dispuesto en los artculos 33-45 del CPACA, en cuanto sean compatibles con su finalidad.

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    Providencias de la corte constitucionalSentencia T152 del 1 de diciembre de 1995Sentencia C-166 del 20 de abril de 1995Sentencia T-134 del 29 de marzo de 1996Sentencia T517 del 9 de octubre de 1996Sentencia T-418 del 28 de agosto de 1997Sentencia T630 del 8 de agosto de 2002Sentencia C-640 del 13 de agosto de 2002Sentencia T-693 A del 20 de septiembre de 2011Sentencia C-818 del 1 de noviembre de 2011

    Providencias del consejo de EstadoConsejo de Estado, exp. 2320 (Seccin Primera, 20 de agosto de 1993).

    Magistrado ponente: Ernesto Rafael Ariza Muoz.Consejo de Estado. Rad. 25000-23-26-000-2002-0107-01 (Seccin

    tercera. Sentencia del 4 de abril de 2002). Magistrado ponente: Mara Elena Giraldo Gmez.

    Consejo de Estado, Rad. 1643 (Sala de Consulta y Servicio Civil, concep-to del 2 de junio de 2005). Magistrado ponente: Luis Fernando Alvarez Jaramillo.

    Consejo de Estado. Exp. 7283 (Seccin Primera. Sentencia de julio de 2006). Magistrado ponente: Martha Sofa Sanz Tobn.

    Consejo de Estado, Exp. 18136 (Seccin Tercera, 27 de septiembre de 2006). Magistrado ponente: Ramiro Saavedra Becerra.

    Consejo de Estado. Exp. No. 05001 23 31 000 2007 00698 01. (Sala plena de lo Contencioso administrativo. Sentencia de tutela del 28 de agosto de 2007). Magistrado ponente: Martha Sofa Sanz Tobon.

    Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consulta de 20 de mayo de 2010. Magistrado ponente: Enrique Jos Arboleda Perdomo.

    Consejo de Estado. Rad. 2.043 (11001-03-06-000-2010-00113-00) (Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 28 de octubre de 2010). Magistrado ponente: Enrique Jos Arboleda Perdomo.

    textos normativosLeyesLey 79 de 1988Ley 6 de 1992Ley 80 de 1993Ley 222 de 1995Ley 223 de 1995Ley 300 de 1996Ley 454 de 1998Ley 590 de 2000Ley 643 DE 2001Ley 850 de 2003Ley 962 de 2005Ley 1014 de 2006Ley 1101 de 2006Ley 1150 de 2007Ley 1258 de 2008

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    Ley 1429 de 2010Ley 1437 de 2011 (Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

    Administrativo)Ley 1558 de 2012Ley 1607 de 2012Ley 1727 de 2014Ley 1755 de 2015Decreto-Ley 410 de 1971 (Cdigo de Comercio)Decreto-Ley 01 de 1984 (Cdigo Contencioso Administrativo)Decreto-Ley 2150 de 1995Decreto-Ley 019 de 2012DecretosDecreto 427 de 1996Decreto 650 de 1996Decreto 393 de 2002Decreto 898 de 2002Decreto 4463 de 2006Decreto 2893 de 2011Decreto 4886 de 2011Decreto 734 de 2012Decreto 489 de 2013Decreto 1510 de 2013Decreto 2042 de 2014CircularesCircular nica Superintendencia de Industria y Comercio. Ttulo VIII.

    Captulo I.

    C A P T U L O V

    El registro nico empresarial y social, rues: un aporte a la simplificacin de trmites

    Kristel Maritza Salazar HenaoAbogada, Universidad de Antioquia, Medelln, Colombia

    Especialista en Derecho de los Negocios, Universidad Externado de Colombia, Bogot, Colombia. Abogada coordinadora de Registros de la Cmara de Comercio

    de Medelln para Antioquia.

    Jos David Martnez CuervoAbogado y Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Pontificia Bolivariana, Medelln (Colombia). Jefe del Registro nico de Proponentes de la

    Direccin de Registros Pblicos de la Cmara de Comercio de Medelln para Antioquia.

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    Resumen

    El Registro nico Empresarial y Social, RUES, la central de datos ms grande del pas, es una herramienta innovadora que integra el registro mercantil, el Registro nico de Proponentes, el registro de entidades sin nimo de lucro, el registro de personas naturales y jurdicas que ejercen actividades de ven-dedores de juegos de suerte y azar, el registro pblico de veeduras ciudada-nas, el registro de los apoderados judiciales de las entidades extranjeras de derecho privado sin nimo de lucro, el registro de la economa solidaria y el Registro Nacional de Turismo, con el que las 57 cmaras de comercio del pas se comprometen en la tarea de simplificar trmites en la administracin p-blica y realizan un valioso aporte a la formalizacin empresarial.

    Abstract

    The Sole Business and Social Registry (RUES, in Spanish), the countrys largest database, is an innovative tool that integrates the Business Registry, the Tender Registry, the Non-profit Entity Registry, the Registry of Natural or Legal Persons that Sell Games of Chance, the Public Registry of Citizen Oversight, the Registry of Legal Representatives of Private Non-profit Foreign Entities, the Solidarity Economy Registry, and the National Registry of Tourism, which the countrys 57 chambers of commerce use to simplify processes in public administration and through which they provide valuable support for business formalization.

    Introduccin

    El presente artculo pretende hacer un acercamiento a una realidad que cada vez toma ms fuerza: la necesidad de administrar la informacin sur-gida bajo la aceleracin de las innovaciones tecnolgicas actuales. Esta ne-cesidad se le plantea a las entidades e instituciones que buscan adherirse de manera efectiva a las dinmicas sociales, para poder interactuar con los ciudadanos que se apropian de esas innovaciones.

    Desde esta perspectiva se presenta el Registro nico Empresarial y Social, RUES; sistema creado por el Gobierno nacional a travs del Decreto Ley 019 de 2012, que articula el registro mercantil, el Registro nico de Proponentes, el registro de entidades sin nimo de lucro, el registro de personas naturales y jurdicas que ejercen actividades de vendedores de juegos de suerte y azar, el registro pblico de veeduras ciudadanas, el registro de los apoderados ju-diciales de las entidades extranjeras de derecho privado sin nimo de lucro, el registro de la economa solidaria y el Registro Nacional de Turismo. Es una estrategia innovadora, que asumen las 57 cmaras de comercio del pas den-tro de su actividad.

    Inicialmente, se exponen los orgenes de este sistema, abordado desde los elementos que lo componen: el marco normativo, y las implicaciones y beneficios que brinda, no solo a los empresarios sino tambin a la ciudada-na en general. Se especifican las caractersticas y servicios que ofrece a tra-vs del sitio web oficial y de las cmaras de comercio, entre otros aspectos con los que cuenta la gran central de informacin RUES.

    El objetivo es hacer un acercamiento a la importancia de las trans-formaciones tecnolgicas como estrategias para apoyar las directrices del Gobierno nacional que buscan la simplificacin de las actuaciones que se adelantan ante la administracin pblica, como una necesidad que tienen los ciudadanos de contar con un Estado eficaz y transparente, un ideal que las cmaras de comercio apoyan y gestionan.

    Posteriormente, se hace referencia a los registros pblicos que inte-gran el sistema, haciendo nfasis en la importancia del Registro Nacional de Turismo, que fue asumido por las cmaras de comercio a partir del 1 de marzo de 2012, ante la realidad de un rengln econmico que cada vez co-bra ms relevancia en su proyeccin. Se aborda el turismo como un sector

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    protagnico, que amerita un manejo especfico, tanto en su plataforma tec-nolgica como en su administracin.

    Finalmente, se aborda el Registro nico de Proponentes, dadas las ca-ractersticas y transformaciones que ha tenido su administracin en los lti-mos aos por parte de las cmaras de comercio.

    -1- orgenes

    En una era donde las tecnologas de la informacin y las comunicaciones avanzan de manera acelerada, generando un impacto en el desarrollo eco-nmico, poltico, social y cultural del pas, resulta imperativa la necesidad de crear herramientas que faciliten el desarrollo de las actividades empre-sariales, con miras a la simplificacin y reduccin de los trmites para los ciudadanos y la agilizacin de los procesos que tiendan a la modernizacin de la administracin pblica.

    Bajo esta lgica fue creada la plataforma virtual que agrupa a todos los tipos de registro mencionados en la Introduccin, que son administrados por las cmaras de comercio del pas.

    Segn datos de la Confederacin Colombiana de Cmaras de Comercio, Confecmaras, en su sitio web oficial, desde el 1 de enero de 2013 se puso en funcionamiento para el pas la gran central de informacin, como un inno-vador sistema que busca modernizar los procedimientos a nivel interno y externo en las cmaras de comercio. Esta central es una herramienta que fa-cilita la gestin de las actividades del Estado y de los empresarios, al apoyar la labor de seguimiento y vigilancia de las entidades pblicas, simplificar y reducir los trmites que deben cumplir las empresas, y ofrecer informacin en lnea, confiable y oportuna, para la toma de decisiones comerciales.

    El Registro nico Empresarial y Social, RUES, como ha sido denominada esta plataforma tecnolgica, integra en una gran central de informacin en lnea los registros pblicos que estn a cargo de los entes registrales. As, a travs del RUES se mantiene actualizada la informacin ms relevante de los 4.500.000 registros pblicos activos, administrados por las 57 cmaras de comercio del pas, que manejan 270 millones de datos, bajo los ms altos estndares de tecnologa y seguridad.

    Cabe sealar que para el Gobierno nacional, desde la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991, ha sido poltica general facilitar las ges-tiones que se deben adelantar ante las diferentes entidades del Estado. La

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    ltima iniciativa, recogida en el Decreto Ley 019 del 10 de enero de 2012, ha tenido aciertos en esa intencin clara de simplificar, reducir y suprimir los trmites y procedimientos que las personas naturales y jurdicas realizan ante las autoridades pblicas, o ante las entidades privadas que cumplen funciones pblicas. Para ello, se utilizan las herramientas tecnolgicas que permiten la estandarizacin y automatizacin de los procesos, la raciona-lizacin de los recursos, y la eficiencia y transparencia en las actuaciones administrativas.

    Las cmaras de comercio, en atencin a su funcin para administrar los registros pblicos que por ley tienen delegada1, no han sido ajenas a este tipo de iniciativas, que han impactado su actividad. Respondiendo a esta po-

    1 En ejercicio de la figura de descentralizacin administrativa por colaboracin, las c-maras de comercio, pese a ser personas jurdicas privadas de carcter gremial y crea-das por el Gobierno nacional, estn autorizadas por la ley para cumplir una funcin pblica administrativa delegada, cual es la de administrar el registro pblico mer-cantil, el registro de entidades sin nimo de lucro, el Registro nico de Proponentes y el Registro Nacional de Turismo. En efecto, segn la Corte Constitucional: A las cmaras de comercio la ley confa la funcin de llevar el registro mercantil y certifi-car sobre los actos y documentos en l inscritos (C. Co., artculo 86). El origen legal del registro, la obligatoriedad de inscribir en l ciertos actos y documentos, el valor vinculante de las certificaciones que se expiden, la regulacin legal y no conven-cional relativa a su organizacin y a las actuaciones derivadas del mismo, el relieve esencial que adquiere como pieza central del Cdigo de Comercio y de la dinmica corporativa y contractual que all se recoge, entre otras razones, justifican y explican el carcter de funcin pblica que exhibe la organizacin y administracin del regis-tro mercantil.

    Las cmaras de comercio a las cuales se ha encargado el ejercicio de la anotada funcin, no son entidades pblicas, pues no se avienen con ninguna de las espe-cies de esta naturaleza contempladas y reguladas en la Constitucin y la ley. Si bien nominalmente se consideran instituciones de orden legal (C. Co., artculo 78), creadas por el Gobierno, lo cierto es que ellas se integran por los comercian-tes inscritos en su respectivo registro mercantil (C. Co.). La tcnica autorizatoria y la participacin que ella reserva a la autoridad pblica, habida consideracin de las funciones que cumplen las cmaras de comercio, no permite concluir por s solas su naturaleza pblica. Excluida la funcin de llevar el registro mercantil, las restantes funciones de las cmaras, su organizacin y direccin, las fuentes de sus ingresos, la naturaleza de sus trabajadores, la existencia de estatutos que las gobiernan, extremos sobre los cuales no es necesario para los efectos de esta providencia entrar a profundizar, ponen de presente que solo a riesgo de desvirtuar tales elementos no se puede dudar sobre su naturaleza corporativa, gremial y privada (Corte Constitucional, Sentencia C-144 de 1993. M. P.: Eduardo Cifuentes Muoz).

    ltica, se cre inicialmente el Registro nico Empresarial, RUE, como un siste-ma que, bajo estrictos parmetros tcnicos y de estandarizacin, integr en su primera etapa el registro mercantil y el Registro nico de Proponentes de las cmaras de comercio del pas.

    En el ao 2000, con ocasin de la expedicin de la Ley 590, cuya finali-dad era promover el desarrollo de las micro, pequeas y medianas empresas buscando la generacin de empleo, el desarrollo regional, el aprovecha-miento de los pequeos capitales y la integracin entre sectores; y basndo-se en criterios de eficacia, economa, buena fe, simplificacin y facilitacin de la actividad empresarial, surge el Registro nico Empresarial, RUE.

    En el artculo 11 de la Ley 590 de 2000, se establecieron las bases para la implementacin de este sistema, en los siguientes trminos:

    Artculo 11. Registro nico de las mipyme. Con el propsito de reducir los trmites ante el Estado, el registro mercantil y el registro nico de proponentes se integrarn en el Registro nico Empresarial, a cargo de las cmaras de comercio, el cual tendr validez general para todos los trmites, gestiones y obligaciones, sin perjuicio de lo previsto en las disposiciones especiales sobre materias tributa-rias, arancelarias y sanitarias.

    Atendiendo criterios de eficacia, economa, buena fe, simplifi-cacin y facilitacin de la actividad empresarial, la Superintendencia de Industria y Comercio regular la organizacin y funcionamiento del Registro nico Empresarial, garantizando que, especficamen-te, se reduzcan los trmites, requisitos e informacin a cargo de las micro, pequeas y medianas empresas, y que todas las ges-tiones se puedan adelantar, adems, por internet y otras formas electrnicas.

    Pargrafo: La regulacin que realice la Superintendencia de Industria y Comercio deber, en todo caso, hacerse en armona con las disposiciones estatutarias y con las contenidas en los c-digos, respecto de los registros de que trata el presente artculo.

    El propsito de esta iniciativa era crear un sistema que articulara el re-gistro mercantil y el Registro nico de Proponentes a travs de una central de informacin, que permitiera gestionar en lnea diferentes trmites, acceder

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    a informacin de cualquiera de las cmaras de comercio del pas, y agilizar y estandarizar procedimientos en pro de la actividad empresarial y econmica.

    La implementacin y puesta en funcionamiento de esta plataforma tec-nolgica fue deferida por la ley a la Superintendencia de Industria y Comercio, como entidad encargada de ejercer el control y vigilancia de las cmaras de comercio, y de sus federaciones y confederaciones2. Para el cumplimiento de dichos propsitos, el ente gubernamental expidi las Circulares Externas nmeros 05, 14 y 20 de 2002, mediante las cuales imparti instrucciones tendientes a la implementacin del Registro nico Empresarial, fijando un cronograma de actividades, que inclua un proceso complejo de adecuacin tecnolgica, diseo, programacin e instalacin del software, definicin de tareas y responsabilidades para las cmaras de comercio, financiacin del proyecto, migracin de la informacin a esta nueva plataforma tecnolgica, realizacin de pruebas; y dems actividades necesarias para poner en funcio-namiento este innovador sistema, bajo estrictas medidas que permitieran garantizar la seguridad de la informacin contenida en el sistema.

    La entrada en funcionamiento del sistema ocurri el 1 de enero del ao 2005, gracias a un trabajo coordinado entre las 57 cmaras de comercio de ndole nacional, y la Confederacin Colombiana de Cmaras de Comercio, Confecmaras. Esta entidad se ocup de coordinar el desarrollo tecnolgico que implica el enlace de las telecomunicaciones para la interconexin entre todas las cmaras, y del manejo de los recursos financieros, tcnicos y jur-dicos necesarios para que todo el engranaje que involucra la operacin del sistema funcione efectivamente.

    El RUE oper hasta el 31 de diciembre de 2012, como integracin del re-gistro mercantil y el Registro nico de Proponentes. En ese ao el Gobierno nacional expidi el Decreto-Ley 019. Adems de delegarle a la cmaras de comercio unos registros pblicos que se encontraban a cargo de otras enti-dades del Estado, cre el Registro nico Empresarial y Social, RUES, como un gran sistema al que fueron integrados el registro de entidades sin nimo de lucro, el registro nacional pblico de las personas naturales y jurdicas que ejercen la actividad de vendedores de juegos de suerte y azar, el registro p-blico de veeduras ciudadanas, el Registro Nacional de Turismo, el registro

    2 Cfr. artculo 87 del Cdigo de Comercio, Decreto 4886 de 2011.

    de los apoderados judiciales de las entidades extranjeras de derecho priva-do sin nimo de lucro con domicilio en el exterior que establezcan negocios permanentes en Colombia y el Registro de la economa solidaria.

    La Superintendencia de Industria y Comercio, con fundamento en las facultades atribuidas en el Artculo 166 del Decreto-Ley 019 de 2012, expidi la Circular Externa n.o 008 de 2012 en la que imparti instrucciones a las c-maras de comercio sobre la forma como deban asumir los registros que les fueron trasladados a partir del 1 de marzo de 2012. Por su parte, a travs de la Circular Externa n.o 019 del 31 de agosto de 2012 fij las instrucciones relacio-nadas con la implementacin e integracin del Registro nico Empresarial y Social, RUES, y dispuso que el mismo deba entrar a operar a partir del 1 de enero de 2013, teniendo en cuenta que para la implementacin de este sistema ya se contaba con la infraestructura, el software, el montaje y el por-tafolio de servicios que tena el RUE.

    Bajo este esquema, la plataforma RUES se configura como una posi-bilidad viable e instrumental para propiciar la formalizacin empresarial, al brindar informacin confiable y oportuna para el anlisis econmico y el diseo de polticas estatales, y para la toma de decisiones desde diferentes mbitos. Adems, con la intencin de garantizar que los registros perma-nezcan actualizados y se cumplan los propsitos establecidos en la ley, se dispuso la renovacin anual, dentro de los tres primeros meses del ao, de todos los registros pblicos que hacen parte del RUES.

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    -2- caracTersTicas

    y servicios Que ofrece el sisTema

    La iniciativa de crear una plataforma tecnolgica que agrupe todos los regis-tros que administran las cmaras, ms que una herramienta o instrumento de apoyo a la labor de los entes camerales, ha sido una apuesta por ser un gran sistema integrador de todos los registros, una estrategia de enlace, co-nexin o vinculacin entre los diferentes actores involucrados en el proceso. Bajo esta perspectiva, los aspectos ms relevantes de esa propuesta se con-centran en:

    Ser un sistema que se erige como una de las centrales de informa-cin ms grandes del pas, que integra tecnolgicamente a todas las cmaras de comercio de manera que permite realizar trmites registrales desde y hacia cualquiera de ellas, durante los horarios de atencin al pblico dispuestos por estas.

    Facilitar la inmediatez y el acceso a la informacin a travs del si-tio web www.rues.org.co, que opera de forma continua durante las 24 horas del da, siete das a la semana, 365 das del ao.

    Enlazar, a travs del sitio web oficial del RUES, los portales de las entidades que intervienen, como Confecmaras y las cmaras de comercio; as como activar los diferentes aplicativos que permiten acceder a los servicios que presta.

    Estandarizar los formularios a travs de un formato nico (con sus anexos), que son preparados y presentados por las cmaras de comercio a travs de Confecmaras, para su aprobacin por

    parte de la Superintendencia de Industria y Comercio3. Este for-mulario nico y estandarizado, permite realizar la matrcula y renovacin de los comerciantes y establecimientos de comercio, y el traslado de domicilio de los comerciantes, personas natura-les y jurdicas. Asimismo, la inscripcin, renovacin y traslado de domicilio de las entidades sin nimo de lucro. Tambin, la ins-cripcin, actualizacin, renovacin y actualizacin por traslado de domicilio del Registro nico de Proponentes. As se garantiza la unificacin de la informacin que se debe diligenciar en los formularios y su uso uniforme por todas las cmaras de comer-cio del pas.

    Acceder a los formatos del Centro de Atencin Empresarial, CAE, indispensables al momento de constituir y formalizar una empre-sa, de modo que los empresarios puedan realizar a travs de las cmaras de comercio un solo trmite ante las distintas entida-des que intervienen en el proceso de creacin de empresas, gra-cias a los convenios suscritos en aras de reducir, simplificar tr-mites y fomentar la formalizacin de empresas. Un ejemplo de esto es el convenio interinstitucional que ha celebrado la Cmara de Comercio de Medelln para Antioquia con la Secretara de Hacienda del Municipio de Medelln. En virtud de este, se canaliza la informacin a ese despacho para el recaudo del Impuesto de Industria y Comercio.

    Hacer el reporte de contratos, multas y sanciones a las cmaras de comercio por parte de las entidades del Estado.

    Concentrar informacin relevante de los registros pblicos que lo integran, la cual puede ser consultada por cualquier persona.

    A continuacin se detallan algunos de los servicios que ofrece la plata-forma tecnolgica RUES a cualquier ciudadano que los requiera:

    3 El Formulario nico de Registro Empresarial y Social, RUES, con sus anexos, fue aprobado por la Superintendencia de Industria y Comercio por medio de la Resolucin n. 60222 del 12 de octubre de 2012, y rige de manera uniforme a partir del 1 de enero de 2013.

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    2.1 Trmites registrales desde y hacia cualquier cmara de comercio del pas

    Esta herramienta permite tramitar, desde cualquier punto de atencin de las cmaras de comercio, la matrcula de comerciantes y establecimientos de comercio, la renovacin de esa matrcula, y la inscripcin de los actos, contratos o negocios jurdicos que por ley deban cumplir esta formalidad. As podrn ser atendidos por la cmara de comercio con jurisdiccin en el lu-gar donde, conforme a la ley, se debe efectuar el registro. Esto representa un beneficio significativo para los comerciantes, empresarios y dems usuarios del sistema, pues implica una reduccin en los costos y garantiza la agilidad de los procesos.

    Para la prestacin de este servicio, la cmara de comercio receptora aquella que recibe el documento solicita a la cmara responsable aquella competente para realizar el registro conforme a la ley la liquidacin de los emolumentos que el trmite solicitado genera. Una vez se cancelan estos valores, el trmite es radicado en el sistema para el envo de las imgenes de la documentacin a la cmara de comercio responsable y esta procede con el control de legalidad encomendado por la ley.

    En este punto se resalta que el Artculo 223 de la Ley 223 de 1995, y el Artculo 11 del Decreto 650 de 1996, facultan a las cmaras de comercio para liquidar y recaudar el impuesto de registro (en aquellos trmites que lo cau-san), de acuerdo con los convenios que celebren con los Departamentos. Por tanto, en aquellos eventos en los cuales la cmara de comercio es res-ponsable de efectuar el registro, o preste el servicio por tener acuerdo vi-gente con la respectiva Gobernacin, se har la liquidacin y recaudo del impuesto, de acuerdo con las tarifas que para el efecto haya dispuesto la respectiva Asamblea Departamental. Estas alianzas se han logrado gracias a la voluntad de las cmaras de comercio y las Gobernaciones, dentro de la misma lnea de simplificacin de trmites; beneficio que se suma a la creacin de empresas.

    En el evento que la cmara de comercio responsable no est facultada para liquidar y recaudar el Impuesto de Registro, el portal tiene a disposicin de los usuarios la informacin sobre los puntos de atencin, el procedimien-to para realizar el trmite y la forma de realizar el pago.

    Finalmente, cabe anotar que todas las operaciones que se realizan a tra-vs del RUES tienen asignado un Nmero nico de Consulta, NUC, por medio del cual se identifica la transaccin dentro del sistema y se permite consultar el estado del trmite en cualquier momento, a travs del sitio web oficial.

    2.2 consulta de informacin

    El portal del RUES tiene disponible informacin bsica, relacionada con los distintos registros que administran las cmaras de comercio. De acuerdo con las necesidades que tenga el usuario, se puede realizar la bsqueda bajo los siguientes criterios de consulta:

    razn social o nombre. Este parmetro permite acceder a la in-formacin de todos aquellos comerciantes, establecimientos de comercio o entidades sin nimo de lucro, cuya razn social, sigla o nombre inicia con las palabras ingresadas, mostrando los resulta-dos por orden alfabtico.

    razn social - palabra clave. Es un criterio de consulta ms amplio que el anterior, pues arroja todos los resultados que incluyan las palabras ingresadas, en cualquier orden.

    nmero de identificacin. Permite realizar la bsqueda de perso-nas naturales o jurdicas por medio del Nmero de Identificacin Tributaria, NIT.

    matrcula mercantil. Constituye una forma ms precisa de rea-lizar la bsqueda, pues supone conocer el nmero de matrcula local asignada por la respectiva cmara de comercio.

    El artculo 172 del Decreto-Ley 019 de 2012, imparti instrucciones a las cmaras de comercio, con el fin de suministrar informacin de forma gra-tuita, a travs del sitio web del RUES, sobre aspectos bsicos como: razn social, sigla, cmara de comercio, nmero de matrcula, nmero de identifi-cacin, fecha de renovacin, fecha de matrcula, vigencia, tipo de organiza-cin, categora de la matrcula, estado de la matrcula, actividad econmica; establecimientos de comercio, agencias o sucursales, representantes legales principales y suplentes, y limitaciones a su capacidad para contratar.

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    Adems de esta informacin, y otros datos adicionales relacionados con cada uno de los registros en particular, se encuentra disponible a travs del portal del RUES la consulta de inhabilidades, impedimentos y prohibi-ciones del registro mercantil, y las consultas sobre multas y sanciones de proponentes. El acceso a esta informacin es gratuito y puede ser consul-tada en lnea por cualquier usuario del sistema. Es una fuente para la rea-lizacin de estudios econmicos, el establecimiento de polticas pblicas, el seguimiento al entorno econmico, y una ayuda en la toma de decisiones, aportando a la trasparencia de los procesos.

    2.3 expedicin de certificados de todos los registros que integran el rues

    Este servicio representa un aporte fundamental en la oportunidad e inme-diatez de la informacin, pues permite acceder a los certificados relaciona-dos con los diferentes registros que integran el RUES, a travs de dos vas:

    certificados impresos utilizando la plataforma del rUEs. Por me-dio de este servicio es posible solicitar certificados de existencia y representacin legal (incluyendo los de las entidades sin nimo de lucro), certificados de registro mercantil de comerciantes, cer-tificados de registro mercantil de establecimientos de comercio, y certificados del Registro nico de Proponentes (en su forma impresa), desde cualquiera de los puntos de atencin que tienen dispuestos las cmaras de comercio del pas.

    Este servicio no genera costos adicionales: el valor de los certificados es el mismo a nivel nacional, teniendo en cuenta las tarifas que para el efecto fija anualmente el Gobierno nacional.

    certificados en medio electrnicos firmados digitalmente. Este servicio se encuentra disponible en el portal del RUES, y consiste en la expedicin de certificados por medio electrnico, con firma digital y estampado cronolgico, que garantizan su autenticidad, integridad y originalidad.

    Este tipo de certificados tienen equivalencia funcional a los tradicio-nales certificados impresos, toda vez que a la luz de la Ley 527 de 1999, que reglamenta los mensajes de datos, el comercio electrnico y las firmas digi-tales, gozan de plena validez jurdica.

    Los certificados se adquieren de manera gil y segura a travs de Internet, siguiendo unos sencillos pasos, sin necesidad de desplazarse a un punto de atencin de la cmara de comercio. El pago se realiza por medio electrnico, se-leccionando el tipo de certificado que desea adquirir, el nmero de certificados solicitados y la cmara de comercio a la cual pertenece el certificado requerido.

    Una vez agotado el procedimiento, el usuario obtiene un cdigo (PIN) que le permite descargar en lnea el certificado, en formato electrnico. Este certificado tiene plena validez, siempre que conserve su forma original: al imprimirse se convierte en una copia.

    Este servicio constituye una herramienta segura, confiable y rpida para obtener certificados en lnea, con plenos efectos jurdicos.

    2.4 control de homonimia

    El control de homonimia es un aspecto de trascendental importancia dentro del control de legalidad que ejercen las cmaras de comercio. En efecto, una de las pautas impuestas por el legislador para adelantar el Registro Pblico Mercantil, consiste en aplicar a toda peticin de matrcula el llamado con-trol de homonimia por parte de los entes registrales; el cual se practica sobre el nombre del comerciante (persona natural o jurdica) y la denominacin del establecimiento, atendiendo lo prescrito en el artculo 35 del Cdigo de Comercio4 y el artculo 9 del Decreto 898 de 20025.

    4 Artculo 35. Las cmaras de comercio se abstendrn de matricular a un comerciante o establecimiento de comercio con el mismo nombre de otro ya inscrito, mientras este no sea cancelado por orden de autoridad competente o a solicitud de quin haya obtenido la matrcula.

    En los casos de homonimia de personas naturales podr hacerse la inscripcin siem-pre que con el nombre utilice algn distintivo para evitar la confusin.

    5 Artculo 9. En la aplicacin del control de homonimia establecido en el artculo 35 del Cdigo de Comercio, se entender que se trata de nombres idnticos, sin tener en cuenta la actividad que desarrolla el matriculado.

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    Con la creacin del RUES, la consulta de nombres se realiza a nivel na-cional, lo que garantiza el cumplimiento de esta funcin, pues teniendo en cuenta que el sistema conecta las bases de datos de todas las cmaras de comercio del pas, se evita que se matricule a un comerciante o un estable-cimiento de comercio con el mismo nombre de otro ya inscrito en cualquier parte del territorio nacional.

    Adems, permite a los usuarios de los registros realizar la consulta de homonimia antes de iniciar el trmite ante las cmaras de comercio, utili-zando los criterios de bsqueda que tiene habilitados la plataforma uti-lizando el portal del RUES, lo que genera mayor agilidad en los procesos, toda vez que si la consulta se realiza adecuadamente siguiendo las instruc-ciones y condiciones de uso se disminuye la posibilidad de que la Cmara de Comercio competente devuelva el trmite por este motivo una vez se efecte el control de homonimia.

    Resulta importante anotar que antes del 1. de enero de 2005, fecha en la cual entr en operacin el RUE, el control de homonimia que ejercan las cmaras de comercio era local y la verificacin formal del nombre se limitaba a realizar la bsqueda en la propia base de datos, respecto de los comercian-tes y los establecimientos de comercio matriculados dentro de los munici-pios de su jurisdiccin. As que, no era posible comparar el nombre que se pretenda asignar a un comerciante o establecimiento con los inscritos en otras cmaras de comercio del pas, toda vez que no exista un sistema que integrara esta informacin en el mbito nacional.

    Hoy, al tener un sistema en lnea que agrupa todos los registros a car-go de las cmaras de comercio, necesariamente para proceder a matricular a un comerciante o establecimiento de comercio es imperativo realizar la bsqueda a travs de la pgina web del RUES, bajo los criterios de consulta que el sistema admite.

    Tratndose de entidades sin nimo de lucro6 incluido el sector de la economa solidaria, el ejercicio del control de homonimia, hasta la expe-dicin del Decreto-Ley 019 de 2012, era eminentemente local, es decir, la ve-

    6 El control de homonimia respecto a las entidades sin nimo de lucro, encuentra su fundamento en el artculo 4 del Decreto 427 de 1996, cuyo tenor literal es el siguiente: Artculo 4: Abstencin de registro. Las cmaras de comercio se absten-drn de inscribir a una persona jurdica sin nimo de lucro, con el mismo nombre

    rificacin del nombre de la entidad solo se realizaba con la confrontacin que del mismo se efectuaba en las bases de datos de la cmara de comercio competente para hacer la inscripcin, toda vez que el RUE, desde el 1 de ene-ro de 2005 hasta el 1 de enero de 2013, solo integr el registro mercantil y el Registro nico de Proponentes.

    Con la incorporacin de todos los registros administrados por las cmaras de comercio al RUES, se introdujo un cambio importante en el control de homo-nimia de las entidades sin nimo de la economa solidaria. En efecto, el artculo 146 del Decreto-Ley 019 de 2012, que modific el artculo 63 de la Ley 454 de 1998, ordena a las cmaras de comercio abstenerse de inscribir a una entidad del sector de la economa solidaria con el mismo de otra entidad mercantil7 (o sin nimo de lucro) ya inscrita, mientras este registro no sea cancelado por orden de autoridad competente o a solicitud del representante legal respectivo.

    Bajo estos nuevos lineamientos, se busca que el control de homonimia de las entidades de la economa solidaria sea en el mbito nacional, y se practica respecto a las entidades sin nimo de lucro incluyendo las del r-gimen comn y a los comerciantes y establecimientos de comercio. De tal manera que cuando se presenta para registro la constitucin de una entidad de la economa solidaria, es necesario realizar la confrontacin del nombre a nivel nacional a travs del portal del RUES, siguiendo las mismas pautas que se aplican para el control de homonimia de los comerciantes y estable-cimientos de comercio matriculados en el registro mercantil.

    Desafortunadamente, en el Decreto-Ley 019 de 2012, el legislador no se ocup de regular el control de homonimia de las entidades sin nimo de lucro del rgimen comn, razn por la cual, gracias a la integracin de este registro al RUES, se practica en el mbito nacional respecto a las dems entidades sin ni-mo de lucro, pero su confrontacin no se realiza respecto al registro mercantil.

    de otra ya inscrita, mientras este registro no sea cancelado por orden de autoridad competente o a solicitud del representante legal de la ltima.

    Pargrafo. En cuanto fuere acorde con la naturaleza, las personas jurdicas a que se refiere este Decreto, debern observar en lo relacionado con su nombre y sigla, o razn social, segn el caso, las reglas previstas para el nombre comercial de las sociedades. Las cooperativas que prestan servicios de ahorro y crdito observarn, igualmente, lo previsto para instituciones financieras.

    7 La norma no precisa que se entiende como entidad mercantil, por tanto, teniendo en cuenta el propsito que ofrece el control de homonimia, asumimos que se re-fiere a comerciantes y establecimientos de comercio.

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    -3- los regisTros pblicos Que inTegran el rues

    Como lo habamos anticipado, el Gobierno nacional, a travs del Decreto-Ley 019 de 2012, introdujo importantes cambios a la actividad registral que cum-plen las cmaras de comercio; toda vez que, adems de delegarles nuevos registros, modific el Registro nico Empresarial, RUE, y en su lugar cre el Registro nico Empresarial y Social, RUES, integrando a este sistema todos los registros a cargo de las cmaras de comercio.

    Por medio del artculo 166 del Decreto 019 de 2012, se integraron las operaciones de los siguientes registros: el Registro Nacional de Turismo, el registro de entidades extranjeras de derecho privado sin nimo de lucro con domicilio en el exterior, el registro de vendedores de juegos de suerte y azar, el registro de entidades de la economa solidaria y el registro de veeduras ciudadanas, los cuales, sumados a los registros pblicos que ya venan admi-nistrando las cmaras de comercio, conforman el Registro nico Empresarial y Social, RUES; cada uno con sus principios generales, reglas, procedimientos y circunstancias especiales.

    Ciertamente, el registro de personas naturales y jurdicas que ejercen actividades de vendedores de juegos de suerte y azar ya se encontraba de-legado a las cmaras de comercio, en virtud de lo dispuesto en el artculo 55 de la Ley 643 de 20018, y del artculo 21 del Decreto Reglamentario 1350 de

    8 Artculo 55: Registro de vendedores. Establcese el Registro Nacional Pblico de las Personas Naturales y Jurdicas que Ejercen la Actividad de Vendedores de Juegos de Suerte y Azar, que debern inscribirse en las cmaras de comercio del lugar y, cuando estas no existieren, por delegacin de la cmara de comercio. La inscripcin se har en la alcalda de la localidad, la cual deber reportar la corres-pondiente diligencia de registro [].

    20039, razn por la cual no se introducen cambios en la forma como las ins-tituciones registrales llevan este registro. No obstante, la Superintendencia de Industria y Comercio, a travs de la Circular Externa n. 008 del 27 de febrero de 2012, adiciona al registro mercantil el Libro XXII, en el cual deben inscribirse todos los actos y documentos de los vendedores de juegos de suerte y azar respecto de los cuales la ley exige esta formalidad, salvo la matrcula como comerciante, la cual debe ser practicada en el libro xv del registro mercantil.

    En torno al registro de las entidades sin nimo de lucro, pese a la espe-cialidad que se predica respecto a los registros de las entidades de la econo-ma solidaria, de las veeduras ciudadanas y de los apoderados judiciales de las entidades extranjeras de derecho privado sin nimo de lucro con domi-cilio en el exterior, lo cierto es que todas hacen parte del grupo de entidades sin nimo de lucro, pero, atendiendo a las particularidades de cada una, se hace necesaria su diferenciacin en los libros de registro. Es as como los libros i y ii corresponden al registro pblico de las entidades sin nimo de lucro, el libro iii al registro de la economa solidaria, el libro iv al registro de las veeduras ciudadanas, y el libro v al registro de los apoderados judiciales de las entidades extranjeras de derecho privado sin nimo de lucro.

    Ahora bien, el registro de la economa solidaria no es nuevo para las cmaras de comercio. En efecto, en virtud de lo dispuesto en los artculos 40, 143 y 144 del Decreto 2150 de 1995, las instituciones registrales venan administrando el registro de las entidades sin nimo de lucro (incluidas las entidades del sector solidario), tales como: cooperativas, precooperativas, fondos de empleados, asociaciones mutuales, entre otras; salvo aquellas

    9 Artculo 21. Inscripcin en el registro nacional pblico de vendedores de juegos de suerte y azar. Conforme lo dispone el Artculo 55 de la Ley 643 de 2001, o la norma que lo modifique o adicione, todo vendedor del juego de apuestas permanentes, o chance, debe estar inscrito en el registro nacional pblico de vendedores de juegos de suerte y azar de las cmaras de comercio de su jurisdiccin.

    La omisin de la inscripcin en el registro nacional pblico de vendedores de juegos de suerte y azar har acreedores a los infractores de las sanciones que establezca el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar en el reglamento que expida para el efecto.

    Pargrafo. Cuando la cmara de comercio no tenga sede en el lugar donde desa-rrolla la actividad el vendedor, la inscripcin se efectuar en la alcalda de la locali-dad que cuente con la delegacin respectiva.

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    que por tener una reglamentacin especial se encuentran exceptuadas del registro ante los entes camerales.

    El artculo 146 del Decreto 019 de 2012 modific el artculo 63 de la Ley 454 de 1998, y en el pargrafo dispuso que: Las cmaras de comercio lle-varn el registro de las entidades de economa solidaria establecido en el artculo 6 de la Ley 454 de 1998, en los mismos trminos y con las mismas tarifas previstos para el registro mercantil. De tal manera que las cmaras de comercio adquieren competencia para conocer de todas las entidades de la economa solidaria, independientemente de que se encuentren exceptua-das en el artculo 45 del Decreto 2150 de 1995, y en el artculo 3 del Decreto 427 de 1996, siendo necesario el traslado de los registros que de ellas venan adelantando otras autoridades10. Por ello, a partir del 1 de marzo de 2012, las cmaras de comercio llevan el registro de todas las entidades de la econo-ma solidaria, sin ningn tipo de excepcin.

    De otro lado, el registro pblico de las veeduras ciudadanas11, fue dele-gado a las cmaras de comercio a travs de la Ley 850 de 2000. El artculo 3 ibdem permite que el registro se realice de manera facultativa ante las per-soneras municipales o distritales o ante las cmaras de comercio, quienes deben llevar el registro pblico de las veeduras inscritas en su jurisdiccin. De este modo, las formas que consagra la ley para realizar su constitucin, esto es, como organizaciones civiles sin nimo de lucro, cumpliendo para el efecto los requisitos establecidos en el artculo 40 del Decreto 2150 o como agrupaciones de ciudadanos, no sufren modificaciones, salvo la creacin de

    10 El numeral 3.3 de la Circular Externa n. 12 del 20 de junio de 2012, incorporado a la Circular nica de la Superintendencia de Industria y Comercio, dispone que: Las cmaras de comercio inscribirn todas las entidades sin nimo de lucro del sector solidario, independientemente de que se encuentren exceptuadas en los artculos 45 del Decreto 2150 de 1995 y 3. del Decreto 427 de 1996, siempre y cuando las mismas se constituyan cumpliendo con las prescripciones referidas en el numeral 1.3.7 del captulo primero, ttulo viii de la Circular nica.

    11 Las veeduras ciudadanas fueron definidas en el artculo 1 de la Ley 850 de 2003 como: [] el mecanismo democrtico de representacin que le permite a los ciu-dadanos o a las diferentes organizaciones comunitarias, ejercer vigilancia sobre la gestin pblica, respecto a las autoridades, administrativas, polticas, judiciales, electorales, legislativas y rganos de control, as como de las entidades pblicas o privadas, organizaciones no gubernamentales de carcter nacional o internacio-nal que operen en el pas, encargadas de la ejecucin de un programa, proyecto, contrato o de la prestacin de un servicio pblico.

    un nuevo libro por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el que se deben inscribir todos los actos relacionados con las veeduras ciudadanas, independiente de la modalidad que adopten para su constitu-cin. Para dichos efectos, debern inscribirse en el registro de las veeduras ciudadanas el documento de constitucin de la veedura o red de veeduras, el documento de cancelacin de la veedura o red de veeduras y los dems actos respecto de los cuales la ley exija su inscripcin.

    La novedad que introduce el Decreto Ley 019 de 2012 es la integracin al RUES de todas las operaciones del registro pblico de veeduras ciuda-danas, esto es, tanto las veeduras inscritas por las cmaras de comercio como las registradas por las personeras municipales o distritales y por las autoridades indgenas. Para dichos efectos, la Superintendencia de Industria y Comercio, a travs de la Circular Externa n.o 06 del 24 de mayo de 2013, imparti instrucciones a las cmaras de comercio sobre la forma en que se incorporan al RUES las operaciones de este registro.

    En lo que se refiere al registro de los apoderados judiciales de las perso-nas jurdicas extranjeras de derecho privado y las organizaciones no guber-namentales extranjeras sin nimo de lucro con domicilio en el exterior, que establezcan negocios en Colombia, constituye un nuevo registro a cargo de las cmaras de comercio.

    De conformidad con lo dispuesto en el artculo 10 del Decreto 2893 de 2011, era funcin de la Oficina Asesora Jurdica del Ministerio del Interior:

    Inscribir las personas jurdicas extranjeras de derecho privado sin nimo de lucro con domicilio en el exterior que establezcan negocios permanentes en Colombia, expedir el certificado de exis-tencia y representacin y llevar el registro pblico de las mismas.

    El artculo 50 del Decreto 019 de 2012 modific el artculo 48 del Cdigo de Procedimiento Civil, quedando de la siguiente manera:

    artculo 48. representacin de personas jurdicas extranjeras y or-ganizaciones no gubernamentales sin nimo de lucro. Las perso-nas jurdicas extranjeras de derecho privado y las organizaciones no gubernamentales extranjeras sin nimo de lucro, con domicilio en el exterior, que establezcan negocios permanentes o deseen

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    desarrollar su objeto social en Colombia, debern constituir en el lugar donde tengan tales negocios o en el lugar de su domicilio principal en el pas, apoderados con capacidad para representarlas judicialmente. Con tal fin se protocolizar en la notara del respec-tivo circuito prueba idnea de la existencia y representacin de dichas personas jurdicas y del correspondiente poder. Un extracto de los documentos protocolizados se inscribir en el registro de la respectiva cmara de comercio del lugar. Las personas jurdicas extranjeras que no tengan negocios permanentes en Colombia, estarn representadas en los procesos por el apoderado que cons-tituyan con las formalidades prescritas en este Cdigo.

    Al amparo de esta nueva disposicin, se traslada a las cmaras de co-mercio la competencia para llevar el registro de los apoderados judiciales de las personas jurdicas extranjeras de derecho privado y de organizaciones no gubernamentales, ONG; extranjeras sin nimo de lucro con domicilio en el ex-terior, que establezcan negocios permanentes o deseen desarrollar su objeto social en Colombia, el cual se encontraba asignado al Ministerio del Interior.

    Resulta importante precisar que lo que manda la norma es la inscrip-cin de los apoderados con capacidad para representar judicialmente a este tipo de entidades en Colombia, para lo cual se deber protocolizar en es-critura pblica prueba idnea de la existencia y representacin de dichas personas jurdicas y del correspondiente poder y la manifestacin que dicho apoderado haga del lugar del domicilio de los negocios en Colombia.

    Del Registro Nacional de Turismo, RNT, delegado a las cmaras de co-mercio en virtud del artculo 166 del Decreto 019 de 2012, nos ocuparemos en el captulo siguiente, teniendo en cuenta el reto que representa para las instituciones registrales administrar este registro, bajo una serie de normas, reglas, procedimientos y principios que lo disciplinan. Lo propio se har res-pecto al Registro nico de Proponentes; pues, si bien ha sido administrado por las cmaras de comercio segn la delegacin que de este se hizo en la Ley 80 de 1993, por sus connotaciones y la importancia que despliega dentro de la actividad del Estado (adems de las transformaciones que ha sufrido la forma de llevar su registro por parte de las cmaras), merece un anlisis ms amplio.

    En resumen, podemos afirmar que los registros que conforman el RUES: el registro mercantil incluyendo el registro de vendedores de juegos de suerte y azar, el Registro nico de Proponentes, el registro de entida-des sin nimo de lucro incluidas las veeduras ciudadanas y las entidades de la economa solidaria, salvo las excepciones que se anotaron, venan siendo administrados por las cmaras de comercio segn las normas que le atribuyen la competencia en cada caso. De modo que los nuevos registros asumidos por las cmaras de comercio se contraen al registro de apodera-dos judiciales de entidades extranjeras de derecho privado sin nimo de lu-cro con domicilio en el exterior que establezcan negocios permanentes en Colombia, y al Registro Nacional de Turismo, sin perjuicio del traslado que de todas las entidades de la economa solidaria se efectu hacia las cmaras de comercio (sin ningn tipo de excepcin), ni de las modificaciones que han sufrido algunos de ellos en virtud de los diversos cambios normativos.

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    -4- el regisTro nacional

    de Turismo, rnT

    4.1 aproximacin

    El turismo es considerado una de las industrias ms grandes del mundo, no solo por su importancia en el intercambio cultural que representa la movi-lizacin de personas por distintos lugares, sino tambin por la contribucin que esta actividad reporta a las economas de los pases; de tal suerte que cada vez son ms los gobiernos que le apuestan a fortalecer este sector, y se preocupan por aumentar su competitividad y calidad, con miras a consoli-darse como destinos tursticos reconocidos mundialmente.

    Colombia no ha sido ajena a esta dinmica mundial. Por eso el turismo constituye actualmente un escaln importante en la economa de nuestro pas y es promovido desde varios sectores, en aras de competir en diversos mercados de forma organizada, a partir de iniciativas que buscan formar competencias y profesionales capacitados que atiendan la demanda de tu-ristas que llegan a Colombia, con el propsito de posicionar una imagen posi-tiva y atractiva de nuestro pas como destino turstico de clase mundial.

    Debido a esta poltica, el pas ha modificado y modernizado gran parte de su infraestructura fsica, su capacidad operacional en hoteles, restauran-tes, agencias de viajes, arrendamiento de vehculos y lugares tursticos; al tiempo que el Estado ha hecho enormes esfuerzos por garantizar la seguri-dad de los viajeros, como un aspecto fundamental en la estrategia de posi-cionarlo como un destino destacado internacionalmente.

    Adicionalmente, el turismo, adems de ser un eje destacado en nues-tra economa, tiene unas connotaciones culturales y sociales que le brindan protagonismo en el desarrollo del pas, mostrando a Colombia como una nacin diversa y propositiva, que integra estrategias de bienestar del ser

    humano, del medio ambiente (desde la sustentabilidad y sostenibilidad del territorio). Adems jalona a otros sectores, como por ejemplo el de la salud; pues, segn estadsticas de Procolombia, al pas llegan anualmente ms de treinta mil personas de diversas partes del mundo, para poner su bienestar en manos de cirujanos, odontlogos, oftalmlogos y otros especialistas del rea mdica, lo que ha permitido posicionar a Colombia como uno de los destinos ms importantes para extranjeros que llegan al pas en busca de tratamientos mdicos, dado el reconocimiento que ha obtenido, en trmi-nos de calidad, procedimientos y costos.

    Otro aspecto que impulsa significativamente este sector, es el lideraz-go que ha adquirido Colombia en la realizacin de eventos en grandes su-perficies, como ferias, negocios y convenciones, festivales artsticos, ferias de moda, eventos deportivos, entre otros, que cada vez son ms reconocidos y visitados por turistas de diversas partes del mundo. De este modo, los ope-radores se ven abocados a trabajar decididamente para atender con calidad los requerimientos y demandas de estos eventos de talla internacional, brin-dando un buen servicio a los clientes.

    De esta manera nuestro pas ha diversificado el turismo aprovechando las ventajas competitivas y las fortalezas que tiene en diferentes reas, y se ha dado una mirada diferente a este sector, teniendo en cuenta el impacto que tiene la actividad turstica dentro del desarrollo del pas y la funcin que cumple en la economa.

    Bajo esta ptica el Registro Nacional de Turismo surge como una ne-cesidad del Estado de contar con un mecanismo que le permita identificar plenamente a los prestadores de servicios tursticos, con miras a combatir la informalidad en esta actividad, obtener la informacin necesaria para orga-nizar y controlar su ejercicio en aras de proteger los derechos de los consu-midores y usuarios, y fijar polticas claras para este sector.

    4.2 generalidades del registro nacional de Turismo

    Es as como el Registro Nacional de Turismo fue creado en la Ley 300 de 1996 (Ley General de Turismo) como un registro pblico, delegado al Ministerio de Desarrollo Econmico (hoy Ministerio de Comercio, Industria y Turismo),

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    en el cual se deben inscribir todos los prestadores de servicios tursticos que efecten sus operaciones en Colombia, como un requisito habilitan-te para el ejercicio de la actividad turstica. Es decir, es requisito previo y obligatorio para el funcionamiento de establecimientos tursticos, y de-ms prestadores de estos servicios, estar inscrito en el Registro Nacional de Turismo, so pena de las sanciones que pueda imponer el Ministerio por su incumplimiento.

    Su reglamentacin inicial se produce por medio del Decreto 504 de 1997, en el cual se fijan los lineamientos, instrucciones, reglas y procedimien-tos a travs de los cuales el ministerio deba llevar el registro. Sin embargo, la normatividad que se encarga de regular la prestacin de los servicios tu-rsticos es amplia, y atiende a las necesidades y cambios que presenta el sector, aspecto que obliga a que las normas que rigen esta actividad deban adaptarse a cambios de forma constante. As por ejemplo, la forma de ad-ministracin actual del registro, desde la virtualidad, es una respuesta a las ltimas modificaciones que, como ya se dijo, buscan facilidad y agilidad en beneficio de los usuarios.

    Cabe recordar que este registro fue delegado a las cmaras de comer-cio en virtud del artculo 166 del Decreto-Ley 019 de 2012, responsabilidad que asumieron desde el 1 de marzo de 2012, bajo una modalidad virtual, con-tinuando con la gestin que vena adelantando el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

    Ahora, tambin en el ao 2012, buscando que el turismo en Colombia se consolide como uno de los principales renglones de la economa del pas, se expidi la Ley 1558 (mediante la cual se modifica la Ley 300 de 1996 y la Ley 1101 de 2006), y en el artculo 33 ratifica lo dispuesto en los artculos 164 y 166 del Decreto-Ley 019 de 2012, en cuanto a la delegacin del Registro Nacional de Turismo a las cmaras de comercio; fijando adems parmetros que ga-ranticen un sistema de informacin en lnea con el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, entidad encargada de establecer las condiciones y re-quisitos necesarios para la inscripcin y actualizacin del Registro Nacional de Turismo, y las dems condiciones para el ejercicio de la funcin por parte de las cmaras de comercio. Igualmente, fija en el ministerio la facultad para suspender de manera automtica del registro a los prestadores de servicios tursticos que no lo actualicen anualmente, y para sancionar a quienes pres-ten los servicios sin estar registrados.

    Concretamente, el Registro Nacional de Turismo tiene por objeto:

    Llevar la inscripcin de los prestadores de servicios tursticos que efecten sus operaciones en Colombia.

    Establecer mecanismos de identificacin y regulacin de los pres-tadores de servicios tursticos.

    Establecer un sistema de informacin sobre el sector turstico.

    La ley establece en forma expresa los prestadores de servicios tursti-cos que deben inscribirse en el RNT, y para cada uno de ellos se ha estable-cido una reglamentacin, atendiendo a la actividad que desarrollan. Segn el artculo 62 de la Ley 300 de 1996, modificado por el artculo 12 de la Ley 1101 de 2006, los prestadores de servicios tursticos que se deben inscribir son los siguientes:

    1. Los hoteles, centros vacacionales, campamentos, viviendas turs-ticas y otros tipos de hospedaje no permanente, excluidos los es-tablecimientos que prestan el servicio de alojamiento por horas.

    2. Las agencias de viajes y turismo (mayoristas y operadoras).3. Las oficinas de representaciones tursticas.4. Los guas de turismo.5. Los parques temticos.6. Los operadores profesionales de congresos, ferias y convenciones.7. Los arrendadores de vehculos para turismo nacional e internacional.8. Los usuarios operadores, desarrolladores e industriales en zonas

    francas tursticas.9. Las empresas promotoras y comercializadoras de proyectos de

    tiempo compartido y multipropiedad.10. Los establecimientos de gastronoma y bares, cuyos ingresos ope-

    racionales netos sean superiores a los quinientos salarios mni-mos legales mensuales vigentes.

    11. Las empresas captadoras de ahorro para viajes, y de servicios tu-rsticos prepagados.

    12. Los concesionarios de servicios tursticos en parques.13. Los dems que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

    determine.

  • 284 285El registro nico empresarial y social, ruesel registro mercantil en colombia

    14. Las empresas de transporte terrestre automotor especializado, las empresas operadoras de chivas y de otros vehculos automotores que presten servicio de transporte turstico.

    Es importante sealar que el Registro Nacional de Turismo se practica respecto a los establecimientos de comercio y no sobre personas naturales o jurdicas. Sin embargo, es requisito que se encuentren matriculados de ma-nera previa en el registro mercantil (o en el registro a que haya lugar) de la cmara de comercio de su jurisdiccin, conforme a la ley; salvo los guas tu-rsticos y las viviendas tursticas y otros tipos de hospedajes no permanentes, que por sus caractersticas no tienen que cumplir con esta obligacin. En este punto cabe mencionar que por cada prestador es necesaria una inscripcin. Esto implica que si una persona natural o jurdica es propietaria de varios establecimientos de comercio que se encargan de la prestacin de servicios tursticos, se debe efectuar el registro de cada uno de ellos en el RNT.

    Los trmites que se adelantan en el Registro Nacional de Turismo siem-pre se realizan de manera virtual a travs del portal http://rnt.rue.com.co, o por medio del sitio web del RUES, a travs del enlace que permite la pgina. Asimismo, el portal del RNT dispone de toda la informacin necesaria, paso a paso, para que cada uno de los prestadores de servicios tursticos puedan realizar los trmites de manera satisfactoria.

    Los actos sujetos a inscripcin ante el Registro Nacional de Turismo son:

    inscripcin. Es el acto que habilita al prestador de servicios turs-ticos para ejercer su actividad. Todos los nuevos prestadores de servicios tursticos deben cumplir con esta obligacin antes de iniciar operaciones.

    actualizacin. Es el acto en virtud del cual los prestadores de los ser-vicios tursticos renuevan la informacin del registro anualmente.

    La Ley 1558 de 2012, establece que todos los prestadores de servicios tursticos o relacionados, inscritos en el RNT, deben hacer la renovacin de manera obligatoria dentro de los tres primeros meses del ao, tal como lo dispuso el artculo 166 del Decreto-Ley 019 de 2012.

    El incumplimiento de esta obligacin faculta al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo para suspender de manera automtica el registro y so-licitar a las alcaldas distritales y municipales el cierre temporal de los esta-blecimientos de comercio.

    Para la reactivacin de la inscripcin en el RNT, el prestador debe cance-lar, a favor del Fondo Nacional de Turismo, la suma equivalente a un salario mnimo mensual legal vigente y proceder a efectuar el trmite de actuali-zacin anual.

    modificacin. Son los cambios originados en razn de la actividad comercial o profesional.

    Las modificaciones pueden ser automticas o solicitadas. Las autom-ticas son aquellos cambios realizados en el registro mercantil que inmedia-tamente se reflejan en el Registro Nacional de Turismo, tales como: nombre del establecimiento de comercio, nombre o denominacin social de la per-sona jurdica, direccin del prestador (siempre que est matriculado como comerciante), direccin del establecimiento de comercio, cambio o adicin en la actividad del establecimiento, propietario del establecimiento, correo electrnico y de telfono.

    Las mutaciones solicitadas son aquellas que se producen respecto a la informacin de los guas de turismo, y a las viviendas tursticas y hospeda-jes no permanentes, dado que estos no tienen la obligacin de matricularse en el registro mercantil; de tal suerte que deben informar a la cmara de comercio respectiva las mutaciones acaecidas en razn de su actividad co-mercial o profesional.

    suspensin. La suspensin del Registro Nacional de Turismo se puede clasificar as:

    Suspensin por no actualizar. Es el acto en virtud del cual se interrumpe de manera automtica el registro, cuando no se realiza la actualizacin del mismo dentro del plazo que seala la ley. En este caso el prestador queda impedido para ejercer la actividad.

  • 286 287El registro nico empresarial y social, ruesel registro mercantil en colombia

    Suspensin voluntaria. Es el acto por el cual se interrumpe el registro a solicitud del usuario. La inactividad tendr lugar por un tiempo previamente determinado, quedando el prestador impedido para ejercer la actividad.

    Suspensin como sancin. Es la impuesta por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo al prestador que incurra en alguna de las siguientes in-fracciones: presentar documentacin falsa o adulterada; utilizar publicidad engaosa o que induzca a error al pblico, sobre precios, calidad o cobertura del servicio turstico ofrecido; ofrecer informacin engaosa o dar lugar a error en el pblico respecto a la modalidad del contrato, la naturaleza jurdi-ca de los derechos surgidos del mismo y sus condiciones, o sobre las carac-tersticas de los servicios tursticos ofrecidos y los derechos y obligaciones de los turistas; incumplir los servicios ofrecidos a los turistas; incumplir las obligaciones frente a las autoridades de turismo; infringir las normas que regulan la actividad turstica; operar sin registro de turismo.

    cancelacin. Es el acto por el cual se suprime el registro del pres-tador de servicios tursticos. Puede ser por solicitud del interesado o por orden del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

    La solicitud por parte del prestador se puede presentar por cambio en la actividad del establecimiento o por cancelacin del establecimiento de comercio en el registro mercantil. En estos casos, el interesado deber repor-tar el cambio de actividad o cancelar previamente la matricula del estableci-miento en el registro mercantil.

    La cancelacin por orden del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, se genera cuando el prestador de servicios tursticos incurra en al-guna de las infracciones que la ley seala, e implica la prohibicin de ejercer la actividad turstica durante cinco aos, a partir de la sancin.

    Es importante mencionar que los trmites que se realizan ante el RNT no generan el pago de derechos de inscripcin a favor de las cmaras de co-mercio. As lo dispuso el Gobierno nacional en el artculo 166 del Decreto 019 de 2012, cuando seala que: Las cmaras de comercio no podrn cobrar derechos de inscripcin y renovacin sobre los registros que se les trasladan en virtud del presente Decreto-Ley, y que a la vigencia del mismo no los cau-san. Por tanto, como los trmites que se adelantaban ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo no tenan costo alguno, previo a su traslado

    a las cmaras, la gratuidad en la prestacin de los servicios registrales se mantiene, por expresa disposicin legal.

    No ocurre lo mismo en cuanto al pago del impuesto de registro, toda vez que al tenor de lo dispuesto en el artculo 226 de la Ley 223 de 1995, en armona con el artculo 1 del Decreto Reglamentario 650 de 1996, este tribu-to se genera por la inscripcin de actos, providencias, contratos o negocios jurdicos de los cuales sean parte o beneficiarios los particulares, y que, de conformidad con las disposiciones legales, deban registrarse en las cma-ras de comercio. Y solo se exceptan del pago del impuesto: la matrcula mercantil o su renovacin, la inscripcin en el registro de proponentes y la inscripcin de los libros de contabilidad.

    En este orden de ideas, la inscripcin de actos en el RNT, al no estar exceptuados por la ley, genera el pago del impuesto de registro como un acto sin cuanta, el cual se deber efectuar ante las cmaras de comercio autorizadas para recaudarlo o ante las oficinas de recaudo de las respectivas gobernaciones, en atencin al carcter departamental de este impuesto.

    Finalmente, debemos destacar que el registro se prueba con el certi-ficado que el respectivo prestador debe descargar a travs del sitio web. El mismo se debe fijar en un lugar del establecimiento visible al pblico, sin perjuicio de que cualquier interesado pueda consultar a travs del RUES el registro del prestador. El certificado contiene la siguiente informacin: n-mero de registro (que es nico a nivel nacional, independientemente de la cmara de comercio que lo asigne), nombre de la persona natural o jurdica, nombre y direccin del establecimiento de comercio, clase de prestador de servicios tursticos, y fecha de vencimiento.

    4.3 el registro nacional de Turismo y su estrecha vinculacin con el registro mercantil

    La experiencia y eficiencia de las cmaras de comercio administrando los registros pblicos mercantil, de entidades sin nimo de lucro y de propo-nentes, constituye sin lugar a dudas una de las motivaciones que tuvo el Gobierno nacional para delegarles el Registro Nacional de Turismo. No obs-tante, es tan palmaria la relacin que existe entre ambos registros, que a todas luces resulta lgica la administracin de ellos de manera centralizada

  • 288 289El registro nico empresarial y social, ruesel registro mercantil en colombia

    por las cmaras de comercio, en desarrollo de la poltica de simplificacin y reduccin de trmites a la que se ha hecho alusin a lo largo de este escrito.

    En efecto, el artculo 13 de la Ley 1101 de 2006, que modific el artcu-lo 61 de la Ley 300 de 1996, ya haba facultado al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo para delegar la administracin del Registro Nacional de Turismo a las cmaras de comercio. Pero solo fue hasta la expedicin del Decreto 019 de 2012 que se hizo efectiva la delegacin a los entes camerales, pues, sin lugar a dudas, por esta va se materializan los principios de eficien-cia y economa que inspiran esta iniciativa.

    Justamente, la competencia que adquieren las cmaras de comercio para llevar el RNT tiene plena justificacin, considerando que, como ya lo habamos anotado, la inscripcin en el Registro Nacional de Turismo supone para el prestador, salvo algunas excepciones, cumplir con la obligacin de matricularse como comerciante en el registro mercantil (o en el registro a que haya lugar) y matricular el establecimiento de comercio a travs del cual se prestar el servicio, en la cmara de comercio con jurisdiccin en el lugar donde territorialmente corresponda la obligacin.

    Sumado a esto, es necesario que la actividad comercial del estableci-miento de comercio y de la persona natural, as como el objeto social de la persona jurdica segn el caso, comprenda las actividades que el prestador de servicios tursticos pretende inscribir en el Registro Nacional de Turismo. Del mismo modo, estas actividades deben coincidir con las reportadas ante la DIAN, con el propsito de asegurar que la informacin sea congruente en todos los registros.

    La confrontacin de esta informacin deba hacerla anteriormente el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, cotejando los certificados de existencia y representacin legal, los certificados de registro mercantil de los comerciantes y los certificados de registro mercantil de los establecimientos de comercio, que deba aportar el prestador con la solicitud de inscripcin. De modo que si algn dato no coincida con el reportado por las cmaras de comercio en los certificados, era menester proceder a realizar la anotacin previamente en el registro mercantil, con las implicaciones que acarrean estos procedimientos en trminos de tiempo y costos, como quiera que el registro adelantado por el Ministerio implicaba remitir por correo el formu-lario de inscripcin diligenciado (con los respectivos soportes documentales

    exigidos por la ley) a las oficinas ubicadas en la ciudad de Bogot, o a las oficinas regionales del Ministerio en el pas.

    Actualmente, esta validacin la realizan las cmaras de comercio a tra-vs de sus propias bases de datos o a travs del RUES, pues en lnea se puede acceder a los certificados de cualquier cmara de comercio, evitando tras-ladar esta carga a los usuarios, toda vez que ya no es necesario aportar los certificados como soporte para los trmites. En esta misma lnea, las modifi-caciones que se realizan en el registro mercantil en cuanto al nombre, direc-cin, propietario del establecimiento de comercio, entre otras, se actualizan de forma automtica en el RNT, lo que garantiza que la informacin que reposa en ambos registros sea consistente.

    As las cosas, resulta claro que si bien el registro mercantil y el Registro Nacional de Turismo son independientes, existe una relacin obligada entre ellos, como quiera que el RNT se alimenta constantemente de la informa-cin que reposa en el Registro Mercantil. Al ser administrados por la misma autoridad, representa beneficios no solo para los prestadores de servicios tursticos, sino que se traduce en transparencia, celeridad, economa y efi-ciencia, principios que deben regir las actuaciones administrativas.

    4.4 importancia del registro nacional de Turismo

    Partiendo del concepto de turismo que consagra el Artculo 26 de la Ley 300 de 1996, modificado por el artculo 4 de la Ley 1558 de 2012, que lo define como El conjunto de actividades que realizan las personas turistas durante sus viajes y estancias en lugares distintos al de su entorno habitual, con fines, en-tre otros, de ocio, cultura, salud, eventos, convenciones o negocios, tenemos que esta actividad supone el desplazamiento de personas hacia lugares dife-rentes a su residencia o entorno habitual, poniendo a quien la realiza en una situacin de vulnerabilidad. El Estado debe intervenir para garantizar que se acrediten los requisitos mnimos que aseguren la prestacin de los servicios tursticos dentro de los parmetros que la ley impone, pues el turista necesi-ta contar con informacin confiable y verdica, que le permita constatar que quien le presta este tipo de servicios efectivamente se encuentra operando legalmente y est habilitado para ejercer la actividad.

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    En este orden de ideas, el RNT se configura como la herramienta que le permite al Estado identificar plenamente a los prestadores de servicios tursticos, para combatir la informalidad y realizar los controles necesarios. Adems, brinda a los terceros la certeza del cumplimiento de los requisi-tos que los habilitan para ejercer la actividad, de modo que los usuarios de servicios tursticos puedan conocer los prestadores que existen en el mercado, el tipo de servicio que prestan, as como tener la informacin sobre los establecimientos que ofertan dichos servicios, y las caractersti-cas de los mismos, para efectos de hacer la mejor eleccin.

    En este punto, es importante precisar que las cmaras de comercio no tienen injerencia en el funcionamiento, la solvencia o la calidad del servicio que proporcionan los diferentes prestadores; ni est encargada de realizar controles sobre las condiciones ptimas que deben cumplir estos, de cara a los usuarios o clientes, pues estas facultades estn deferidas a otro tipo de autoridades. No obstante, al realizar la inscripcin en el RNT son responsa-bles de verificar el cabal cumplimiento de los requisitos particulares que la ley prev, para determinados prestadores. As por ejemplo, en tratndose de empresas de transporte terrestre automotor especializado, empresas ope-radoras de chivas y otros vehculos automotores que prestan el servicio de transporte turstico, es obligacin que los entes registrales verifiquen que con la solicitud de inscripcin se aporte copia de la resolucin expedida por el Ministerio de Transporte, que los habilita para la prestacin del servicio pblico de transporte especial. El incumplimiento de este requisito faculta a las cmaras de comercio para abstenerse de efectuar el registro. As las co-sas, el RNT representa para los usuarios la garanta del cumplimiento de los requisitos mnimos que la ley exige a ciertos prestadores y que los habilita para operar los servicios; los mismos que deben ser verificados por los entes registrales, pues sin ellos no procede la inscripcin.

    La existencia del Registro Nacional de Turismo reporta adems bene-ficios significativos para los prestadores de servicios tursticos, por cuanto reciben las ventajas de las regulaciones del Estado orientadas a garanti-zar la libre competencia, al tiempo que se benefician de los programas que promueve el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo para la pro-mocin y competitividad del turismo.

    Adems, se convierte en un requisito para acceder a los beneficios tri-butarios que se consagran a favor de este sector12.

    De otro lado, el RNT constituye para el Estado un insumo fundamental para el diseo y desarrollo de polticas y adopcin de medidas para el sector, toda vez que la informacin que se obtiene en la inscripcin y actualizacin de cada registro, permite conocer cifras concretas y reales sobre el compor-tamiento de cada subsector en materia turstica. Un ejemplo de esto son las estrategias que promueve el Estado para el desarrollo de competencias en bilingismo para ciertos prestadores, que se han originado en las estadsti-cas que arroja el registro y que reportan un aumento constante de turistas extranjeros en nuestro pas.

    Igualmente, el RNT, al constituir una base de datos de todos los pres-tadores de servicios tursticos que operan de forma legal, permite al Estado controlar el recaudo de la contribucin parafiscal creada en el Artculo 40 de la Ley 300 de 1996, modificada por el artculo 1 de la Ley 1101 de 2006, a cargo de los aportantes establecidos en el artculo 16 de la Ley 1558 de 2012.

    El turismo, entonces, es una industria que contribuye significativamen-te al desarrollo econmico, social y cultural del pas, y, en este sentido, el RNT adquiere una importancia innegable para los diferentes actores: turistas, prestadores de servicios tursticos y para el Estado. Dentro de este escenario las cmaras de comercio cumplen un papel fundamental, pues tienen el reto de administrar este registro de forma eficiente, para que se cumplan los pro-psitos que la ley consagra.

    12 De conformidad con lo prescrito en el artculo 18 de la Ley 1558 de 2012: [] nica-mente los prestadores de servicios tursticos, debidamente inscritos en el Registro Nacional de Turismo, podrn ser beneficiarios de los incentivos tributarios y fis-cales consagrados a su favor, en disposiciones de orden nacional, departamental, distrital o municipal y que tengan por fin estimular, apoyar o promover la activi-dad turstica. La omisin de la actualizacin del Registro Nacional de Turismo, as como el incumplimiento en el pago de la contribucin parafiscal, suspender el incentivo tributario correspondiente al ao fiscal en el cual se presente la omisin o incumplimiento.

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    -5- el regisTro nico de

    proponenTes, rup

    5.1 concepto y elementos

    El Registro nico de Proponentes, RUP, puede caracterizarse sucintamente como un sistema documental, en el que se hace constar la informacin so-bre los requisitos habilitantes y la clasificacin de los proponentes, junto con la informacin mensual remitida por las entidades estatales sobre con-tratos que les han sido adjudicados (en ejecucin o ejecutados), incluyendo las multas y sanciones en firme, relacionadas con estos o con la conducta profesional del inscrito.

    Segn lo previsto en el artculo 6 de la Ley 1150 de 2007, modificada por el artculo 221 del Decreto-Ley 019 de 2012, todas las personas naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales13, salvo las ex-cepciones legales14, estarn obligadas a inscribirse en el Registro nico de

    13 Se entiende por entidades estatales las contempladas en el artculo 2 de la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, y las dems que se sealen en normas especiales que adicionen o complementen el mencionado catlogo.

    14 Decreto-Ley 019 de 2012. Artculo 221. De la verificacin de las condiciones de los proponentes. El artculo 6 de la Ley 1150 de 2007, quedar as: [...] No se requerir de este registro, ni de clasificacin, en los casos de contratacin directa; contratos para la prestacin de servicios de salud; contratos de mnima cuanta; enajenacin de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisicin de produc-tos de origen o destinacin agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y co-merciales del Estado y las sociedades de economa mixta y los contratos de con-cesin de cualquier ndole. En los casos anteriormente sealados, corresponder a

    Proponentes de la cmara de comercio con jurisdiccin en su domicilio prin-cipal. Para tal fin, la entidad registral efectuar la verificacin documental de los requisitos del proponente, asentar en el registro el acto que corres-ponda y expedir certificacin sobre tal hecho. Por lo dems, la certificacin del RUP cumple una importantsima funcin probatoria, pues, conforme a la ley, constituye plena prueba de la informacin verificada documentalmente y que se encuentre en firme.

    Actualmente, la determinacin de las condiciones para la verificacin documental de los requisitos habilitantes, y la clasificacin de los propo-nentes, los documentos de soporte, la forma de llevar el registro, la funcin certificadora, los aspectos generales del reporte de entidades estatales, y las reglas que instrumentan la impugnacin del registro (entre otros asuntos), han sido definidos por el Gobierno nacional a travs del ttulo i, captulo v del Decreto 1510 del 17 de julio de 2013 y por la Circular Reglamentaria del RUP expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio en su fun-cin instructiva.

    El Registro nico de Proponentes, como institucin jurdica, hunde sus races en la necesidad que tiene el Estado de seleccionar a sus potenciales contratistas bajo criterios objetivos. Dicha necesidad impone la creacin de mecanismos depurados de factores subjetivos, que permitan evaluar, de un lado, las calidades del proponente, y de otro lado la propuesta misma. Se trata, pues, de un instrumento que busca separar al proponente de su propia oferta, a fin de que uno y otra sean evaluadas por separado. En este sentido, la institucin registral propende a que la evaluacin sobre las condiciones personales, operativas y financieras del interesado en celebrar contratos con el Estado la realice un tercero, desvinculado del proceso de seleccin y distin-to de la entidad estatal que calificar la oferta. Actualmente, ese tercero es personificado por las cmaras de comercio, en virtud de expresa habilitacin legal para el ejercicio de esa funcin administrativa.

    las entidades contratantes cumplir con la labor de verificacin de las condiciones de los proponentes.

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    5.2 antecedentes: los registros de proponentes en los estatutos contractuales de los entes pblicos nacionales

    El Registro de nico de Proponentes no siempre ha sido nico, ni siempre ha sido administrado por las cmaras de comercio, ni siempre se ha sujetado a los mismos propsitos y principios.

    Este registro se remonta a lo previsto en los artculos 32 y 33 del Decreto-Ley 1670 de 1975, como un requisito previo y obligatorio para que la Nacin y sus entidades descentralizadas pudieran celebrar contratos con personas naturales y jurdicas. Dicho registro era llevado por las mismas entidades encargadas de seleccionar a los contratistas, a travs de dependencias es-pecializadas para el efecto. En aquella poca, el proponente presentaba la documentacin exigida para la inscripcin de acuerdo a la naturaleza de los bienes o servicios ofrecidos, aunque corresponda a la misma entidad con-vocante la determinacin de la calificacin y la clasificacin del proponente, con fundamento en la informacin presentada.

    El llamado Estatuto Contractual de los Entes Pblicos Nacionales, ver-tido en el Decreto-Ley 150 de 1976, reprodujo de forma literal lo que su an-tecesor haba previsto en torno al registro de proponentes, sin agregar o modificar nada a la institucin (cfr. artculos 32 y 33).

    Luego, el Decreto-Ley 222 de 1983 introducira, en sus artculos 44 y 45, nuevos aspectos regulatorios, a los que deban sujetarse los ya existentes registros de proponentes llevados por la Nacin o sus entidades descen-tralizadas. Entre los asuntos ms descollantes, se cuentan los siguientes: seal que la vigencia de la inscripcin, calificacin y clasificacin en el re-gistro se extendera por un trmino de veinticuatro meses, al cabo de los cuales sera necesario renovarlo; asimismo, seal con precisin que el res-ponsable de la calificacin y clasificacin de los proponentes sera el jefe de la entidad, a travs de una evaluacin de los documentos presentados por el solicitante; el citado decreto tambin prohibi adelantar procesos de licitacin, adjudicacin o celebracin de contratos con personas que no es-tuvieran debidamente inscritas, calificadas y clasificadas con anterioridad en el respectivo registro de proponentes de cada entidad; prescribi que la calificacin y clasificacin en el registro regira para todas las propuestas que el inscrito presentara a la entidad; y reafirm el carcter pblico del

    registro, junto con la posibilidad de que cualquier persona pudiera solicitar certificaciones.

    Sin embargo, cabe mencionar que esos estatutos contractuales citados regularon aspectos generales sobre la contratacin administrativa (hoy contratacin estatal) de cara a las entidades del orden nacional; permitien-do que los departamentos y municipios adoptaran sus propios estatutos contractuales, y fomentando de esta forma la proliferacin de registros de proponentes locales y sectorizados, regidos por sus propias reglas y requisi-tos, pero sin ninguna articulacin entre s. La calificacin y clasificacin de los proponentes se hacan depender de las exigencias y requisitos de cada entidad en concreto; por lo que una misma persona, en un mismo momento, poda ostentar requisitos habilitantes diferentes, segn se tratara de la enti-dad calificadora y de las formalidades requeridas en cada lugar.

    Soportar semejante aparato para cumplir una tarea registral de utili-dad limitada, sin unidad de propsito y adelantada bajo multiplicidad de criterios rayanos con el caos, implic para el Estado terribles costos finan-cieros y de transaccin, altos ndices de ineficiencia, y constituy una fuente de corrupcin difcil de contener. Estas situaciones, junto con los crecien-tes reparos que se le hicieron a los estatutos contractuales anteriores a la Constitucin Poltica de 1991, motivaron la expedicin de la Ley 80 de 1993. Frente a la institucin del Registro nico de Proponentes, la exposicin de motivos del proyecto de ley consign lo siguiente:

    Registro de proponentesCon el propsito de unificar procedimientos y simplificar tr-

    mites, el proyecto en su Artculo 22 establece que quienes aspiren a celebrar contratos con entidades estatales, se inscribirn en un nico registro de proponentes que ser llevado por las cmaras de comercio. Se busca con tal medida subsanar las consecuencias que se derivan de la variedad hoy imperante en cuanto concierne al registro.

    Las cmaras de comercio han demostrado ser entes prepa-rados y eficientes que, por tanto, garantizan la bondad y benefi-cios de la disposicin. Si bien el registro de proponentes ha cons-tituido por regla general un requisito previo para la contratacin, el proyecto lo exige nicamente respecto de contratos de obra,

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    consultora, compraventa y suministro de bienes muebles y pres-tacin de servicios.

    En el registro constarn todos aquellos aspectos que se con-sideren indispensables para el cabal conocimiento por parte de la administracin pblica de su eventual contratante. Por ello, se prev que en l se inscriban, entre otras circunstancias, lo relati-vo a la existencia y representacin del contratista, los hechos que permitan establecer un adecuado conocimiento acerca de sus condiciones de idoneidad moral, tcnica y financiera, as como toda aquella informacin que resulte til al proceso de seleccin (contratos ejecutados, cuanta, plazo, sanciones impuestas y tr-mino de duracin).

    Con base en la informacin suministrada, las cmaras de co-mercio clasificarn a los proponentes de acuerdo con la naturale-za de los bienes o servicios ofrecidos. Para efectos del registro y la clasificacin y con el propsito de mantener la igualdad de opor-tunidades y de preservar la economa, el proyecto dispone que se establecer un formulario nico y se determinarn los documen-tos estrictamente indispensables que se debern exigir.

    Como consecuencia de lo anotado, la informacin contenida en el registro deber ser lo ms completa posible respecto del fu-turo contratista, en orden a que la calificacin de la persona ins-crita se realice nicamente con base en los datos e informaciones que consten en la certificacin que expida la cmara de comercio. Corresponder a cada entidad, en cada caso particular de licita-cin o concurso, proceder a la calificacin de las propuestas. Tal calificacin resultar de la comparacin de las mismas con los correspondientes pliegos de condiciones o trminos de referen-cia, en los cuales deben definirse no solo reglas objetivas, justas y claras, sino que tambin se deben indicar los requisitos obje-tivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de seleccin. De este modo la entidad calificadora seleccionar los proponentes que cumplan los requisitos mnimos de naturaleza objetiva necesarios para participar en la licitacin o concurso y en-tre ellos evaluar las propuestas de acuerdo con los criterios de se-leccin y su correspondiente ponderacin, igualmente definidas

    en forma clara y precisa en los pliegos de condiciones o trminos de referencia.

    Con la frmula adoptada se evita uno de los focos de mayor corrupcin que en materia de contratacin se presenta. En efec-to, la calificacin general y previa al proceso de seleccin que de los proponentes se hace no ha producido consecuencias positivas para la rectitud de la seleccin. Por ello, se prev la calificacin par-ticular para cada licitacin o concurso.

    El alcance conferido al registro por la disposicin comentada proporcionar, sin duda, mayor agilidad, organizacin y veracidad en los procedimientos, lo que refuerza el propsito general del proyecto en cuanto busca convertirse en un estatuto que garan-tice la difana, eficaz, responsable y oportuna gestin de la admi-nistracin pblica15.

    5.3. el estatuto general de la contratacin de la administracin pblica (ley 80 de 1993) y el registro nico de proponentes: expresin del principio de la seleccin objetiva

    Con fundamento en lo dispuesto en el inciso ltimo del artculo 150 de la Constitucin Poltica de 199116 (y a pesar de su ltima frase), el legislador colombiano opt por expedir un nico Estatuto General de la Contratacin de la Administracin Pblica, basado en principios y reglas generales que establecieran el marco jurdico de la contratacin estatal, dejando un cierto espacio de movilidad al presidente de la Repblica para ejercitar la facultad reglamentaria, de modo que los aspectos puntuales del fenmeno contrac-tual, esencialmente mudables y dinmicos, no quedaran petrificados en el texto de la ley, sino que pudieran ajustarse mediante un instrumento de regulacin dctil y dinmico: el reglamento.

    15 Gaceta del Congreso, n. 75. Bogot, 23 de septiembre de 1992.16 C. N. Artculo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce

    las siguientes funciones: [] Compete al Congreso expedir el estatuto general de con-tratacin de la administracin pblica y en especial de la administracin nacional.

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    Bajo estas ideas, y recogiendo las experiencias de los anteriores regis-tros, el Artculo 22 de la Ley 80 de 1993 crea el Registro nico de Proponentes, a cargo de las cmaras de comercio. El artculo es un desarrollo tcnico del principio de la seleccin objetiva, por lo que somete a dicha formalidad a todas las personas naturales o jurdicas que aspiren a celebrar con las en-tidades estatales contratos de obra, consultora, suministro y compraven-ta de bienes muebles. Asimismo, establece un catlogo de eventos ex-cepcionales, en los cuales no era necesario contar con el Registro nico de Proponentes para celebrar contratos con el Estado.

    La Ley defini que la inscripcin en el Registro nico de Proponentes tendra una vigencia anual, al cabo de la cual debera renovarse, so pena de producirse la cesacin de efectos del registro. Dicho principio an perdura en el actual sistema registral del RUP, aunque el reglamento en cada poca ha fijado las pautas particulares para el conteo del trmino y la forma en que puede actualizarse o se debe renovar la informacin.

    Conforme el principio constitucional de la buena fe, la Ley 80 de 1993 dispuso que los proponentes se autocalificaran y autoclasificaran se-gn las reglas que dicte el Gobierno nacional, a travs de los respectivos decretos reglamentarios. Esto signific que bajo el sistema registral de la Ley 80, la responsabilidad de determinar los requisitos habilitantes y la clasi-ficacin de los proponentes se trasladar hacia cada uno de los interesados en inscribirse en el RUP. Sin embargo, la norma previ que la entidad con-tratante poda reservarse la facultad de verificar la informacin contenida en el certificado expedido por la cmara de comercio y en el formulario de clasificacin y calificacin. Las cmaras de comercio, por tanto, ms all de constatar las formalidades externas en que se presentaba la informacin, no ejercitaban ningn tipo de verificacin material, ni procedan a ningn control de legalidad sobre los datos suministrados.

    Para conjurar el desorden reinante, la ley orden que la calificacin del inscrito se sometiera a criterios nicos y universales, vlidos ante todas las entidades estatales de todos los rdenes y niveles (cfr. artculo 22.3, ibdem), calculados con fundamento en la experiencia, capacidad financiera, capaci-dad tcnica y de organizacin, y disponibilidad de equipos. Lo propio se hizo en relacin con la clasificacin de los proponentes, conforme la ubicacin que el mismo interesado haca en actividades, especialidades y grupos pre-fijados por los reglamentos que el Ejecutivo expidiera sobre la materia.

    Con la autocalificacin aparece el concepto formal de capacidad mxi-ma de contratacin o K de contratacin, como el resultado de aplicar las frmulas aritmticas en las que se traduciran esos factores habilitantes y que sera utilizada durante largos aos como baremo para admitir a los pro-ponentes dentro de un proceso de seleccin contractual.

    Bajo ese propsito unificador, la ley orden que el modelo grfico del formulario para la inscripcin en el RUP, y el modelo de certificado que expe-diran las cmaras de comercio, tambin fueran nicos, de acuerdo con las pautas y la aprobacin impartida por el Gobierno nacional (los reglamentos fijaron dicha competencia en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio, como se ver). Asimismo, los reglamentos sucesivos establecieron los documentos que deban adjuntarse al formulario, por considerarse indis-pensables para la inscripcin, actualizacin o renovacin (ejemplo: estados financieros, certificaciones, declaraciones de renta, etc.).

    Por su parte, las certificaciones expedidas por las cmaras de comercio deban reflejar los datos que probaran la existencia y representacin del con-tratista, y las facultades del representante legal, e incluir toda la informacin relacionada con la clasificacin y calificacin del inscrito. Por lo dicho, la cer-tificacin deba hacer constar los datos e informaciones sobre cumplimiento en contratos anteriores, experiencia, capacidad tcnica y administrativa, rela-cin de equipo y su disponibilidad, multas y sanciones impuestas, y el trmi-no de su duracin (cfr. artculo 22, ejsdem). Sin embargo, a pesar de este es-fuerzo por aclarar el contenido mnimo de la certificacin, justo es mencionar que en la versin original de la Ley 80 de 1993 no fue muy ntido el verdadero alcance probatorio de los certificados del RUP, sobre todo cuando las entida-des estatales podan verificar directamente las informaciones consignadas en l. Esta distorsin se intentara corregir en la Ley 1150 de 2007.

    Otro aspecto de singular trascendencia, introducido por el Estatuto General de la Contratacin de la Administracin Pblica, que perdura hasta nuestros das, fue imponer a las entidades del Estado el deber de remitir informacin a la cmara de comercio con jurisdiccin (competencia territo-rial) en el lugar del domicilio del inscrito, sobre contratos ejecutados, cuan-ta, cumplimiento de los mismos, y las multas y sanciones que en relacin con ellos se hubieren impuesto (cfr. artculo 22.1, ibd.). Del mismo modo, reproch como causal de mala conducta la transgresin de este mandato por parte de los servidores pblicos responsables del reporte.

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    El envo de informacin por parte de las entidades estatales se haca por medio fsico, con intervalos de seis meses, a ms tardar los das 15 de julio y 15 de enero de cada anualidad. Entretanto, las cmaras de comercio certificaban los reportes consignados en sus archivos registrales, bajo la for-ma y los tiempos que los reglamentos fueron definiendo. En un principio, estos reportes tuvieron un alcance meramente local, pues hasta antes de la entrada en operacin del Secop, y su integracin con el RUE, las cmaras de comercio no contaban con una herramienta tecnolgica y jurdica que permitiera el almacenamiento seguro de esos reportes en un repositorio co-mn. As que en los primeros aos de vigencia de la Ley 80 de 1993, la infor-macin remitida por las entidades del Estado quedaba vertida nicamente en los archivos locales de cada cmara de comercio encargada de registrarla.

    La Ley 80 de 1993 tambin cre la obligacin, a cargo de las entidades del Estado, de remitir informacin sobre convocatorias a licitaciones, a fin de ser publicadas en el boletn mensual de licitaciones y concursos que edi-taban las cmaras de comercio a travs de la Confederacin Colombiana de Cmaras de Comercio, Confecmaras. En un principio, la informacin so-bre la intencin de dar apertura a una licitacin se haca por medios fsi-cos. Luego, la obligacin se entendi cumplida para la entidad Estatal por la simple remisin del informe a travs de correo electrnico, con indepen-dencia de su publicacin material en el boletn (cfr. Decreto 066 de 2008). Conviene mencionar que este boletn no existe en la actualidad, pues fue eliminado por el Decreto-Ley 019 de 2012 (cfr. artculo 224), en la medida en que la publicidad electrnica ofrecida por el Secop se entiende como mejor y ms eficiente.

    De otro lado, la Ley 80 de 1993 estableci un procedimiento adminis-trativo especial para que cualquier persona, previa caucin bancaria o de compaa de seguros, impugnara la calificacin o clasificacin de los pro-ponentes. En el mismo sentido, estableci que las entidades del Estado de-ban impugnar el registro de los inscritos, cuando frente a su informacin se advirtieran irregularidades o graves inconsistencias (cfr. artculo 22.5, ibd.). El primer lenguaje empleado por la ley no fue el de los recursos de la va gubernativa contra los actos de inscripcin, sino uno propio del derecho privado: la impugnacin. Con el tiempo, la ley dejara solo en cabeza de las entidades del Estado el derecho a impugnar la informacin de los propo-nentes, dejando a los ciudadanos la posibilidad de hacer uso del recurso

    de reposicin contra el acto de registro, en los trminos y bajo las estrictas condiciones que las normas legales fijaron para el efecto.

    De otro lado, con fundamento en los artculos 22.9 y 79 de la Ley 80 de 1993 (Rgimen de Vigencia e Implementacin del RUP) y bajo los parme-tros del Decreto 856 de 1994 (su primer reglamento), las cmaras de comer-cio asumieron la administracin del Registro nico de Proponentes el 28 de octubre de 1994.

    Una caracterstica del rgimen del RUP (y del contrato estatal en general), segn ya se haba advertido, es su cambiante sujecin a la facultad reglamen-taria del presidente de la Repblica. A lo largo de los aos, los aspectos tcnicos, prcticos y puntuales para la autocalificacin y la autoclasificacin de propo-nentes, las tarifas por los servicios registrales, los modelos de formulario y certi-ficacin, los documentos de soporte, los reportes de entidades del Estado sobre contratos, multas y sanciones (entre otros asuntos), sufrieron modificaciones importantes, introducidas especialmente por los siguientes reglamentos:

    Decreto 856 de 1994 Decreto 1584 de 1994 Decreto 194 de 1995 Decreto 092 de 1998 Decreto 393 de 2002 Decreto 1126 de 2002 Decreto 3212 de 2012 Decreto 780 de 2003 Decreto 3401 de 2003 Decreto 2763 de 2005 Resolucin 2125 de 1994; Superintendencia de Industria y Comercio Resolucin 2497 de 1994; Superintendencia de Industria y Comercio Resolucin 403 de 1995; Superintendencia de Industria y Comercio

    Sin embargo, la Ley 80 de 1993 dej sentadas las bases de la institucin del RUP, tal como la conocemos hoy, entregando a las cmaras de comercio el registro y la prueba de las condiciones habilitantes del proponente, a fin de que la entidad convocante califique los aspectos de elegibilidad y, por sobre todo, que se concentre en la tarea primordial en cualquier proceso de seleccin posible: elegir la propuesta ms favorable al Estado.

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    5.4 la ley 1150 de 2007: un giro copernicano en la administracin del registro nico de proponentes

    A pesar de sus bondades y generosos propsitos, la versin pura de la Ley 80 de 1993 fue quedndose rezagada con el paso de los aos, al punto de que muchas de las debilidades y carencias que pretendi enmendar de las anteriores normativas, tambin empezaron a predicarse de ella misma. La informacin proveniente del RUP de las cmaras de comercio no represen-taba ningn valor agregado para las decisiones contractuales del Estado. Adems, las entidades estatales ejercan una verificacin adicional y poste-rior sobre los datos que aparecan en el certificado y en los documentos de soporte proporcionados por las cmaras de comercio, tornando al registro en un mero formalismo ineficiente y de poca utilidad prctica.

    En consecuencia, se hicieron necesarios instrumentos ms eficaces y modernos para fortalecer los procesos contractuales, a fin de cerrar cada vez ms la brecha entre los formalismos jurdicos, la realidad econmica y la satisfaccin de necesidades en el cumplimiento de los cometidos estatales. Amn de adoptar procedimientos o mecanismos para fortalecer la vigilan-cia sobre los procesos de contratacin, privilegiando la publicidad y el acceso a los mismos, aspectos todos que motivaron en gran medida las modifica-ciones al Estatuto General de la Contratacin de la Administracin Pblica, mediante la Ley 1150 de 2007.

    Muchos fueron los cambios para el Registro nico de Proponentes, pero sin lugar a dudas el ms trascendental de todos fue el haber deferido en las cmaras de comercio un control formal de legalidad llamado veri-ficacin documental. Si bien el registro sigui bajo el esquema de la au-tocalificacin y la autoclasificacin por parte del interesado, quedando en l toda responsabilidad por la veracidad y la conformidad material de sus informaciones, lo cierto es que las cmaras de comercio asumieron la res-ponsabilidad de verificar la congruencia entre la informacin consignada en el formulario y los documentos aportados para soportarla, mediante un cotejo o comparacin entre una y otra. Puede decirse que uno de los puntos ms difciles para concertar la redaccin definitiva del artculo 6 de la nue-va ley, fue precisamente el relativo a los alcances y delimitaciones de dicho control, pues la delegacin del RUP a las cmaras de comercio no inclua la asignacin de funciones y responsabilidades propias de los jueces de la

    Repblica (por ejemplo, constatar la autenticidad y la veracidad material de la informacin documental), o de tareas y responsabilidades idnticas a las que caben a las entidades pblicas en los procesos contractuales. Por lo di-cho, la ley se decant hacia un control formal de verificacin externa o de coherencia entre las informaciones suministradas.

    Con fundamento en este control, la ley orden la creacin reglamen-taria de causales taxativas de abstencin de registro y de prever hiptesis ms o menos restringidas para el uso del recurso de reposicin en contra del registro, o para efectuar la impugnacin por parte de las entidades del Estado. Se trata, pues, de una verificacin documental encuadrada dentro de una funcin administrativa enteramente reglada.

    El artculo 6 de la Ley 1150 de 2007 aclara definitivamente la funcin del certificado RUP, al sealar que:

    La calificacin y clasificacin certificada, de conformidad con el presente artculo, ser plena prueba de las circunstancias que en ella se hagan constar. En tal sentido, la verificacin de las condicio-nes establecidas en el numeral 1 del artculo 5 de la presente ley, se demostrar exclusivamente con el respectivo certificado del RUP, en donde debern constar dichas condiciones. En consecuencia, las entidades estatales, en los procesos de contratacin, no po-drn exigir, ni los proponentes aportar, documentacin que deba utilizarse para efectuar la inscripcin en el registro.

    Es decir, al fijar en las cmaras de comercio la competencia de verificar documentalmente la calificacin y la clasificacin de los proponentes, pro-hbe toda intervencin en esas materias a las entidades estatales, las cuales no podrn solicitar documentos que soporten requisitos habilitantes, salvo que existan condiciones excepcionalsimas y suficientemente justificadas, en atencin al objeto contractual, o porque sea necesario verificar ciertas informaciones que no se acreditan ante el RUP.

    En este sentido, la nueva ley define como plena prueba de la calificacin y la clasificacin del proponente solamente aquella informacin que fue ob-jeto de verificacin documental por parte de las cmaras de comercio, siem-pre que adquiriera firmeza. Con esta frmula, se deja por fuera de la verifica-cin documental al reporte de entidades estatales (por obvias razones, esa

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    informacin habra pasado por todo un procedimiento administrativo previo ante la entidad estatal reportante)17, junto con los dems datos a los que el reglamento les otorg un valor meramente declarativo (como el sealamien-to de grupos en la clasificacin de los proponentes bajo esa normativa).

    Sigue la ley con la metodologa de la determinacin de la capacidad mxima de contratacin o K de contratacin de los proponentes, de conformidad con las frmulas matemticas previstas en los reglamentos. Asimismo, los decretos crearon listados de actividades, especialidades y gru-pos para la clasificacin de los proponentes. Sin embargo, la ley precis que los factores de capacidad jurdica, financiera, tcnica y de organizacin (re-quisitos habilitantes) no otorgaran puntaje, sino que determinaran si un proponente pasa o no pasa dentro de un proceso de seleccin. Se trata de un precepto que fija normativamente la idea de la separacin del proponen-te de la oferta y del deber de evaluarlos de forma separada (cfr. artculo 5, Ley 1150 de 2007, De la Seleccin Objetiva).

    Los medios electrnicos, y la publicidad de los actos de registro en el RUP a travs del RUE, tambin fueron materias de especial importancia, reguladas por la modificacin a la Ley 80 de 1993. En efecto, la Ley 1150 de 2007 reforz la remisin de informacin de las entidades estatales sobre contratos, multas y sanciones, ordenando que la misma se hiciera por medios electrnicos y au-mentando la frecuencia del reporte a un envo mensual, en lugar de semes-tral. Del mismo modo, orden la publicacin en el RUE de los actos de registro en el RUP (inscripcin, actualizacin, renovacin, cancelacin), como condicin de su firmeza y eficacia jurdicas. Sobre estos aspectos volveremos luego.

    La ley, como lo hizo la versin original de la Ley 80 de 1993, demarc los principios generales y las reglas ms importantes para llevar el Registro nico de Proponentes, dejando en manos del presidente de la Repblica y de la Superintendencia de Industria y Comercio, en su funcin instructiva, la decan-tacin y definicin de las reglas particulares para su administracin y manejo.

    17 Circular nica, Superintendencia de Industria y Comercio. Ttulo viii, captulo i, nu-meral 1.2.5.1.6.2. Responsabilidad de la informacin reportada por las entidades estatales a las cmaras de comercio. La informacin remitida por las entidades es-tatales en virtud de la normatividad citada, no ser verificada por las cmaras de comercio. Por lo tanto las controversias respecto de la informacin remitida por las entidades estatales debern surtirse ante la entidad estatal correspondiente y no podrn debatirse ante las cmaras de comercio.

    Por lo dems, las cmaras de comercio empezaron a llevar el Registro nico de Proponentes, con fundamento en la Ley 1150 de 2007, a partir del 1 de abril de 2009. No obstante, merced a las dificultades que surgieron en la prctica para la implementacin del registro, y a las contingencias sufridas en la transicin hacia la nueva normativa, luego de superar un intrincado y sucesivo rgimen de vigencias y ampliaciones de plazos previstos en los primeros decretos reglamentarios, las cmaras de comercio del pas termi-naron finalmente el perodo de transicin el 31 de diciembre de 2009.

    Los principales reglamentos del artculo 6 de la Ley 1150 de 2007, fueron los siguientes:

    Decreto 4881 de 2008 Decreto 836 de 2009 Decreto 2247 de 2009 Decreto 3083 de 2009 Decreto 1464 de 2010 Circular Externa 002 de 2009; Superintendencia

    de Industria y Comercio Circular Externa 006 de 2009; Superintendencia

    de Industria y Comercio

    5.5 la ley 1150 de 2007 y el sistema del registro nico empresarial, rue. creacin del secop e integracin del rue a sus operaciones

    Otro asunto previsto en la Ley 1150 de 2007, que es de gran trascendencia para los propsitos de este escrito, es el que tiene que ver con la creacin del Sistema Electrnico para la Contratacin Pblica, Secop, y su integracin con la operacin del sistema del RUE de las cmaras de comercio (cfr. literal d), artculo 3, ibd.). Como ya se haba dicho en los primeros apartes de este art-culo, el RUE inici operaciones el 1 de enero de 2005, integrando los registros mercantil y nico de Proponentes. No obstante, solo hasta la expedicin de la Ley 1150 de 2007, el RUE adquiri una mayor relevancia y sentido para el Registro nico de Proponentes y para la contratacin estatal.

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    En primer lugar, porque la publicacin en el RUE se convirti en una condicin para la firmeza de los actos de registro en el RUP. En efecto, dis-puso la ley que la firmeza de la inscripcin, actualizacin, renovacin o cancelacin solo se alcanzara transcurridos treinta das hbiles (hoy diez das hbiles), contados a partir de la publicacin del acto de registro en el sistema RUE. Es decir, el sistema electrnico del RUE se volvi una garanta reforzada de publicidad para la eficacia del RUP: no basta con el registro interno que efecte la cmara de comercio, sino que adems es necesario que la anotacin local se publicite en el medio electrnico pblico RUE, a fin de que pueda alcanzar el valor probatorio definitivo que le da la ley. De esta forma, cualquier persona interesada puede enterarse de los registros y sus modificaciones, e intentar los medios de impugnacin dentro de la oportunidad legal, amn de dotar a la administracin pblica de una he-rramienta confiable y en lnea para corroborar el estado registral del pro-ponente, y su informacin.

    En segundo lugar, porque la Ley 1150 de 2007 reforz el reporte de enti-dades estatales sobre contratos, multas y sanciones en firme; sealando que por seguridad y transparencia la misma solo se podra remitir por medios electrnicos, bajo las condiciones tcnicas y de seguridad predefinidas por la Superintendencia de Industria y Comercio. Asimismo, orden a los servi-dores del Estado responsables del reporte, que efectuaran las remisiones de forma mensual, de manera que las bases de datos se mantuvieran actua-lizadas y consistentes. El RUE posibilit un canal nico y seguro de comu-nicacin entre las cmaras de comercio y las entidades del Estado, para el envo, recepcin e inscripcin de la informacin antes detallada. Adems, se convirti en un portal nico para que los servidores del Estado pudieran acceder y remitir la informacin.

    En el proceso del reporte intervienen diferentes entidades, cumpliendo roles especficos minuciosamente articulados: las entidades estatales remi-ten la informacin por un medio electrnico predefinido, y con las caracte-rsticas sealadas por el reglamento y la Superintendencia de Industria y Comercio (archivos en formato XML); Confecmaras interviene en la admi-nistracin y el soporte de la plataforma RUE (validacin de usuarios y cargue de archivos electrnicos); las cmaras de comercio reciben, validan y regis-tran la informacin reportada en sus registros locales, y una entidad de cer-tificacin abierta (Certicmara) proporciona las seguridades y certificados

    que, conforme la ley, se precisan para el vlido intercambio electrnico de datos (correos de confirmacin y estampado cronolgico).

    En tercer lugar, el RUE ha posibilitado, de forma gradual, que el Registro de Proponentes se convierta en un registro nico. En la versin operativa anterior al RUES, la plataforma electrnica permita a las cmaras de comer-cio controlar que una persona no tuviera inscripciones simultneas en va-rias cmaras. Asimismo, facilit el cambio de domicilio de los proponentes entre las distintas cmaras del pas, respetando de esta forma la vigencia de la informacin del inscrito. Entretanto, la informacin sobre contratos, multas y sanciones sigui almacenndose de forma local hasta la entrada en operacin del RUES, el 1. de enero de 2013.

    5.6 el decreto ley 19 de 2012, la creacin del rues y la reglamentacin del rup a travs de los decretos 732 de 2012 y 1510 de 2013.

    La dinmica del Registro nico de Proponentes, y la necesidad creciente de depurarlo de formalismos innecesarios (o que poco aportan a la seleccin de los contratistas), y la intencin de dotar a las entidades del Estado de ma-yores y mejores elementos de juicio (a fin de que la adquisicin de bienes y servicios sea un asunto estratgico y no formularista), motivaron la reforma del artculo 6 de la Ley 1150 de 2007, a travs del artculo 221 del Decreto-Ley 19 de 2012, mejor conocido como el Estatuto Antitrmites.

    Las principales modificaciones previstas en la reforma pueden resu-mirse en los siguientes puntos:

    En primer lugar, se elimina la calificacin y la determinacin de la K de contratacin de los proponentes, de modo que las condiciones de capacidad jurdica, tcnica, financiera y de organizacin se presentan sin frmulas ni baremos formales, y se revelan y certifican tal cual las acredita el interesado. Sin embargo, pervive el cmputo de la K residual para los contratos de obra, conforme las frmulas previstas en el reglamento, pero esta se verificar por la entidad contratante y no por las cmaras de comercio.

    En segundo lugar, los proponentes deben ubicarse dentro de los crite-rios dimensionales de grande, mediana y pequea empresa, o de microem-presa, con independencia de que tengan naturaleza societaria o de entidad

  • 308 309El registro nico empresarial y social, ruesel registro mercantil en colombia

    sin nimo de lucro; o an si ostentan la condicin de comerciantes o de per-sonas naturales no comerciantes.

    En tercer lugar, conforme las reglas ya existentes desde la Ley 1150 de 2007, se prev una reduccin del trmino de firmeza de la inscripcin a diez das hbiles,contados a partir de su publicacin en el RUES. Del mismo modo, se introduce una disminucin del trmino para responder la impug-nacin de la inscripcin, a veinte das hbiles desde la presentacin del es-crito por la entidad estatal.

    En cuarto lugar, el artculo 90 de la Ley 1474 de 201118 (Estatuto Anticorrupcin) encarga a las cmaras de comercio hacer explcita en el texto del respectivo certificado la inhabilidad por incumplimiento reiterado, teniendo como fundamento el reporte de multas y sanciones con carcter de incumplimiento que hayan sido impuestas por las entidades del Estado al proponente en un mismo perodo fiscal. Para esta labor, el nuevo sistema del RUES cumple una funcin vital, conforme se detallar ms adelante.

    5.7 el decreto 734 de 2012

    Entre tanto, siguiendo la metodologa regulatoria creada por la Ley 80 de 1993, la determinacin de las condiciones para la verificacin documental,

    18 Ley 1474 de 2011. Artculo 90. Inhabilidad por incumplimiento reiterado. Quedar inhabilitado el contratista que incurra en alguna de las siguientes conductas:

    a) Haber sido objeto de imposicin de cinco (5) o ms multas durante la ejecu-cin de uno o varios contratos, durante una misma vigencia fiscal con una o varias entidades estatales;

    b) Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por los menos dos (2) contratos durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales;

    c) Haber sido objeto de imposicin de dos (2) multas y un (1) incumplimiento durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales.

    La inhabilidad se extender por un trmino de tres (3) aos, contados a par-tir de la inscripcin de la ltima multa o incumplimiento en el Registro nico de Proponentes, de acuerdo con la informacin remitida por las entidades pblicas. La inhabilidad pertinente se har explcita en el texto del respectivo certificado.

    Pargrafo. La inhabilidad a que se refiere el presente Artculo se extender a los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado esta inhabili-dad, as como a las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.

    la forma de llevar el registro, la funcin certificadora, el reporte de entida-des estatales y las tarifas por el servicio registral siguieron siendo defini-das por el Gobierno nacional a travs del reglamento. Conviene mencionar que la primera reglamentacin del RUP surgida al amparo del Estatuto Antitrmites fue la contenida en el ttulo vi del Decreto 734 del 13 de abril de 2012 (conocido en su momento como el decreto nico de la contratacin pblica), cuyas principales caractersticas pueden exponerse de forma su-cinta de la siguiente manera:

    Cambi la forma de clasificacin de los proponentes al adoptar el Sistema de Clasificacin Industrial Internacional Uniforme, CIIU, reduciendo la clasificacin general de los proponentes a una sola actividad principal y mximo tres clasificaciones secundarias. As mismo, impuso un frreo con-trol al exigir que los cdigos CIIU hasta 4 dgitos empleados en la clasifi-cacin coincidieran fielmente con los cdigos reportados por el interesado al Registro nico Tributario, RUT, de la DIAN y a los revelados en el registro mercantil o de entidades sin nimo de lucro de las cmaras de comercio, cuando era del caso.

    El Decreto 734 de 2012 tambin redefini los indicadores sobre los que deba sustentarse la capacidad financiera de los proponentes: de un lado, exigi que todos los inscritos, con independencia de las actividades en las que se clasificaran, tendran que revelar su capital real, su liquidez, el nivel de endeudamiento, su capital de trabajo y calcular su indicador EBITDA. Asimismo, a los constructores se les pidi determinar, adicional-mente, su indicador de crecimiento EBITDA y el indicador de riesgos. Finalmente, los proveedores tendran que mostrar todos los anteriores indi-cadores, ms la rotacin de inventarios.

    En cuanto al requisito de experiencia, el Decreto nico de la Contratacin Pblica haba distinguido entre la experiencia probable en cuanto experiencia presunta y formal, vinculada a la simple antigedad del inscrito, y la experiencia acreditada, atravesada por un criterio material, consistente en certificar hasta los diez mejores contratos ejecutados y ter-minados por el proponente en cada actividad en que se inscribiera. La deter-minacin de este requisito habilitante se basaba, tambin, en una idea de economa, prefiriendo una muestra representativa de los mejores contratos del interesado (hasta diez en cada actividad) y no una larga relacin histri-ca de todos y cada uno de los contratos que el proponente quisiera revelar.

  • 310 311El registro nico empresarial y social, ruesel registro mercantil en colombia

    El Decreto 734 de 2012 tambin modific la forma en que se determi-naba la Capacidad de Organizacin. De un lado, unific las reglas para la determinacin de la capacidad de organizacin tcnica (personal emplea-do para realizar las actividades en que se inscribe el interesado) bajo una nica disposicin aplicable a todos los proponentes. Asimismo, estableci que los constructores y los proveedores deban calcular su capacidad de or-ganizacin operacional (con fundamento en sus ingresos brutos operacio-nales) utilizando reglas bastante simplificadas, atadas a la antigedad del proponente, eliminando por esta va la tortuosa aplicacin de disposiciones generales, disposiciones especiales, subreglas y excepciones que para tal propsito prevean los anteriores reglamentos.

    5.8 el decreto 1510 de 2013

    Varias circunstancias sirven de marco a la expedicin del nuevo reglamento del sistema de compras y contratacin pblicas y, por lo mismo, a la nueva reglamentacin del RUP. Como antecedente mediato, se cuenta la creacin de la Unidad Administrativa Especial Agencia Nacional de Contratacin Pblica- Colombia Compra Eficiente (Decreto Extraordinario 4170 de 2011), encargada de desarrollar e impulsar la nueva poltica pblica en materia de contratacin estatal, entendida como un asunto estratgico del funcionamiento del Estado y en el marco de las acciones proyectadas para lograrlo, dentro de las que se cuentan la modernizacin de la estructura legal del sistema de compras y con-tratacin pblicas, construida, a su vez, al cobijo de los postulados de mayor valor por dinero pblico, eficacia, promocin de la competencia, rendicin de cuentas, eficiencia, economa, manejo del riesgo, publicidad y transparencia.

    Tambin se encuentran en su gnesis los compromisos internacionales adquiridos recientemente por el Estado colombiano, la necesidad de homo-logacin del lenguaje entre compradores y proveedores con fundamen-to en referencias universales para la clasificacin de productos y servicios. Finalmente, las crticas y observaciones, suscitadas en ciertos sectores de in-fluencia con ocasin de la expedicin del Decreto 734 de 2012, tambin estn en la base de la nueva normativa.

    La idea de eficiencia inspira la nueva institucin registral, incluso, en su diseo jurdico. La funcin registral se cimienta en un verdadero sistema

    de fuentes normativas del RUP y no en un cmulo de normas petrificadas en el reglamento. Para entender el registro, deben ser consultadas, en pri-mer lugar, las normas superiores, para luego descender en un decreto que contiene pocas normas, pero suficientes para una categorizacin general de los principales aspectos del RUP, con lo que se busca un mayor dinamismo de la institucin. Por su parte, los asuntos prcticos y puntuales del registro mismo quedan situados en un lugar ms apropiado que en los decretos re-glamentarios, pues sern fijados mediante las instrucciones generales que imparta la Superintendencia de Industria y Comercio a travs de circulares externas o resoluciones, que en todo caso son instrumentos de una mayor ductilidad y adaptabilidad que los decretos del presidente de la Repblica.

    Los aspectos ms sobresalientes de la nueva normativa son los siguientes:

    se modifica la fecha de renovacin del registro: toda persona inscrita en el RUP que quiera conservar la vigencia de su registro, deber renovarlo dentro de los primeros meses del ao, en un trmino que no podr superar el quinto da hbil del mes de abril, so pena de la cesacin de efectos del registro.

    Desaparecen las actividades genricas de constructor, consultor y pro-veedor: en el nuevo reglamento, todas las personas que pretendan celebrar contratos con el Estado sern tratadas como proponentes, sin que existan normas especiales que se hagan depender de esas actividades. El Decreto 1510 de 2013 solo distingue entre personas naturales y personas jurdicas de cara a la informacin que cada cual debe acreditar para la inscripcin, actua-lizacin o renovacin del registro.

    cambia la clasificacin ciiU por el clasificador de bienes y servicios de la onU (UnsPsc),llegando hasta el tercer nivel (seis dgitos): sin duda, se tra-ta de una de las modificaciones ms trascendentales al rgimen del registro.

    El sitio oficial del UNSPSC (www.unspsc.org) define al cdigo de la si-guiente manera:

    El Cdigo Estndar de Productos y Servicios de las Naciones Unidas (UNSPSC por sus siglas en ingls) es un grupo de convenciones jerrquicas que se usan para clasificar todos los productos y servi-cios. Es el ms eficiente, exacto y flexible sistema de clasificacin disponible actualmente para lograr visibilidad del anlisis de gas-tos de toda la empresa, permitiendo cumplir con las exigencias de

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    rentabilidad y permitiendo la total explotacin de las capacida-des del comercio electrnico. El UNSPSC fue desarrollado conjun-tamente por el Programa de Desarrollo de las Naciones Unidas, UNDP, y Dun & Bradstreet Corporation en 1998. Ha sido adminis-trado por GS1 US desde 200319.

    As, ser de gran importancia para los proponentes conocer la forma en que opera dicha codificacin y entender la sintaxis de dicho lenguaje comer-cial a fin de lograr una correcta clasificacin. El sitio oficial de la UNSPSC da una sucinta explicacin del asunto en los siguientes trminos:

    Cmo funciona el UNSPSC?

    XX SegmentoLa agregacin lgica de familias con fines analticos.

    XX Familia Un grupo comnmente reconocido de categoras de mercancas relacionadas.

    XX Clase Un grupo de mercancas que comparten caractersticas comunes.

    XX Mercanca Un grupo de productos o servicios sustituibles.

    19 http://www.unspsc.org/faqs. Traduccin libre del autor del texto original. What is the UNSPSC? The United Nations Standard Products and Services Code (UNSPSC) is a hierarchical convention that is used to classify all products and services. It is the most efficient, accurate and flexible classification system available today for achiev-ing company-wide visibility of spend analysis, enabling procurement to deliver on cost-effectiveness demands and allowing full exploitation of electronic commerce capabilities. The UNSPSC was jointly developed by the United Nations Development Programme (UNDP) and Dun & Bradstreet Corporation (D & B) in 1998. It has been managed by GS1 US since 2003.

    XX Funcin empresarial La funcin realizada por una organizacin como soporte de la mercanca.

    Todas las entidades del UNSPSC se identifican en adelante con un cdigo numrico estructurado de 8 dgitos que indica su ubicacin en la taxonoma y la clasifica de manera nica. Un sufi-jo adicional de 2 dgitos indica el identificador de la funcin em-presarial. Una vista estructural del grupo de cdigo se vera de la siguiente manera:

    Jerarqua Nmero de categora Nombre

    12350492 43Aparatos y accesorios para la difusin de informacin tecnolgica y las telecomunicaciones.

    Familia 20

    Componentes para equipos de cmputo y accesorios para la difusin de informacin tecnolgica y las telecomunicaciones.

    Clase 15 Computadores y accesorios de computadores.

    Mercanca 01 Cajas de interruptores y estaciones de acoplamiento para computadores.

    Funcin empresarial 14 Venta al por menor.

    []20.

    20 Ibdem. Traduccin libre del autor del texto original: How does UNSPSC work? XX Segment The logical aggregation of families for analytical purposes XX Family A commonly recognized group of inter-related commodity categories XX Class A group of commodities sharing common characteristics

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    En todo caso, el RUP emplear los cdigos UNSPSC hasta el tercer nivel, esto es, solo tendr en cuenta el segmento, la familia y la clase que indivi-dualizan un producto o servicio.

    La clasificacin del proponente no estar limitada a un nmero mxi-mo de actividades o cdigos UNSPSC (como ocurra con la clasificacin CIIU), sino que ser abierta al nmero de cdigos que el interesado pueda demos-trar con los contratos que soportan la experiencia.

    La experiencia, por su parte, no tendr en cuenta el criterio formal de la antigedad del proponente (experiencia probable), sino que se determi-nar con fundamento en un criterio material: con certificaciones o copias de contratos provenientes de terceros en los que se revelen dichos contratos ejecutados y que demuestren la experiencia del interesado en la provisin de los bienes, obras y servicios que ofrecer al Estado, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel. Por lo dems, los con-tratos de la experiencia soportarn, a su vez, la clasificacin del proponente como quiera que una y otra se reclaman mutuamente.

    se unifican las reglas para la determinacin de los requisitos habilitan-tes de los proponentes: adems de lo dicho para la clasificacin y la experien-cia de los proponentes, cualquiera que sea su actividad, los interesados en inscribirse en el RUP revelarn su capacidad financiera con fundamento en

    XX Commodity A group of substitutable products or services XX Business Function The function performed by an organization in support of the commodity All UNSPSC entities are further identified with an 8-digit structured numeric code

    which both indicates its location in the taxonomy and uniquely classifies it. An additional 2-digit suffix indicates the business function identifier. A structural view of the code set would look as follows:Hierarchy Category Number Name

    Segment 43Information Technology Broadcasting and Telecommunications Communications Devices and Accessories

    Family 20

    Components for information technology or broadcasting or telecommunications Computer Equipment and Accessories

    Class 10 Computers Computer accessoriesCommoditty 01 Computer switch boxes Docking stationsBusiness Function 14 Retail

    indicadores comunes, a saber: ndice de liquidez, ndice de endeudamiento y razn de cobertura de intereses. Del mismo modo, la capacidad organizacio-nal se calcular con fundamento en la rentabilidad del patrimonio y la renta-bilidad del activo, tomando como base la utilidad operacional. Para tal fin, los proponentes allegarn los estados financieros de fin de ejercicio debidamen-te auditados, aprobados y certificados, con sus respectivas notas y anexos.

    Empero, las personas jurdicas que hagan parte de grupos empresaria-les o situaciones de control, ora como matrices, ora como controladas, ten-drn que revelar tambin al RUP (hoy se hace al registro mercantil) toda la situacin de subordinacin de que hacen parte y presentar los estados fi-nancieros consolidados de todo el grupo empresarial o situacin de control.

    se reduce el trmino de permanencia en el rUP de las sanciones e inha-bilidades reportadas por las entidades estatales: segn la nueva norma, el registro de las sanciones e inhabilidades debe permanecer en el certificado RUP por el trmino de la sancin o de la inhabilidad. La informacin relativa a multas debe permanecer en el certificado del RUP por un ao, contado a partir de la publicacin de la misma en el RUES.

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    -6- el regisTro nico

    empresarial y social, rues

    En cuanto al RUES, que contina integrando el Secop, y que utiliza las bon-dades de la anterior plataforma tecnolgica del RUE, mejorando muchas de sus funcionalidades, se puede afirmar lo siguiente:

    En primer lugar, todos los reportes de entidades estatales sobre con-tratos, multas y sanciones en firme remitidos a travs del portal electrnico del RUES, quedarn archivados de forma segura y durante el trmino legal en un repositorio comn, amn de permanecer en los archivos locales de la cmara de comercio encargada de su inscripcin. De esta forma se asegura que la informacin remitida se encuentre siempre disponible en el mbito nacional, con independencia del domicilio del proponente. Por tanto, la in-formacin reportada por las entidades del Estado seguir al inscrito a donde quiera que vaya, permaneciendo en los registros incluso en los casos en que el interesado cancele su registro o sean cesados los efectos de su inscripcin por falta de renovacin oportuna.

    En segundo lugar, el RUES posibilita a las cmaras de comercio hacer explcita la certificacin de la inhabilidad por incumplimiento reiterado. En efecto, como los reportes de entidades estatales de todo el pas permanecen archivados en un nodo central (hay un manejo centralizado de la informa-cin), las cmaras de comercio del pas podrn consultar todas las multas y sanciones con carcter de incumplimiento que hayan sido reportadas frente a un proponente en particular por las diferentes entidades estatales, inclu-yendo aquellas que por cualquier circunstancia no reposen en sus archivos locales, a fin de poder verificar los supuestos de incumplimiento y proceder a certificar de forma automtica la inhabilidad de que habla el Artculo 90 de la Ley 1474 de 2011. Por lo dems, el manejo centralizado de la informacin

    recibida por las cmaras de comercio a travs del RUES, facilita el tratamien-to seguro de los datos y permite el blindaje de la informacin contra po-sibles fraudes y omisiones que puedan afectar su correcta certificacin, de acuerdo con las directrices dadas en la Ley 527 de 1999 (Ley de Comercio Electrnico) y dems normas que la adicionen o complementen. Sobre este aspecto, la Superintendencia de Industria y Comercio ha dado instrucciones a travs de la Circular Externa 020 de 201221.

    Por su parte Confecmaras, en cuanto administrador del RUES, deber consolidar la informacin de contratos, multas y sanciones, a fin de que las entidades del Estado, y los entes de control en general, puedan consultarla en cualquier tiempo, simplificando ostensiblemente su funcin de segui-miento y vigilancia.

    En tercer lugar, cumpliendo lo mandado en el artculo 172 del Decreto-Ley 019 de 201222, cualquier persona puede consultar en lnea y de forma gra-tuita la informacin bsica de las personas inscritas en los registros pblicos que integran el RUES. Con esta herramienta, el ciudadano podr contar con informacin de primera mano frente a las personas interesadas en celebrar

    21 Circular nica. Ttulo viii, captulo i, numeral 1.2.5.1.6.1. Manejo centralizado de la informacin de contratos, multas, sanciones e incumplimientos. Teniendo en cuenta que las Cmaras de Comercio deben certificar la inhabilidad por incumpli-miento reiterado, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 90 de la Ley 1474 de 2011, y el pargrafo 4 del artculo 6.1.3.5 del Decreto 734 de 2012, en los certifi-cados de proponentes que se expidan, se hace necesario blindar el sistema contra posibles fraudes y omisiones, voluntarias o involuntarias que puedan afectar la correcta certificacin. En este orden de ideas, en el RUES deber existir una base de datos nica y centralizada de contratos, multas, sanciones y sanciones con condi-cin de incumplimientos, que permita identificar por cada proponente (por el NIT o cdula de ciudadana), qu registros le han sido reportados, SIN IMPORTAR para el efecto el domicilio principal del proponente.

    22 Decreto 019 de 2012. Artculo 172. Informacin en la pgina web del Registro nico Empresarial y Social, RUES. A partir de abril de 2012, para fines informativos, las cmaras de comercio darn acceso gratuito, a travs de la pgina web del RUES, al menos a la siguiente informacin bsica de las personas incorporadas en su registro: cmara de comercio donde se registra la persona, razn social, nmero de identificacin tributaria, fecha de renovacin, fecha de matrcula, fecha de vigen-cia, tipo de organizacin, categora de la matrcula, estado de la matricula, activi-dad econmica, establecimientos, agencias o sucursales, representantes legales principales y suplentes, y limitaciones de su capacidad de contratar.

  • 318 319El registro nico empresarial y social, ruesel registro mercantil en colombia

    contratos con el Estado y consultar los datos fundamentales relacionados o que afectan a esos inscritos.

    En cuarto lugar, a travs del RUES se provee a las entidades del Estado el acceso gratuito y en lnea a los registros pblicos, segn lo ordenado en el artculo 15 del Decreto-Ley 19 de 201223, con el propsito de que puedan consultar la informacin que se certifica, sin necesidad de acudir al certifi-cado fsico. Sobre el particular habla el numeral 1.7.2 de la Circular Externa 019 del 31 de agosto de 2012, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio24.

    Finalmente, los requerimientos funcionales que existan en el RUE (en cuanto a servicio, verificacin, seguridad, proyeccin de servicio y de integra-cin) se siguen predicando del RUES, pero con las mejoras y actualizaciones sealadas en la ley y en el reglamento, especialmente en el numeral 1.5.3, t-tulo viii, de la Circular nica de la Superintendencia de Industria y Comercio.

    23 Decreto 019 de 2012. Artculo 15. Acceso de las autoridades a los registros pblicos. Las entidades pblicas, y las privadas que cumplan funciones pblicas o presten servicios pblicos, pueden conectarse gratuitamente a los registros pblicos que llevan las entidades encargadas de expedir los certificados de existencia y repre-sentacin legal de las personas jurdicas, los certificados de tradicin de bienes inmuebles, naves, aeronaves y vehculos y los certificados tributarios, en las condi-ciones y con las seguridades requeridas que establezca el reglamento. La lectura de la informacin obviar la solicitud del certificado y servir de prueba bajo la anotacin del funcionario que efecte la consulta.

    24 Circular nica, Superintendencia de Industria y Comercio. Ttulo viii, captulo i, nu-meral 1.7.2. Suministro de informacin a entidades pblicas y privadas que cum-plan funciones pblicas o presten servicios pblicos. En aplicacin a lo dispuesto en el Artculo 15 del Decreto nmero 019 de 2012, las entidades pblicas y las priva-das que cumplan funciones pblicas o presten servicios pblicos podrn acceder a la informacin de los certificados de las personas incorporadas en el RUES, para lo cual debern diligenciar la solicitud virtual correspondiente, a fin de obtener un usuario y contrasea, a travs del cual podrn consultar y realizar la lectura corres-pondiente, a efectos de obviar la solicitud de los mismos y para que sirvan como prueba bajo la anotacin del funcionario que efecte la consulta.

    Conclusiones

    La utilizacin de medios virtuales para organizar nuestras vidas, contina creciendo y apropindose de todos los escenarios donde nos debemos des-envolver. Ahora asumimos el desafo de pasar de sistemas tradicionales a grandes plataformas de informacin que buscan simplificar procesos no solo en trmites y costos, sino en tiempo y espacio, de ah que el sistema RUES sea una estrategia innovadora y funcional que toma fuerza como un modelo a replicar en otras instituciones. Sin embargo, no se tiene una visin apocalptica sobre las formas de administrar que hasta hace algunos aos eran las nicas; por el contrario, se busca integrar la funcionalidad de lo pre-sencial con un sistema en redes virtuales.

    Entonces, es vlido considerar el RUES como un promotor de esta nue-va realidad que se ha introducido con xito en la ciudadana, gracias a las propuestas del Gobierno nacional y la buena gestin de las cmaras de co-mercio, que pretenden, adems de facilitar procesos y fomentar la creacin de empresas perdurables en el tiempo, reducir cualquier oportunidad para el fraude y la corrupcin, convirtindose en un apoyo a las iniciativas empre-sariales en el pas.

    De esta manera, el reto de administrar este sistema de informacin de forma eficiente fue propuesto por el Gobierno nacional como una acertada iniciativa. Sin embargo, el esfuerzo para responder de igual forma a los em-presarios del pas y entidades que requieran esta informacin es constante, y se ha logrado, gracias al compromiso de las cmaras de comercio, que han demostrado ser eficientes en el manejo y la administracin de los registros pblicos. Por ello, cada vez crecen las posibilidades de integrar ms procesos que faciliten a los usuarios el acceso a la informacin en cada regin del pas.

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  • 323322 el registro mercantil en colombia

    Resolucin 30475 de 2004. Superintendencia de Industria y Comercio.

    Resolucin 60222 de 2012. Superintendencia de Industria y Comercio.

    C A P T U L O V I

    Efectos del registro mercantil en Colombia

    Juan Antonio Gaviria GilProfesor de ctedra de la American University (Washington College of Law).

    Profesor e investigador de tiempo completo de la Escuela de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Pontificia Bolivariana. Candidato al ttulo de Doctor en Derecho Econmico de la American University (Washington College of Law, 2014), con LL. M. de la misma universidad. Magster en Economa de la Universidad Eafit,

    y abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana.

    Mara Virginia Gaviria GilProfesora e investigadora de la Escuela de Derecho de la Universidad Eafit.

    Magster en Historia de la Universidad Nacional de Colombia, sede Medelln. Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Pontificia Bolivariana,

    y abogada de la Universidad Pontificia Bolivariana.

  • 324 325Efectos del Registro Mercantil en Colombiael registro mercantil en colombia

    Resumen

    Este captulo es una reedicin de un texto del mismo nombre escrito por nuestro padre hace poco ms de diez aos. Como su ttulo sugiere, se descri-ben, de una forma breve, los efectos del registro mercantil, haciendo nfasis en la inscripcin de libros, actos y documentos. Adicionalmente, el captulo menciona las modificaciones que han sufrido las normas legales sobre re-gistro mercantil en los ltimos diez aos en temas como sociedades, proce-sos de reorganizacin empresarial y garantas mobiliarias. A manera de con-clusin, se describe la funcin econmica del registro. Por ltimo, este texto no analiza los efectos de registros pblicos administrados por las cmaras de comercio diferentes al registro mercantil.

    Summary This chapter is a new edition of a text under the same title that our father wro-te more than ten years ago. As the title suggests, it briefly describes the legal effects of the commercial records focusing on the inscription of ledgers and le-gal acts and documents. Additionally, this chapter refers to the amendments to the legal rules on commercial records in topics such as corporations and other kinds of business associations, bankruptcy proceedings and secured transac-tions. As concluding remarks, the economics of the commercial records are also mentioned. F inally, an analysis of the legal effects of other public records that the chambers of commerce manage is beyond the scope of this text.

    Introduccin

    El presente texto es una revisin del captulo titulado Efectos del registro mercantil, escrito por Enrique Gaviria Gutirrez para la primera edicin del libro El registro mercantil en Colombia, publicado por la Cmara de Comercio de Medelln para Antioquia en 2005.

    En principio, los autores, dos de sus hijos, pensamos en mantener la redaccin del captulo original, de tal manera que nuestra labor se limitara a hacer los ajustes basados en las normas sobre registro mercantil que se han expedido desde la publicacin del libro.

    Somos conscientes, sin embargo, de que cualquier actualizacin del ca-ptulo original solo hubiese desmejorado la fluidez y claridad del texto origi-nal; como sucede cuando un restaurador intenta, sin xito, evitar el paso del tiempo en una obra de un pintor1. Basados en esta consideracin, hemos de-cidido dejar el anterior texto intacto y, partiendo de cero, redactar un nuevo captulo sobre el mismo tema: los efectos del registro mercantil en Colombia.

    El presente captulo, como su ttulo sugiere, describe, en la segunda seccin, los ms importantes efectos del registro mercantil. Al igual que su versin original, hace nfasis en la inscripcin y no en la matrcula, la otra especie del gnero registro mercantil2. Como consecuencia, la tercera sec-cin menciona los principales documentos que se deben inscribir, haciendo hincapi en las normas que fueron promulgadas despus de su primera edi-cin. Al final, en la cuarta seccin, se presentan unas breves conclusiones, en las que se recuerda la funcin econmica del registro mercantil.

    Se analiza el registro pblico mercantil, pero no los efectos de otros re-gistros pblicos que las cmaras de comercio administran, como son el regis-tro de las entidades sin nimo de lucro y el Registro nico de Proponentes3.

    1 Como sucedi recientemente con el cuadro Ecce Homo, del pintor Elas Garca Martnez, ubicado en una iglesia del Santuario de la Misericordia, en Borja, Espaa. Vase el diario El Pas: La restauracin que se convirti en destrozo, del 21 de agosto de 2012. Disponible en: http://cultura.elpais.com/cultura/2012/08/21/ac-tualidad/1345563468_581914.html (ltima visita: 14 de mayo de 2013).

    2 Se matriculan comerciantes, personas naturales, personas jurdicas y establecimientos de comercio; mientras que se inscriben libros, actas y documentos (Gaviria, 2005: 171-72).

    3 Sin perjuicio de esta afirmacin, y tal como se afirma en la versin original de este texto, nada obsta para que las entidades sin nimo de lucro tengan la calidad de

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    -1- efecTos del regisTro

    mercanTil en colombia

    A continuacin se describen los principales efectos del registro mercantil. De manera genrica, estos efectos pueden ser declarativos o constitutivos4. En el primer caso, el registro hace que el documento sea oponible a terceros, sin generar efectos adicionales. En el segundo caso, el registro genera un efecto adicional a la oponibilidad, como sucede cuando el registro del do-cumento privado de constitucin de una sociedad por acciones simplificada hace que esta sociedad sea una persona jurdica diferente a sus accionistas5.

    1.1 el registro mercantil hace presumir la calidad de comerciante

    Segn el artculo 13 del Cdigo de Comercio, se presume que una perso-na ejerce el comercio en los siguientes casos: 1. Cuando se halle inscrita en el Registro Mercantil. Como comentario al margen, ntese que el Cdigo utiliza la palabra equivocada, ya que los comerciantes se matriculan en el Registro Mercantil, mientras que la inscripcin es propia de libros, actos y documentos.

    Aunque el Cdigo de Comercio no seala si esta presuncin es de dere-cho o legal, su silencio lleva a concluir que lo segundo es lo correcto. Despus de todo, el tercer inciso del artculo 66 del Cdigo Civil determina que es

    comerciantes. De hecho, esto es lo que ocurre muchas veces, pues tales entidades emprenden actividades lucrativas, como prestacin de servicios o venta de bienes, para financiar sus actividades caritativas (Gaviria, 2005: 183-84).

    4 Ibd.: 172-73.5 Artculo 2 de la Ley 1258, de 2008.

    posible probar la no existencia del hecho que legalmente se presume a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, rechazo que no existe en el caso analizado.

    Al tratarse de una presuncin legal, una persona podra desvirtuar su calidad de comerciante, a pesar de estar matriculada como tal en el Registro Mercantil. Pinsese por ejemplo en una persona natural que fue comercian-te durante mucho tiempo, que como tal cumpli su obligacin de matricu-larse en una cmara de comercio6 y que suspendi sus actividades mercan-tiles, sin importar las razones en el presente anlisis, olvidando cancelar su matrcula mercantil, ya fuese por ignorancia o por desidia. A esta persona, por supuesto, le convendr probar que no es comerciante, para no tener que cumplir con las obligaciones propias de esta profesin, como por ejemplo llevar libros de contabilidad7.

    En la prctica, sin embargo, la presuncin legal generada por la matr-cula en el registro pblico mercantil opera, de facto, como una cuasi-presun-cin de derecho. Decimos de facto, porque si bien en teora la presuncin es legal, y no de derecho, en la prctica suministrar evidencia de que no se es comerciante, a pesar de figurar como tal en un certificado expedido por una cmara de comercio, implica probar una negacin indefinida, lo que, por su-puesto, es muy difcil (sobre el tema de la prueba de negaciones indefinidas, v. Hinestrosa, 2007, pp. 163-64).

    Retornando a nuestro ejemplo, la persona natural que olvid cance-lar su matrcula de comerciante tendra innumerables problemas para de-mostrarle a cualquier otra persona, o a alguna autoridad como la DIAN o la Superintendencia de Sociedades, que no cumpli con sus obligaciones como comerciante porque no tena esta calidad. Muy posiblemente, este in-fortunado excomerciante fracasara en su labor titnica de demostrar que ya no ejerce la profesin, a travs de incontables testimonios, documentos privados y otras pruebas, que posiblemente le costarn ms, en tiempo y di-nero, que la sancin por no cumplir con sus obligaciones como comerciante. Para la contraparte, por el contrario, la prueba ser tan sencilla como ir a la

    6 Numeral primero del artculo 19 del Cdigo de Comercio.7 V. el artculo 19 del Cdigo de Comercio.

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    cmara de comercio respectiva y obtener el certificado de la persona que alega ya no ser comerciante8.

    A manera de conclusin, o ms bien de moraleja, queda descrita la im-portancia, para las personas que en el pasado ejercieron el comercio, pero que ya estn dedicadas a otras actividades, de cancelar oportunamente la matrcula mercantil. No hacerlo, por ahorrarse un trmite o una pequea erogacin correspondiente a gastos e impuestos de registro, puede resultar muy costoso en el futuro9.

    1.2 el registro mercantil hace presumir como dueo de un establecimiento de comercio a quien figure como tal en el certificado expedido por la respectiva cmara de comercio

    Recurdese que los establecimientos de comercio a pesar de ser objetos, y no sujetos del derecho no se inscriben, sino que se matriculan en el Registro Mercantil. En su calidad de bienes mercantiles, estos establecimientos cuen-tan con uno o ms titulares en su derecho de dominio.

    En principio, estos propietarios son las personas que figuren como tal en el certificado del establecimiento de comercio, segn lo dispuesto por el artculo 32 del Cdigo de Comercio, de acuerdo con el cual se presumir como propietario del establecimiento quien as aparezca en el registro.

    8 En este ejemplo hablamos de un comerciante persona natural, ya que es la ilustra-cin ms clara. En el caso de una sociedad o, de manera ms general, de una persona jurdica que llev a cabo actos mercantiles de manera profesional y que, sin haberse disuelto, contina matriculada como comerciante a pesar de no llevar ya ninguna actividad empresarial, la respuesta no es tan simple. De una parte, podra decirse que la sociedad no es comerciante por cuanto ya no lleva a cabo ninguna actividad mercantil de manera profesional (v. el primer inciso del artculo 10 del Cdigo de Comercio). De otro lado, podra afirmarse lo contrario, por cuanto si bien la sociedad no est desempeando en la actualidad ninguna actividad mercantil, mantiene la capacidad legal para hacerlo en cualquier momento. Este argumento es todava ms fuerte en relacin con las sociedades por acciones simplificadas, cuya natu-raleza es siempre mercantil (v. el artculo 3 de la Ley 1258/08). En cualquier caso, la discusin de este problema jurdico va ms all del alcance del presente texto.

    9 V. el artculo 8 del Decreto Reglamentario 898 de 2002.

    En la mayora de los casos, por supuesto, estas personas sern los reales propietarios del establecimiento de comercio.

    En algunos casos, sin embargo, el establecimiento de comercio habr sido enajenado, sin que ni enajenante ni adquirente por desidia, ignorancia o falta de asesora jurdica hayan registrado oportunamente el contrato de compraventa en la respectiva cmara de comercio. En tal caso, el contrato de enajenacin del establecimiento de comercio mantiene su validez siempre y cuando se hayan cumplido los requisitos de forma10, pero no genera efec-tos para terceros.

    1.3 el registro mercantil determina el momento hasta el cual el enajenante y el adquirente de un establecimiento de comercio responden solidariamente por las obligaciones contradas, en desarrollo de las actividades a las que dicho establecimiento est destinado

    Los efectos negativos de la demora en el registro mercantil de la enajena-cin de un establecimiento de comercio, no se limitan a presumir como due-o a quien realmente no lo es. De acuerdo con el artculo 528 del Cdigo de Comercio, el vendedor es responsable por las obligaciones contradas en desarrollo de la explotacin de un establecimiento de comercio hasta dos meses despus de la inscripcin de la enajenacin en el Registro Mercantil, siempre y cuando se cumplan algunas condiciones como los avisos a los acreedores, y que estos no se hayan opuesto a aceptar al adquirente como su deudor11. En palabras simples: a mayor demora en el registro del contrato de enajenacin, mayor responsabilidad solidaria del vendedor.

    Esta norma favorece a los acreedores de las obligaciones adquiridas en desarrollo de la actividad de un establecimiento de comercio. En efecto, estos acreedores, durante los dos meses siguientes al registro mercantil de la ena-jenacin de este bien mercantil, tendrn la opcin de cobrar sus acreencias

    10 V. el artculo 526 del Cdigo de Comercio.11 En este ltimo caso, el acreedor deber inscribir su objecin en el registro mercan-

    til. V. el Pargrafo del artculo 528 del Cdigo de Comercio.

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    bien al enajenante o bien a su adquirente, sin importar si la deuda fue adqui-rida por el primero o por el segundo. Esta norma proacreedores es lgica, ya que el establecimiento de comercio, al no tener personalidad jurdica ni cons-tituir un patrimonio autnomo, no permite diferenciar los activos y pasivos relacionados con su operacin de los dems activos y pasivos de sus dueos. Adems, para enajenante y adquirente es mucho ms sencillo y econmico inscribir la enajenacin del establecimiento de comercio en la cmara de co-mercio respectiva, que para un acreedor indagar continuamente sobre posi-bles operaciones de enajenacin de las universalidades de hecho, como los establecimientos de comercio12, cuya explotacin econmica dio lugar a sus acreencias. Si la inscripcin se omite o se realiza tardamente, el enajenante deber asumir las consecuencias jurdicas de su negligencia.

    Una norma tan clara como el artculo 528 del Cdigo de Comercio de-bera bastar para que todo comerciante que enajena un establecimiento de comercio fuese diligente e inscribiese esta transaccin el mismo da en que ella se perfecciona, con el fin de que el trmino de dos meses comience a correr lo ms rpido posible13.En la prctica, tristemente, y ya sea por descui-do, ignorancia, falta de asesora legal (o indebida asesora legal) o porque lo urgente no deja tiempo para lo importante, algunos comerciantes realizan tardamente este registro o, peor an, nunca lo realizan.

    1.4 el registro mercantil protege la razn social del comerciante

    Al tenor de lo dispuesto por el artculo 35 del Cdigo de Comercio, las cma-ras de comercio, en ejercicio del control de homonimia, deben abstenerse de matricular a un comerciante que tenga el mismo nombre que otro que se

    12 V. los artculos 515-16 del Cdigo de Comercio.13 Por cierto, un administrador de una sociedad propietaria de un establecimiento

    de comercio que omita realizar un registro rpido de su enajenacin, puede in-currir en una responsabilidad civil. Similarmente, un abogado que omita aseso-rar adecuadamente a su cliente, especialmente si este es el enajenante, sobre la importancia de un registro oportuno, puede incurrir en una conducta negligente, sujeta a sancin disciplinaria. Ninguno de estos temas, sin embargo, es el objeto del presente captulo.

    ha registrado previamente14. Dos situaciones se pueden presentar: una en materia de personas jurdicas y la otra en cuanto a personas naturales.

    En relacin con personas jurdicas, no pueden existir dos nombres exac-tamente iguales. S es posible, por el contrario, registrar una razn social o denominacin social que es casi idntica, pero que tiene alguna diferencia, as sea mnima. Un comerciante, por ejemplo, podr registrar la razn social Construcciones y Maderas S. A. S., a pesar de que previamente hubiese sido registrada una sociedad con la razn social Construcciones y Maderos S. A. S..

    Lo que no es posible es registrar exactamente la misma razn social o denominacin social, bajo el pretexto de que el tipo societario es diferente. Por ejemplo, si existe una sociedad registrada con el nombre Inversiones Miranda SAS, no es posible registrar ninguna sociedad, sin importar su tipo (por acciones simplificada, annima, limitada, en comandita o colectiva) con esa misma razn social (Inversiones Miranda).

    Tratndose de personas naturales, como resulta lgico, pueden existir dos comerciantes con exactamente el mismo nombre. Esgrimir lo contrario implicara el absurdo de que una persona que cuenta con un homnimo que se registr primero deba cambiar su nombre, mediante un trmite notarial, para matricularse como comerciante.

    Con base en lo expuesto anteriormente, la labor de las cmaras de co-mercio, en relacin con el control de homonimia, es puramente mecnica, sin campo alguno para la discrecin o el criterio. De hecho, esta labor es completamente sistematizable (Gaviria, 2005, p. 178).

    De otro lado, y a pesar de que parezca una obviedad, la razn social, que protege el registro mercantil, no debe confundirse con ninguno de los signos distintivos de la propiedad industrial, como marcas, nombres comer-ciales y enseas15. Las marcas, por citar solo uno de los casos de signos distin-tivos, tambin se protegen mediante el registro, pero no ante una cmara de comercio sino ante la Superintendencia de Industria y Comercio16.

    14 Ver: Registro nico Empresarial (www.rue.com). V. tambin el artculo 9 del Decreto Reglamentario 898 de 2002.

    15 V. el Cdigo de Comercio, artculo 583-618, y la Decisin 486 de la Comunidad Andina de Naciones.

    16 Ver: www.sic.gov.co

    http://www.rue.com

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    No solamente la regulacin legal de un signo distintivo y una razn so-cial son diferentes, sino que su funcionalidad tambin es dismil. De hecho, para un comerciante suele ser ms importante un signo distintivo, como una marca, que la razn social. Expresado en trminos coloquiales, la razn social es el nombre legal de un comerciante (por ejemplo, Mario Moreno o Juan Esteban Aristizbal, haciendo una analoga con el mundo del entrete-nimiento); mientras que la marca, o algn otro signo distintivo, es su nom-bre artstico (Cantinflas o Juanes).

    Como una ltima diferencia entre el registro mercantil y el registro de marcas, ntese que mientras en el primer caso el control de homonimia es mecnico, en el segundo caso la labor de la Superintendencia de Industria y Comercio, en relacin con el registro de una marca que puede generar con-fusin con otra ya existente, s exige un anlisis intelectual17.

    1.5 el registro de la escritura de constitucin hace oponible una sociedad frente a terceros y, en algunos casos, hace que esta sociedad sea una persona jurdica diferente de sus socios

    Mucho se ha discutido en Colombia acerca de si una sociedad se constituye como persona jurdica diferente de sus socios con el otorgamiento de la es-critura pblica (tesis notarial), o si este efecto solo se genera con el registro mercantil (tesis registral)18. Segn la primera teora, la sociedad se consti-tuye como tal desde la fecha de la escritura pblica, pero solo es oponible frente a terceros (p. ej., empleados o acreedores), como persona jurdica dife-rente de sus socios, desde la fecha de su matrcula en el Registro Mercantil. De acuerdo con la segunda teora, la sociedad solo adquiere vida jurdica como persona diferente a sus socios, y oponible frente a terceros, desde el momento de su matrcula en el Registro Mercantil.

    Este problema jurdico, aunque muy interesante, no es el objeto del presente captulo, salvo en lo relacionado con dos temas: en primer lugar,

    17 V. el artculo 136 de la Decisin 486 de la Comunidad Andina de Naciones.18 V. los artculos 98 (inciso segundo) y 112 del Cdigo de Comercio. V. tambin Pinzn,

    1991: 48.

    la Ley 1258 de 2008 zanj esta discusin, en relacin con las sociedades por acciones simplificadas (v. Reyes, 2010: 95). En efecto, el artculo 2 de dicha ley es muy claro al afirmar que el registro mercantil de una sociedad por accio-nes simplificada hace que esta sociedad exista como una persona jurdica diferente de sus socios19.

    Esta regla se aplica no solo en el claro caso en que la sociedad por ac-ciones simplificada se constituye por documento privado20, sino tambin cuando la constitucin se ha llevado a cabo mediante escritura pblica, de-bido a que la transferencia de algunos, o de todos los activos aportados a la sociedad, requiere este formalismo21.

    Como segundo tema, la lgica sugiere que la labor de revisin, por par-te de una cmara de comercio, de los documentos por medio de los cuales una sociedad obtiene su matrcula mercantil, es de mayor alcance cuando el registro es constitutivo; en comparacin con una situacin en la que la sociedad ya exista, al menos para los socios, desde la protocolizacin de la escritura pblica de constitucin. La razn de ser de esta distincin es que el filtro previo de un notario existe en el segundo caso pero no en el primero.

    Esto es lo que sucede en el caso del registro del documento de constitu-cin de una sociedad por acciones simplificada. El artculo 6 de la Ley 1258 de 2008 otorga poder expreso a las cmaras de comercio para verificar la con-formidad de los estatutos con la ley, y abstenerse de inscribir el documento de constitucin cuando algn requisito legal se haya omitido.

    No obstante, que el alcance de la revisin sea menor cuando hay una escritura pblica previa, como sucede en el caso de todas las sociedades di-ferentes a la simplificada por acciones, no significa que la labor de la cmara de comercio sea puramente mecnica. El anlisis de la primera versin de este captulo, en este sentido, ya fue suficientemente claro al concluir que las cmaras de comercio siempre estn obligadas por la normativa vigente

    19 Artculo 2 de la Ley 1258 de 2008.20 Artculo 5 de la Ley 1258 de 2008.21 Pargrafo 2 del artculo 5 de la Ley 1258 de 2008. Tambin cabe la posibilidad, as

    sea rara, de que los accionistas hayan estado dispuestos a asumir los costos y tr-mites adicionales que implica una escritura pblica de constitucin, as la ley no los obligue, bien sea por ignorancia o por creer, errneamente, que estos trmites otorgan una mayor seguridad jurdica.

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    a declarar la inexistencia, nulidad o ineficacia de los actos jurdicos incorpo-rados en los documentos sujetos a registro (Gaviria, 2005, pp. 178-182).

    1.6 una sociedad beneficiaria de una escisin, creada en dicho acto, existe como persona jurdica a partir de la fecha del registro mercantil de la escritura pblica de escisin

    Algunas escisiones pueden implicar la creacin de una o ms sociedades beneficiarias; es decir, sociedades que no existan antes del inicio de tales procesos. Por ejemplo, pinsese en una sociedad que cuenta con dos lneas de negocios, una agrcola y otra industrial, y que mediante un proceso de escisin se disuelve sin liquidarse, dando lugar a la creacin de una sociedad agrcola y otra industrial.

    En tal caso, y en virtud de los artculos 8 y 9 de la Ley 222 de 1995, las so-ciedades beneficiarias solo nacen a la vida jurdica con el registro, en las res-pectivas cmaras de comercio, de la escritura pblica de escisin22. En otras palabras, y as suene repetitivo en aras de la claridad, la escritura pblica de escisin, por s sola, no hace que las sociedades beneficiarias existan como una persona jurdica diferente de sus socios.

    En contraste, una sociedad nueva, resultante de un proceso de fusin por creacin, nace a la vida jurdica con el otorgamiento de la escritura de fusin, y no con su inscripcin en el Registro Mercantil. En todo caso, por su-puesto, tal registro es necesario para que la fusin sea oponible a terceros23.

    22 V., en particular, el inciso primero del artculo 9 de la Ley 222: Una vez inscrita en el Registro Mercantil la escritura [pblica de escisin] operar, entre las sociedades intervinientes en la escisin, y frente a terceros, la transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad escindente a las beneficiarias (las subrayas son propias). Asimismo, el ltimo inciso de este artculo seala: A partir de la inscrip-cin en el Registro Mercantil de la escritura de escisin, la sociedad o sociedades beneficiarias asumirn las obligaciones que les correspondan en el acuerdo de es-cisin, y adquirirn los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial que se les hubiese transferido (nuevamente, las subrayas son propias).

    23 Artculo 172-179 del Cdigo de Comercio.

    1.7 el registro mercantil de la escritura de constitucin de una sociedad subsana sus vicios de forma (artculo 115 del cdigo de comercio)

    De acuerdo con el artculo 115 del Cdigo de Comercio, el registro de un contrato de sociedad sanea sus vicios de forma. Con posterioridad a este registro, por consiguiente, el contrato de sociedad solo puede impugnarse por defectos o vicios de fondo24, como los descritos en los artculos 104-107 del Cdigo de Comercio: incapacidad, vicios del consentimiento, objeto ilcito y causa ilcita.

    Algunos ejemplos de vicios formales que se sanean con el registro de la escritura pblica en la cmara de comercio son: un error en la fecha de la escritura, y la firma de este documento pblico por parte del notario, cuan-do se encontraba en su finca de recreo ubicada fuera de su crculo notarial (Gaviria, 2005, pp. 177).

    Los vicios de forma de un contrato de sociedad, por supuesto, no son elogiables, y la cmara de comercio que los detecte, antes de expedir la ma-trcula mercantil de la nueva persona jurdica, debe devolver la escritura p-blica a los socios para su correccin. Empero, si los defectos no son percibidos oportunamente, y el registro se efecta, el efecto de la norma que permite el saneamiento de los vicios formales es positivo. Al fin y al cabo, en un pas tan formalista como Colombia, siempre sern bienvenidas las normas que le den primaca a la sustancia sobre la forma, y que eviten trmites que solo generan demoras y costos de transaccin, sin aportar mayores beneficios al comercio, como es el caso de muchos procedimientos notariales.

    Las normas en materia de sociedades por acciones simplificadas me-recen un comentario adicional: el artculo 6 de la Ley 1258 de 2008 estable-ce expresamente que, una vez registrado el documento de constitucin, ya sea privado o pblico, el contrato de sociedad por acciones simplificada solo podr impugnarse por la falta de elementos esenciales o por el incumpli-miento de los requisitos de fondo, de acuerdo con los artculos 98 y 104 del Cdigo de Comercio25.

    24 Artculo 115 del Cdigo de Comercio.25 Artculo 6 de la Ley 1258 de 2008.

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    Los elementos esenciales son: capacidad legal, consentimiento libre de vicios, objeto lcito y causa lcita26. El artculo 98 del Cdigo de Comercio, por su parte, requiere que los socios se obliguen a realizar aportes en dinero, trabajo u otros bienes, y a tener la intencin de repartir, mediante dividendos, las utili-dades del negocio social. As, a ttulo de ilustracin, el contrato de sociedad por acciones simplificada, o realmente el contrato de cualquier tipo de sociedad27, podr impugnarse, aun despus de efectuado el registro, si en los estatutos no se estipulan los aportes a realizar. Finalmente, el artculo 104 del mismo cdi-go recuerda que la incapacidad relativa y los vicios de consentimiento gene-ran la nulidad relativa del contrato de sociedad, mientras que la incapacidad absoluta, el objeto ilcito y la causa ilcita generan nulidad absoluta. Ambos tipos de nulidades, segn el ya mencionado artculo 6 de la Ley 1258 de 2008, pueden ser demandados, aun despus del registro mercantil de la sociedad.

    1.8 el registro mercantil es la base probatoria de la existencia y representacin de una sociedad

    En virtud de lo dispuesto por los artculos 117 y 486 del Cdigo de Comercio, la existencia y representacin de una sociedad colombiana, o de una sucur-sal de sociedad extranjera con actividades permanentes en Colombia, se prueba con certificacin de la cmara de comercio de su domicilio principal.

    Son dos elementos, por lo tanto, los que este certificado prueba: de una parte, la existencia, que permite a terceros saber que la sociedad es una per-sona diferente de sus socios y que, por lo tanto, la responsabilidad podr estar limitada, dependiendo del tipo de sociedad, al valor del capital aportado28. De otro lado, la representacin, que permite a terceros saber qu personas pue-den obligar, y hasta qu monto o en qu tipo de obligaciones, a la sociedad29.

    El artculo 117 del Cdigo de Comercio tambin seala la informacin que debe aparecer en el certificado de existencia y representacin. Esta

    26 V. el artculo 101 del Cdigo de Comercio.27 Puesto que el artculo 98 del Cdigo de Comercio es de aplicacin general en ma-

    teria de sociedades.28 V. el artculo 252 del Cdigo de Comercio.29 V. el artculo 196 del Cdigo de Comercio.

    informacin, en trminos prcticos, se convierte en la tarjeta de negocios, o en el resumen ejecutivo, para efectos legales, de una sociedad. Decimos para efectos legales toda vez que la tarjeta de negocios, o un resumen eje-cutivo, desde un punto de vista de negocios o mercadeo, es usualmente una pgina web, folleto o plegable llamativo para clientes actuales y futuros.

    Que el registro mercantil pruebe la existencia y representacin de una sociedad, es un efecto de gran importancia y utilidad. Difcilmente existe un da de trabajo en el cual un abogado comercialista no solicite o analice un certificado de este tipo. De hecho, este efecto es el que genera una de las mayores eficiencias en el registro mercantil porque, gracias a un pequeo certificado, que rara vez tiene ms de cinco hojas, se evitan dispendiosos trmites previos a la realizacin del negocio jurdico comercial.

    En efecto, al centralizar en un registro toda la informacin de los co-merciantes, estos evitan tener que entregar o solicitar continuamente infor-macin legal a sus pares, con los cuales desean realizar negocios, lo que im-plicara dispendiosos trmites, adems de desperdicio de un tiempo y dinero que puede ser utilizado en actividades ms eficientes y productivas.

    1.9 el registro mercantil otorga regularidad probatoria a los libros y papeles de comercio

    El artculo 264 del nuevo Cdigo General del Proceso (Ley 1564 de 2012), que estar vigente a partir del 1 de enero del 2014, establece que [l]os libros y papeles de comercio constituirn plena prueba en las cuestiones mercanti-les que los comerciantes debatan entre s30.

    Por supuesto, para que tales libros y papeles puedan ser plena prueba, y favorecer al comerciante que los invoca, deben haber sido inscritos previamente

    30 V. tambin el artculo 68 del Cdigo de Comercio, que estar vigente hasta el 31 de diciembre de 2013, luego de lo cual se considerar derogado, en virtud de lo dis-puesto por el artculo 626 del Cdigo General del Proceso. En realidad, la nica di-ferencia entre el primer inciso de la norma anterior, y el primer inciso de la norma actual, es que la primera, pero no la segunda, utiliza en su parte final las palabras judicial o extrajudicialmente.

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    en la cmara de comercio respectiva. En otras palabras, la inscripcin, en debida forma, de los libros de comercio incrementa su valor probatorio31.

    Desarrollando un poco ms este efecto del registro mercantil, el art-culo 264 del Cdigo General del Proceso, a partir del 1 de enero de 2014, y el artculo 70 del Cdigo de Comercio, antes de esa fecha, establecen algunas reglas que demuestran la importancia de tal inscripcin:

    Primero, si los libros de los dos comerciantes que tienen alguna diferen-cia legal estn ajustados a las prescripciones legales y concuerdan entre s32, se decidir conforme a ellos. Por supuesto, un libro no registrado en una cmara de comercio no se ajusta a las prescripciones legales.

    Segundo, si los libros de un comerciante no estn ajustados a la ley, se decidir conforme a los de la contraparte que los lleve debidamente, si aque-lla no aduce plena prueba que destruya o desvirte el contenido de tales libros33. Como es obvio, un libro de comercio no inscrito ante una cmara de comercio no est ajustado a la ley.

    Tercero, si los dos comerciantes han fallado en su obligacin de ajustar sus libros de comercio a las prescripciones legales, como sucede cuando es-tos no se inscriben en el Registro Mercantil, estas pruebas documentales no podrn utilizarse en el proceso34.

    31 V. el artculo 264 del Cdigo General del Proceso: 1. Si los libros de ambas partes estn ajustados a las prescripciones legales, y concuerdan entre s, se decidir con-forme al contenido de sus asientos. 2. Si los libros de ambas partes se ajustan a la ley, pero sus asientos no concuerdan, se decidir teniendo en cuenta que los libros y papeles de comercio constituyen una confesin. 3. Si los libros de una de las par-tes no estn ajustados a la ley, se decidir conforme a los de la contraparte que los lleve debidamente; si aquella no aduce plena prueba que destruya o desvirte el contenido de tales libros. 4. Si los libros de ambas partes no se ajustan a las pres-cripciones legales, se prescindir totalmente de ellos, y solo se tomarn en cuenta las dems pruebas allegadas al juicio. 5. Si una de las partes lleva libros ajustados a la ley y la otra no los lleva, los oculta o no los presenta, se decidir conforme a los de aquella, sin admitir prueba en contrario. V. tambin el artculo 70 del Cdigo de Comercio, en vigencia hasta el 31 de diciembre del 2013, y cuyo texto es similar.

    32 Numeral 1 del artculo 264 del Cdigo General del Proceso, y numeral 1 del artculo 70 del Cdigo de Comercio.

    33 Numeral 3 del artculo 264 del Cdigo General del Proceso, y numeral 3 del artculo 70 del Cdigo de Comercio.

    34 Numeral 4 del artculo 264 del Cdigo General del Proceso, y numeral 4 del artculo 70 del Cdigo de Comercio.

    Cuarto, en el caso de un comerciante que lleve libros ajustados a la ley (p. ej., debidamente inscritos en el Registro Mercantil), y otro que no lleva contabilidad o no la presenta, se decidir conforme a los de aquella, sin ad-mitir prueba en contrario35.

    Supongamos, a manera de ilustracin, que finaliza la descripcin de este efecto del registro mercantil, que un comerciante quiere probar ante una autoridad administrativa o judicial que cumpli con una obligacin de aportar un dinero a una sociedad con base en sus asientos contables, en donde figura constancia de la transferencia de dinero efectuada y el registro de la inversin en dicha sociedad. Si los libros de comercio de la sociedad in-versionista, pero no los libros de la sociedad receptora de la inversin, fueron inscritos debidamente, aquella entidad podr probar la inversin con base en sus registros contables36.

    1.10 el registro mercantil hace oponibles frente a terceros los actos jurdicos inscritos

    Este efecto, adems de la certificacin de la existencia y representacin de una sociedad, es posiblemente el ms importante del registro mercantil. Curiosamente, la ley define oponibilidad en su sentido negativo y no en el positivo. Inoponibilidad es una sancin jurdica, consistente en que un acto jurdico tiene efectos entre sus partes pero no para terceros37.

    35 Numeral 5 del artculo 264 del Cdigo General del Proceso, y numeral 5 del artculo 70 del Cdigo de Comercio.

    36 V. los numerales tercero y quinto del Cdigo General del Proceso, y numerales ter-cero y quinto del artculo70 del Cdigo de Comercio.

    37 V. los artculo 29, numeral cuarto ([L]os actos y documentos sujetos a registro no producirn efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha de su inscripcin), y 901, del Cdigo de Comercio, que reza: Ser inoponible a terceros el negocio jurdico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija. En cuanto a las diferencias entre publicidad y oponibilidad, puede decirse que la oponibilidad se refiere a personas interesadas o de alguna manera relacionadas con el negocio que se les opone, mientras que la publicidad se refiere a individuos ajenos o aleja-dos de aquel acto, el cual no les interesa sino de modo muy general (Gaviria, 2005: 176). Como una diferencia adicional, puede decirse que la oponibilidad es un efecto jurdico, ya que su ausencia (inoponibilidad) permite a los terceros considerar el acto

  • 340 341Efectos del Registro Mercantil en Colombiael registro mercantil en colombia

    En palabras ms sencillas, y en un sentido positivo, la oponibilidad es la posibilidad que tienen las partes que celebraron el negocio jurdico, aque-llas interesadas en su inscripcin en el Registro Mercantil, de presumir de derecho que este acto es conocido por los terceros, as estos ltimos no ha-yan podido o querido acercarse a una cmara de comercio para informarse al respecto. La inoponibilidad, su antnimo, es la posibilidad que tienen los terceros de desconocer los efectos de un acto jurdico que no ha sido ins-crito oportunamente en el Registro Mercantil. En este caso, se presume de derecho que tales terceros no conocen este negocio jurdico, as esto no sea cierto, porque, por ejemplo, algunos comerciantes tuvieron acceso a esta in-formacin en un cctel, en una reunin de negocios o por algn otro medio diferente al registro mercantil.

    Los estatutos que imponen lmites, cualitativos o cuantitativos, a los representantes legales de una sociedad, o de una sucursal, son uno de los actos en que la oponibilidad adquiere mayor importancia para los interesa-dos en registrarla (los socios), y, en contraste, en que la inoponibilidad es de suma relevancia para los interesados en conocer la informacin del registro (los terceros que planean contratar con la sociedad).

    La obviedad y la eficacia de este efecto, de manera similar a lo afirma-do en relacin con el certificado de existencia y representacin, hace que muchas veces los abogados perdamos la nocin de su importancia. Para re-calcar su relevancia, lograda a un nfimo costo, basta hacer imaginar qu su-cedera si un certificado mercantil no permitiese conocer las limitaciones de los representantes legales de una sociedad o sucursal. En tal situacin, los interesados en realizar negocios con la sociedad o sucursal tendran que so-licitar permanentemente escrituras pblicas actualizadas, en las que cons-taran las atribuciones de los representantes, lo cual implicara no solo un

    o documento como no existente. La publicidad, por el contrario, hace relacin al he-cho de que los terceros estn o no enterados de un acto o documento que deba someterse a registro, pero sin que ello tenga efectos jurdicos ms all de evitar que el comercio se ejerza clandestinamente. As, aunque este caso sera poco comn, un documento podra ser inoponible (por ejemplo, la remocin de un representante legal que cay en desgracia frente a su junta directiva), al no haberse inscrito en el registro pblico mercantil; pero pblico, al haberse difundido entre los comercian-tes a travs de las redes sociales, reuniones de trabajo o incluso avisos de prensa o televisin, en los que se aconseja a terceros abstenerse de realizar negocios con esta persona, quien ya no representa a la sociedad de la cual fue gerente (dem).

    costo significativo38 sino tambin el riesgo de que una reforma estatutaria, limitando las atribuciones de un representante legal, se protocolizase luego de que el tercero hubiese solicitado su copia, pero antes de que el negocio jurdico entre las partes se hubiese celebrado.

    Por supuesto, este efecto del registro mercantil es tambin til para los socios de una sociedad que han decidido limitar la capacidad legal de sus mandatarios. Despus de todo, y a falta de estipulacin en contrario debi-damente inscrita en cmara de comercio, los administradores de una sucur-sal o de una sociedad, segn los artculos 114 y 196 del Cdigo de Comercio, estn facultados para obligar a la sociedad, en virtud de actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad39. Pinsese, por ejemplo, en una representante legal que es muy competente para diversos negocios, ex-cepto para los relacionados con inversin de excedentes de tesorera en el mercado pblico de valores, actividad que hace parte del objeto social de la compaa, caso en el cual lo ms recomendable es exigir la autorizacin de alguno de los organismos sociales para proceder con esta ltima actividad.

    En trminos econmicos, la inscripcin en el Registro Mercantil de las limitaciones a un representante legal permite a los socios de una sociedad controlar el denominado riesgo de agencia, que surge cuando un manda-tario puede extralimitar las funciones otorgadas por su mandante, aprove-chando la dificultad que este ltimo tiene para estar permanentemente al tanto de sus actuaciones40.

    Para finalizar este apartado, surge la pregunta de si un comerciante puede, voluntariamente, inscribir un acto jurdico con respecto al cual la ley no exige su registro. La respuesta corta a esta pregunta es s, puede hacerlo, aunque ms para fines de publicidad, esto es, para que terceros se enteren del acto, que de la oponibilidad propiamente dicha. Esto se debe a que si

    38 Despus de todo, es ms barato y toma menos tiempo pedir y leer un certificado de existencia y representacin, que una escritura pblica.

    39 Artculo 196 del Cdigo de Comercio, cuyo segundo inciso reza: Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores, que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el Registro Mercantil, no sern oponibles a terceros.

    40 Sobre el problema econmico de principal/agente, v., p. ej., Jolls, 1997: 203, 211, 228-29; Williamson, 1985; y MacLeod, 2000.

  • 342 343Efectos del Registro Mercantil en Colombiael registro mercantil en colombia

    una norma jurdica no exige el registro de un acto jurdico, este es oponible a terceros sin importar si el registro mercantil se ha efectuado o no. As las cosas, el comerciante interesado en inscribir un acto jurdico, cuyo registro la ley no exige, puede buscar alternativas ms econmicas que depositar el documento que contiene este acto en una cmara de comercio.

    1.11 otros efectos

    De acuerdo con el artculo 44 del Cdigo de Comercio, un certificado de una cmara de comercio, que incluya el texto de un documento que all fue ins-crito, tiene el mismo valor probatorio que el documento original, en caso de que este se pierda. Esta funcin del registro mercantil, usualmente olvidada, es de bastante utilidad prctica. Muchas veces la suerte de un litigio de-pende de una prueba reina, la que pudo haberse destruido accidentalmente (por ejemplo, en un incendio), extraviado (verbigracia, por desidia de un an-tiguo gerente), deteriorado de tal manera que su lectura es imposible (por el inexorable paso del tiempo) o, bajo un pensamiento ms perverso, estar en poder de la contraparte, que alega falsamente haberla perdido y que no la allega a un proceso. En tal caso, la parte que requiere el documento para triunfar en su litis podr aportar un certificado de la cmara de comercio, que incluya el texto del documento que no fue posible encontrar.

    -2- principales libros, acTos y documenTos Que deben

    inscribirse en el regisTro pblico mercanTil

    2.1 generalidades

    En la seccin anterior se afirm que la inscripcin de ciertos libros, actos y documentos hace que su valor probatorio sea mayor, en el caso de los prime-ros, o que sean oponibles, en relacin con los actos y documentos. Lo que no se dijo es cules libros, actos y documentos deben inscribirse en el Registro Mercantil. En cuanto a libros, es bien sabido que estos son, en trminos ge-nerales, los libros de contabilidad que exige la ley41; los libros de accionistas, en el caso de sociedades annimas y por acciones simplificadas42; as como los libros de actas de las reuniones de asambleas de accionistas, o de junta de socios, segn el tipo de sociedad43.

    41 V. los artculos 48 y 49 del Cdigo de Comercio, artculo 44, numeral 2, de la Ley 222 de 1995, y Arts. 125, 126, y 130-132 del Decreto Reglamentario 2649 de 1993.

    42 (Ibd.). Los libros de juntas directivas ya no deben registrarse, de acuerdo con lo dis-puesto por el artculo 175 del Decreto 19 de 2012, que modific el numeral sptimo del artculo 28 del Cdigo de Comercio. V. tambin los Arts. 434-438 del Cdigo de Comercio, artculo 21 de la Ley 222 de 1995, y artculo 131 del Decreto Reglamentario 2649 de 1993.

    43 V. el numeral sptimo del artculos 28 (modificado por el artculo 175 del Decreto 19 de 2012 y 195 del Cdigo de Comercio). Por cierto, la inscripcin de estos libros de comercio suele hacerse hoy en da en forma electrnica, en virtud de lo dispuesto por los artculos 1 de la Ley 1314 de 2009, y 56 del Cdigo de Comercio (modificado por el 173 del Decreto Ley 19 de 2012), as como por el Decreto Reglamentario 805

  • 344 345Efectos del Registro Mercantil en Colombiael registro mercantil en colombia

    Esta seccin, antes que ahondar en el tema del registro de libros, tiene como propsito describir los actos y documentos que se deben inscribir en el Registro Mercantil44, tema que es ms complejo. De manera introduc-toria, y tal como se indic en la versin original, es importante aclarar que la expresin actos y documentos es confusa, porque da a entender que son dos conceptos diferentes. En realidad, como el registro mercantil es por esencia documental, se inscriben los documentos en los cuales estn incorporados los actos jurdicos (Gaviria, 2005, pp. 171-72). As las cosas, es imposible inscribir un documento que no incorpore acto alguno (por ejem-plo, en blanco, o que incluya un texto sin trascendencia jurdica), as como tampoco es viable inscribir un acto jurdico consensual, puesto que ningu-na cmara de comercio, a diferencia de las notaras, recibe declaraciones orales (Gaviria, 2005, pp. 172).

    La inscripcin en el Registro Mercantil, ya sea fsica o electrnica45, se lleva a cabo mediante el depsito de una copia del documento en la respec-tiva cmara de comercio, y la redaccin, por parte de esta, de un extracto con lo sustancial de su contenido (dem).

    Ahora bien, como la primera edicin del presente captulo describi con claridad meridiana los actos y documentos sujetos a registro (ibd., pp. 173-74)46, esta seccin se limita a describir las normas jurdicas expedidas des-de la publicacin de dicho texto. Estas nuevas normas, para mayor claridad en su explicacin, se dividen en cinco grupos. Los cambios en el Cdigo de Comercio se estudian en el numeral 2, mientras que las modificaciones in-troducidas por la Leyes 1116 de 2006, 1258 de 2008, 1429 de 2010, 1563 de 2012 (Cdigo General del Proceso), y 1676 de 2013 (sobre garantas mobiliarias) se estudian, respectivamente, en los numerales 3-7.

    de 2013. Lo propio tambin puede suceder con la inscripcin de actos y documen-tos. V. el artculo 7 del Decreto Reglamentario 898 de 2002.

    44 V. el artculo 28 del Cdigo de Comercio.45 V. los artculos 5-6 de la Ley 527 de 1999, y el artculo 7 del Decreto Reglamentario

    898 de 2002.46 El autor remite al artculo 28 del Cdigo de Comercio, reproduciendo su enumera-

    cin, pero excluyendo las personas y establecimientos, pues estos se matriculan, no se inscriben.

    2.2 modificaciones al cdigo de comercio, relacionadas con el registro mercantil

    El artculo 28 del Cdigo de Comercio, en una lista enunciativa, menciona algunos actos sujetos a registro mercantil, mientras que otras normas de este cdigo, o de sus normas complementarias, establecen actos adicionales que se deben inscribir47.

    De acuerdo con este artculo 28, los documentos sujetos a registro, que se mencionan sin explicarse, son: las capitulaciones matrimoniales y las li-quidaciones de sociedades conyugales, cuando al menos uno de los dos cn-yuges sea comerciante48; la interdiccin judicial de comerciantes49; las provi-dencias judiciales en las que se imponga a un comerciante la prohibicin de ejercer el comercio50; la posesin de cargos pblicos que inhabiliten para el

    47 A ttulo ilustrativo, otras normas anteriores a la primera edicin de este captulo que exigen el registro mercantil de documentos son: en primer lugar, el artculo 30 de la Ley 222 de 1995, segn el cual toda situacin de control societario deber constar en documento privado inscrito en el Registro Mercantil del domicilio de cada uno de los vinculados, so pena de que se impongan multas por las autorida-des competentes. En segundo lugar, el artculo 953 del Cdigo de Comercio, acorde con el cual [l]a reserva de dominio de muebles singularizables, e identificables y no fungibles [con excepcin de automotores], solo producir efectos, en relacin con terceros, a partir de su inscripcin en el Registro Mercantil correspondiente al lugar en que deban permanecer dichos bienes.

    48 Por obvias razones, ya que el patrimonio de un comerciante, prenda general de sus acreedores, puede estar protegido en caso de que se celebren capitulaciones matrimoniales, generando tranquilidad a personas interesadas en hacer negocios con ese comerciante; o, en una hiptesis diferente, verse afectado, positiva o ne-gativamente, con motivo de la liquidacin de su sociedad conyugal. V. los artculos 1771-1780, 1820-1836, y 2488 del Cdigo Civil.

    49 Norma que tiene el objetivo de evitar que terceros pierdan su tiempo y dinero haciendo negocios con comerciantes propensos a disipar los bienes a su cargo. V. tambin la Ley 1306 de 2009.

    50 Cfr. el artculo 14, numeral 1, del Cdigo de Comercio: Son inhbiles para ejercer el comercio, directamente o por interpuesta persona: 1) Los comerciantes decla-rados en quiebra, mientras no obtengan su rehabilitacin. Este artculo, para un sector de la doctrina, est derogado por el artculo 242 de la Ley 222 de 1995, toda vez que la quiebra ya no existe en Colombia. Para otro sector de la doctrina, por el contrario, esta norma contina vigente y, por lo tanto, el comerciante culpable de una liquidacin forzosa puede ser declarado inhbil para ejercer el comercio. Este podra ser el caso, por ejemplo, de los directivos de una sociedad comisionista de

  • 346 347Efectos del Registro Mercantil en Colombiael registro mercantil en colombia

    ejercicio del comercio51; otras incapacidades e inhabilidades previstas en la ley para ser comerciante52; las autorizaciones, y sus revocaciones, otorgadas a los menores para ejercer el comercio53; los actos en virtud de los cuales se confiera, modifique o revoque la administracin parcial o general de bienes o negocios del comerciante54; los embargos y demandas civiles relacionados con derechos que puedan interesar al mercado55; las reformas estatutarias, y la designacin o remocin de representantes legales y liquidadores56.

    2.3 normas de la ley 1116 de 2006, relacionadas con el registro mercantil

    La Ley 1116 de 2006 incluye varias normas relacionadas con los procesos de reorganizacin y de liquidacin forzosa:

    En primer lugar, el artculo 12 establece que una solicitud de inicio del proceso de reorganizacin podr referirse simultneamente a varios

    bolsa, lder del mercado pblico de valores, cuya liquidacin forzosa se decret por parte de la Superintendencia Financiera a finales de 2012. En relacin con liquida-ciones forzosas de entidades no financieras, v. tambin el artculo 83 de la Ley 1116 de 2006, segn el cual [l]os administradores y socios sern inhabilitados para ejercer el comercio, hasta por diez (10), cuando estn acreditados eventos como el haber constituido o utilizado la empresa para defraudar a los acreedores; incum-plido sin justa causa el acuerdo de reorganizacin; ocultado algunos bienes; simu-lado gastos, deudas o prdidas; desistido, renunciado o transigido pretensiones patrimoniales ciertas; o excluido, a sabiendas, obligaciones existentes, o incluido obligaciones inexistentes. En tales casos ser el juez del concurso quien ordene la inscripcin en el Registro Mercantil de esta inhabilidad.

    51 Por ejemplo, cuando el dueo de un establecimiento de comercio se posesiona como magistrado de un tribunal que puede resolver asuntos relacionados con este negocio. V. el artculo 15 del Cdigo de Comercio.

    52 V. los artculos 12 y 14 del Cdigo de Comercio.53 V. el inciso segundo del artculo 12 del Cdigo de Comercio.54 Norma que tiene una funcin econmica similar a la que exige la inscripcin de las

    limitaciones de los representantes legales de una sociedad.55 Para evitar que los comerciantes pierdan su tiempo y dinero realizando actos jur-

    dicos sobre bienes fuera del comercio.56 Con el fin de que los terceros puedan conocer quines y cmo pueden obligar a

    una sociedad.

    deudores vinculados entre s por su carcter de matrices, controlantes o subordinados, o cuyos capitales estn integrados mayoritariamente por las mismas personas jurdicas o naturales, sin que se requiera que la situa-cin de control haya sido declarada o inscrita previamente en el Registro Mercantil. Esta norma es original, ya que genera un efecto jurdico positivo: el de incluir a varios sujetos de derecho en un proceso de reorganizacin, as no se haya realizado el registro mercantil correspondiente, y en vez de, como suele ser frecuente, establecer una consecuencia jurdica negativa, s se omi-te la inscripcin de un documento en el Registro Mercantil.

    En segundo lugar, el artculo 19 ordena la inscripcin del auto de inicio del proceso de reorganizacin, en el Registro Mercantil de la cmara de co-mercio correspondiente al domicilio del deudor y de sus sucursales, o en el registro que haga sus veces57.

    En tercer lugar, el artculo 35 de esta misma ley ordena la inscripcin en el Registro Mercantil de la providencia judicial, en la que se fije la fecha de ex-tincin de la persona jurdica cuyo acuerdo de reorganizacin fue infructuoso.

    En esta misma situacin (por ejemplo, cuando no se confirme el acuerdo de reorganizacin), y segn lo dispuesto por el artculo 38, se debe inscribir en el Registro Mercantil el documento mediante el cual los administradores de la sociedad son separados de sus cargos y reemplazados por el promotor.

    Cuando las perspectivas son ms favorables y se logra un acuerdo de reorganizacin, tanto este acuerdo como la providencia judicial que lo con-tiene han de inscribirse en el Registro Mercantil, de conformidad con lo dis-puesto por los artculos 36 y 39.

    En cuarto lugar, segn el artculo 44, se deben inscribir en la respectiva cmara de comercio las reformas estatutarias (incluyendo fusiones y escisio-nes), y las enajenaciones de establecimientos de comercio que hagan parte de un acuerdo de reorganizacin. En el caso de reformas estatutarias, no es necesario realizar ningn trmite notarial, mientras que en relacin con la enajenacin de establecimientos de comercio no hay lugar al trmite de oposicin de acreedores, que regula el artculo 530 del Cdigo de Comercio.

    En quinto lugar, y en materia de liquidacin judicial, los artculos 48 y 63 ordenan, respetivamente, inscribir en la cmara de comercio del domicilio

    57 Numeral 2 del artculo 19 de la Ley 1116 de 2006.

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    del deudor, y de sus sucursales, el aviso que informa el inicio de este proceso y la providencia mediante la que este trmite termina, ya sea porque la pro-videncia de adjudicacin est ejecutoriada o porque se celebr un acuerdo de reorganizacin. En este ltimo caso, por cierto, la inscripcin tiene efec-to constitutivo ([l]a anotacin indicada extinguir la persona jurdica de la deudora)58.

    En sexto lugar, el Decreto 2785 de 2008, reglamentario de la Ley 1116 de 2006, ordena la inscripcin en el Registro Mercantil de las providencias que reconozcan un proceso de insolvencia en el extranjero. Este registro se debe llevar a cabo en las cmaras de comercio del domicilio del deudor, de sus su-cursales y establecimientos de comercio, y del lugar donde se halle el centro de sus operaciones o donde se ejerza una actividad econmica permanente (por ejemplo, la parte sustancial de la actividad comercial se lleva a cabo en Bogot, a pesar de que el domicilio de la sociedad es Barranquilla).

    En estos tiempos, en los cuales la globalizacin jurdica y econmica ya no es una novedad, tal registro tiene gran importancia, puesto que permite a todos los interesados en la suerte de los negocios de un determinado deu-dor conocer, a un bajo costo y de manera rpida, los procesos de insolvencia existentes en otros pases.

    A manera de sntesis, las anteriores normas de la Ley 1116 de 2006 bus-can cumplir funciones lgicas del registro mercantil: informar al mercado la situacin actual de los comerciantes que atraviesan dificultades de liqui-dez59, y notificar oportunamente si esta situacin conlleva a un acuerdo en-caminado a la recuperacin de la empresa, en un escenario optimista, o a su liquidacin, bajo una perspectiva pesimista. De no exigir estas normas, la inscripcin en el Registro Mercantil, los terceros interesados en celebrar ne-gocios con sociedades en reorganizacin solo tendran dos opciones, ambas con efectos negativos: de una parte, solicitar la informacin directamente a la empresa con problemas de liquidez, asumiendo costos de transaccin en tiempo y dinero as como el riesgo de que la informacin no sea veraz u oportuna. De otro lado, abstenerse de realizar cualquier negocio con la so-

    58 Artculo 63 de la Ley 1116 de 2006.59 Sobre el registro mercantil de los diferentes actos, durante los procesos de reorga-

    nizacin empresarial y liquidacin judicial, v. tambin los Arts. 4-8 del Decreto 2785 de 2009.

    ciedad inmersa en un proceso de reorganizacin, lo cual genera ineficiencias tanto para esta compaa como para el comercio en general.

    Las normas de la Ley 1116 de 2006, sobre inscripcin de documentos en el Registro Mercantil, no terminan ac. Mencin especial merecen las dispo-siciones relacionadas con los contratos de fiducia mercantil y, especialmen-te, las fiducias en garanta.

    Antes de mencionar estas normas, son necesarios unos breves comenta-rios sobre la fiducia en garanta, figura de gran utilidad en el comercio, tanto para deudores como para acreedores. Aquellos pueden otorgar una garanta admisible sobre uno de sus bienes sin mayores trmites60. Estos, por su parte, obtienen un respaldo adecuado a su cartera, ya que, en caso de que el pago del capital y de intereses se incumpla, basta un procedimiento gil de venta del bien, llevado a cabo por la fiduciaria sin que sea necesario un proceso eje-cutivo (Gaviria, 1989: 411). En palabras ms simples, la fiducia en garanta es una figura eficiente que dinamiza el mercado de contratos de mutuo.

    Esta figura, empero, puede ser utilizada para fines lcitos, como debe ser, pero tambin para fines ilcitos, como sucede cuando un deudor celebra no una sino varias fiducias en garanta, cuyo beneficiario es un real o supuesto acreedor, con el fin de ocultar su patrimonio y, por ende, perjudicar a otros acreedores, violando el conocido principio de la par conditio creditorum61.

    Existe entonces un dilema entre los derechos de los acreedores y deu-dores honestos de usar la fiducia en garanta para facilitar sus operaciones mercantiles, y los derechos de los acreedores, tambin honestos, de evitar que mediante esta figura deudores deshonestos oculten su patrimonio. Una prohibicin o restriccin excesiva de la fiducia en garanta sera nociva para el mercado de crditos, ya que eliminara una garanta eficiente. Incluso, si otras garantas no son lo suficientemente eficientes (por ejemplo, si las dems ga-rantas son muy difciles de hacer efectivas, como sucede hoy en da con las hipotecas o las prendas, debido a larga duracin de los procesos ejecutivos), el mercado de crdito podra contraerse. Una regulacin laxa de la fiducia en garanta, por el contrario, estimulara esta figura pero no impedira sus abusos, lo que, paradjicamente, tambin sera nocivo para el mercado de

    60 V. el literal e), del artculo 4 del Decreto Reglamentario 2360 de 1993.61 V. el numeral 2, del Artculo 4 de la Ley 1116 de 2006.

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    crdito, incluso ms que la prohibicin de la fiducia en garanta. En efecto, acreedores racionales, y no solo aquellos cuyos prstamos estn garantiza-dos mediante fiducia, se abstendran de prestar dinero a deudores que no go-cen de una intachable reputacin, para evitar que en un futuro estos traten de deshonrar sus compromisos contractuales mediante la utilizacin indebi-da de fiducias en garanta. Como consecuencia, el nmero de crditos sera menor en el mercado, tambin menor la liquidez, mayores las tasas de inte-rs y, de contera, menor el nmero de empleos y el crecimiento econmico.

    El registro mercantil, de una manera eficiente, soluciona este dilema. En efecto, el artculo 123 de la Ley 1116 de 2006, modificado por el artculo 41 de la Ley 1429 de 2010, ordena la inscripcin de los contratos de fiducia mer-cantil en el registro de la cmara de comercio del domicilio del fiduciante. Obsrvese que la norma inicial no limitaba la obligacin de registro a los contratos de fiducia en garanta, lo cual resulta paradjico, ya que los dems tipos de fiducia mercantil, como por ejemplo de administracin y fuente de pagos o inmobiliaria, no son tan riesgosos para el comercio. La Ley 1429 de 2010 subsan este error al ordenar el registro solamente en el caso de las fiducias en garanta62. Tambin, de manera paradjica, ntese que la ley no seala la sancin aplicable en caso de que el registro se omita.

    El Decreto 2785 de 2008 reglamenta la obligacin de registro de la ce-lebracin, modificacin o terminacin de contratos de fiducia en garanta63. Este decreto, a su vez, subsana el vaco legal, al establecer que la inoponibili-dad es la sancin por la no inscripcin en el Registro Mercantil de una fidu-cia en garanta. Es decir, una fiducia de este tipo, no inscrita oportunamente, se tendr como no existente para los acreedores del fiduciante, diferentes al beneficiario.

    Esta consecuencia es de especial importancia, teniendo en cuenta que, segn el artculo 1238 del Cdigo de Comercio [l]os bienes objeto del nego-cio fiduciario no podrn ser perseguidos por los acreedores del fiduciante,

    62 Empero, tngase en cuenta que el inciso primero del Artculo 16 de la Ley 35 de 1995, reproducido en los numerales 2 y 3 el Artculo 146 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, tambin ordena inscribir en la Cmara de Comercio del domi-cilio del fiduciante, los contratos de fiducia mercantil que consten en documento privado sobre bienes cuya transferencia est sujeta a registro.

    63 V. el Artculo 1 del Decreto Reglamentario 2785 de 2008. V. tambin el Artculo 7 del Decreto 650 de 1996.

    a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitucin del mismo [subrayas propias]. En virtud de lo dispuesto por el ya mencionado Decreto 2785 de 2008, una fiducia constituida antes de la causacin de una acreen-cia con un tercero, pero registrada en una cmara de comercio despus de esta fecha, se deber considerar anterior.

    Por supuesto, y como ya se mencion, en virtud de lo dispuesto por la Ley 1676 de 2013, las fiducias en garanta ya no se deben inscribir en el Registro Mercantil, sino en el nuevo registro sobre garantas mobiliarias. Con todo, la forma como este ltimo registro opera desde el punto de vista econmico y soluciona el dilema ya mencionado de manera elegante y efi-ciente es idntica a la manera como operaba, para fiducias en garanta, el registro mercantil.

    La norma que exige el registro deja contentos a quienes consideran que los contratos de fiducia en garanta no se deben restringir. En efecto, estos contratos se pueden seguir celebrando sin ningn problema y, por cierto, la obligacin de registrarlos no debe ser considerada una restriccin irrazonable o, ni siquiera, una restriccin, teniendo en cuenta la facilidad y bajo costo de este procedimiento. Por su parte, los futuros acreedores, que ven con malos ojos la fiducia en garanta por su posibilidad de abuso, tam-bin quedan tranquilos, ya que estas personas, antes de celebrar un contra-to de mutuo, podrn verificar, con mucha facilidad, si su futuro deudor ha celebrado fiducias en garanta. Por supuesto, es verdad que, al momento de esta celebracin del contrato de mutuo, el acreedor no puede evitar o prever que su deudor celebrar fiducias en garanta durante la vigencia del crdito. Empero, este acreedor s puede protegerse, estipulando en el contrato que la celebracin de una fiducia en garanta por parte del deudor obliga a este, por ejemplo, a pagar la totalidad del crdito (esto es, una clusula acelerato-ria) o a otorgar una garanta adicional. La verificacin de esta condicin con-tractual ser muy sencilla, puesto que bastar solicitar con cierta frecuencia certificados del deudor a la cmara de comercio respectiva64. En sntesis, el registro mercantil se convierte en una solucin eficiente, que permite apro-vechar los beneficios de las fiducias en garanta, controlando sus abusos.

    64 V. el artculo 3 del Decreto 2785 de 2008, segn el cual las cmaras de comercio expedirn una certificacin, que debe contener la fecha de inscripcin del contrato de fiducia en garanta y las partes contratantes.

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    2.4 normas de la ley 1258 de 2008, relacionadas con el registro mercantil

    Tal como se haba afirmado anteriormente65, una sociedad por acciones sim-plificada solo existe como persona jurdica diferente de sus accionistas una vez el documento de constitucin, ya sea pblico o privado, se inscribe en la cmara de comercio de su domicilio. Adicionalmente, toda reforma estatu-taria se debe inscribir en el Registro Mercantil, sin que sea necesaria escri-tura pblica, a menos que el cambio de estatutos implique transferencia de bienes que exijan este trmite.

    Algunas reformas estatutarias merecen una referencia adicional: deben inscribirse en el registro pblico mercantil los documentos privados que con-tengan la transformacin de una sociedad en sociedad por acciones simpli-ficada66, la enajenacin global de activos (es decir, activos y pasivos que su-peren el 50 % del patrimonio lquido de la compaa)67, el acuerdo de fusin abreviada, mediante el cual una sociedad de cualquier tipo absorbe a una sociedad por acciones simplificada en la que posea ms del noventa por cien-to de sus acciones68, y la disolucin de la sociedad por acciones simplificada69. En este ltimo caso, a menos que la sociedad se haya disuelto por vencimien-to del trmino previsto en sus estatutos, o por decisin de autoridad compe-tente, la disolucin ocurre en la fecha en que se realice el registro mercantil70.

    2.5 normas de la ley 1429 de 2010, relacionadas con el registro mercantil

    La Ley 1429 de 2010 modifica algunas normas sobre registro mercantil:

    65 V. supra p. 7.66 V. el artculo 31 de la Ley 1258 de 2008.67 V. el artculo 32 de la Ley 1258 de 2008.68 V. el artculo 33 de la Ley 1258 de 2008.69 V. el artculo 34 de la Ley 1258 de 2008.70 V. el artculo 34 de la Ley 1258 de 2008.

    Primero, y de conformidad con el numeral 2 del artculo 2 de esta nor-ma, el registro mercantil en la respectiva cmara de comercio determina la fecha de inicio de la actividad econmica principal de pequeas empresas, sin importar que previamente las operaciones comerciales se hayan reali-zado de manera informal. Tal fecha es relevante para saber si las normas de la Ley 1429 de 2010, que incentivan la formalizacin y la generacin de empleo, son aplicables.

    Segundo: los artculos 24 y 29 ordenan inscribir en el Registro Mercantil las actas mediante las cuales se aprueba la disolucin de una sociedad que requiera de declaracin por parte de la asamblea general de accionistas o de la junta de socios71, o la reactivacin de una sociedad disuelta72. Esta ley tambin establece, de una parte, que la disolucin de una sociedad solo puede evitarse si el acta mediante la que se subsana la respectiva causal se regis-tra a ms tardar dieciocho meses despus de su ocurrencia73; y, de otro lado, que la responsabilidad de los socios y accionistas de sociedades que fueron liquidadas bajo la falsa premisa de inexistencia de pasivos externos, solo ce-sar al trmino de cinco aos, contados a partir de la inscripcin en el Registro Mercantil del acta que contenga el inventario, y la cuenta final de liquidacin74.

    Tercero: el artculo 40 (modificado por el artculo 153 del Decreto 19 de 2012), permite la utilizacin de medios electrnicos en los procesos de ins-cripcin de documentos relacionados con compaas en situacin de insol-vencia. Finalmente, el artculo 50 permiti, durante un plazo de seis meses, contados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1429 de 2010, la renova-cin de las matrculas mercantiles a tarifas reducidas. Este mismo artculo, en su primer Pargrafo, estableci que las sociedades no disueltas que no hubieran renovado su matrcula mercantil durante los diez aos anteriores a la vigencia de esta ley, o durante el ao siguiente a la misma, podran ser declaradas en liquidacin. En el caso de personas naturales, establecimien-tos de comercio, sucursales y agencias, el pargrafo mencionado autoriz a las cmaras de comercio a cancelar la matrcula mercantil, si esta no se

    71 Artculo 24 de la Ley 1429 de 2010.72 Artculo 29 de la Ley 1429 de 2010.73 Artculo 24 de la Ley 1429 de 2010.74 Artculo 25 de la Ley 1429 de 2010.

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    haba renovado durante los diez aos anteriores a la vigencia de la ley, o durante el ao de gracia adicional concedido. Sobra decir que todas estas normas tienen el loable objetivo de hacer el registro mercantil ms eficien-te, al evitar los costos relacionados con el mantenimiento y consulta de in-formacin que no es til para el comercio.

    2.6 normas de la ley 1564 de 2012 (cdigo general del proceso) relacionadas con el registro mercantil

    El nuevo Cdigo General del Proceso tambin incluye algunas normas rela-cionadas con el registro mercantil: de una parte, los comerciantes inscritos [sic] en el Registro Mercantil debern registrar en la cmara de comercio de su domicilio no solo su direccin fsica sino tambin su direccin elec-trnica75. Esta norma, sin duda, contribuir a la agilizacin de los procesos judiciales en Colombia.

    De otro lado, el artculo 529, en sus numerales primero y cuarto, esta-blece que el juez que decreta la disolucin de una sociedad, o la nulidad del contrato que dio lugar a esta, debe ordenar la inscripcin del liquidador y de la providencia judicial en el Registro Mercantil de la cmara de comercio del domicilio principal, y de los lugares donde haya sucursales, agencias o esta-blecimientos de comercio. Tambin debe inscribirse en el Registro Mercantil la sentencia que seale fecha para la audiencia de liquidacin de una socie-dad, segn lo dispuesto por el artculo 530.

    Por ltimo, y segn el artculo 179, la costumbre mercantil nacional se prueba con el testimonio de dos (2) comerciantes inscritos [sic] en el Registro Mercantil76. La ley, por cierto, no exige que estos comerciantes estn activos; por el contrario, una o ambas personas pueden haber dejado de ejercer el comer-

    75 Numeral 2, del artculo 261 de la Ley 1564 de 2012. La palabra correcta es matricula-dos y no inscritos.

    76 Esta norma estar en vigencia a partir del 1 de enero de 2014, de acuerdo con lo dis-puesto por el numeral 6, del artculo 614 del Cdigo General del Proceso. Mientras tanto, sigue rigiendo el artculo 6 del Cdigo de Comercio, que incluye una dis-posicin similar (aunque en esta norma se exigen cinco testigos). De otro lado, la norma debera decir matriculados y no inscritos.

    cio hace algn tiempo y, a pesar de eso, continuar matriculados en el Registro Mercantil, caso en el cual sus testimonios sern vlidos, aunque no precisos ni posiblemente adecuados, por supuesto77. Por el contrario, el testimonio de un comerciante muy activo en sus negocios, pero que acta en la informalidad al no haberse matriculado en el registro pblico mercantil, no es vlido.

    2.7 normas de la ley 1676 de 2013 sobre garantas mobiliarias relacionadas con el registro mercantil

    En agosto del 2013, el Congreso de la Repblica aprob la Ley 1676 de dicho ao por medio de la cual se promueve el acceso al crdito y se dictan normas sobre garantas mobiliarias. Dado que la nueva ley crea un registro diferente al mercantil, que es el objeto exclusivo de anlisis, el presente captulo se limita a mencionar de manera muy general el efecto de esta norma sobre el registro mercantil.

    Esta ley crea un registro de garantas mobiliarias, administrado por la Confederacin Nacional de Cmaras de Comercio, Comfecmaras, en el que constan la inscripcin inicial, modificacin, prrroga, extincin y ejecu-cin de garantas mobiliarias78. Las prendas mercantiles sin tenencia y las fiducias mercantiles con fines de garanta son, por supuesto, categoras de garantas mobiliarias79. Estas prendas y fiducias, por lo tanto, a partir de la vigencia de la nueva ley, ya no se registrarn en el Mercantil, como sucede hasta ahora80, sino en el nuevo registro de garantas mobiliarias81.

    77 Teniendo en cuenta que son miles los comerciantes que se encuentran registrados en cmaras de comercio como las de Medelln o Bogot, es factible que una par-te presente el testimonio de dos o ms comerciantes matriculados en el Registro Mercantil, quienes alegan que la costumbre existe, mientras la otra parte presenta el testimonio de dos o ms comerciantes, quienes sostienen lo contrario.

    78 V. artculo 38 y siguientes de la Ley 1676 de 2013.79 V. artculo 3 de la Ley 1676 de 2013. 80 V. Cdigo de Comercio, artculo 1207 segundo inciso y Ley 1429 de 2010, artculo 41. 81 V. artculo 38 y siguientes de la Ley 1676 de 2013. Para mayor informacin sobre el

    registro de garantas mobiliarias, V. el captulo de este libro sobre la materia escri-to por el Doctor Jorge Villegas Betancur.

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    Conclusiones

    Las dos secciones anteriores describieron los principales efectos jurdicos del registro pblico mercantil, con nfasis, en la ltima seccin, en una de sus especies: la inscripcin. Estas conclusiones, antes que repetir estos efec-tos jurdicos, pretenden simplemente recordar la importancia econmica del registro pblico mercantil en la actividad empresarial.

    El registro mercantil, al centralizar la informacin que es de utilidad para los comerciantes en entidades especializadas (las cmaras de comer-cio), reduce notoriamente los costos de transaccin82 o, en palabras ms sencillas, simplifica trmites, facilita y hace ms eficientes los negocios y, de contera, contribuye a la generacin de empleo y al crecimiento econmico.

    En efecto, la matrcula de comerciantes y de establecimientos de co-mercio, as como la inscripcin de libros, actos y documentos en el Registro Mercantil, hace que la informacin de los comerciantes fluya rpidamente, y a bajo costo, en los mercados. De esta manera, el comerciante que desea notificar un acto jurdico (como por ejemplo la limitacin para contratar por parte del factor respecto de uno de sus establecimientos de comercio83) pue-de informar a todo el mercado con la simple inscripcin de este contrato, sin que le sea necesario notificar uno a uno a todos los terceros que puedan estar interesados, en el futuro, en el efecto de esta garanta sobre la solven-cia financiera del comerciante. Si este sencillo registro no se hace, el propio comerciante asume los riesgos jurdicos de su omisin, toda vez que se pre-sume de derecho que los terceros ignoran el acto o documento respectivo, as se hayan enterado de l por otros medios (Gaviria, 2005, pp. 174-76).

    La eficiencia del registro mercantil, sin embargo, no termina all. Los ter-ceros pueden informarse acerca de una matrcula o inscripcin por parte de un comerciante, mediante una simple consulta ante la cmara de comercio, que incluso puede ser electrnica y que no representa mayor costo. As, por ejemplo, el certificado de existencia y representacin alertar a terceros sobre cualquier acto que afecte jurdica o financieramente a una sociedad con la que planee hacer negocios. Es decir, el tercero no necesita enviar cartas u otro

    82 Costos de transaccin son las erogaciones resultantes de la negociacin, redaccin y supervisin de los contratos. V. Williamson, 1996, p. 379.

    83 V. el Cdigo de Comercio, artculo 1335.

    tipo de comunicaciones personales a cada una de las personas con las que piensa celebrar contratos mercantiles, para conocer su informacin jurdica.

    Estos terceros, sin embargo, no estn obligados a consultar el Registro Mercantil; es decir, pueden ahorrarse el costo de solicitar un certificado, ya sea porque no planeen hacer negocios con un determinado comerciante o porque, a pesar de que este plan existe, no consideran necesario consultar su informacin en la cmara de comercio. En el primer caso, la ignorancia sera racional, al ahorrarse un costo innecesario, y en el segundo estaramos ante un posible caso de negligencia, a menos que la probabilidad de realizar negocios con este comerciante en el futuro cercano sea mnima.

    En los casos del prrafo anterior, la ley, mediante una ficcin, asume que el tercero est informado, sin que a esta persona le sea posible, al tratarse tambin de una presuncin de derecho, afirmar que si bien la informacin del comerciante con el que realiz algn negocio est adecuadamente regis-trada en cmara de comercio (por ejemplo, la limitacin de un representante legal), l la ignoraba por no haber solicitado nunca un certificado (dem).

    En sntesis, las normas del registro mercantil crean un incentivo a los comerciantes para suministrar, al ms bajo costo, informacin relevante para el comercio (es decir, estas normas son information-forcing rules84). Al mismo tiempo, estas normas crean un incentivo similar para que los dems comerciantes se informen, tambin a un bajo costo, acerca de la situacin jurdica de las personas con las cuales realizan negocios. En el caso del co-merciante que genera la informacin, el incentivo existe porque sabe que es ms econmico registrar un determinado acto que asumir el riesgo de que este sea inoponible a terceros. En relacin con el comerciante a quien la in-formacin le puede ser til, este sabe que es mucho ms sencillo y econmi-co consultar un certificado en la cmara de comercio, que solicitar directa-mente una farragosa documentacin a un comerciante con el que realizar negocios o, peor an, no hacer nada y correr el riesgo de que limitaciones jurdicas de este comerciante le sean oponibles, por haber sido oportuna-mente inscritas en el Registro Mercantil, caso en el cual la ignorancia o, ms precisamente, la desidia, le resultarn muy onerosas.

    84 Information-forcing rules (normas que propician la divulgacin de informacin), son aquellas que crean un incentivo para que una parte revele datos a otras personas o, en general, al mercado. V. Ayres & Gertner, 1989; y Schwartz & Scott, 2003: 541, 598n.

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    NormasCdigos: Cdigo Civil Cdigo de Comercio (Decreto 470 de 1970) Cdigo General del Proceso (Ley 1564 de 2012)Leyes: Ley 35 de 1993 Ley 222 de 1995 Ley 527 de 1999 Ley 1116 de 2006 Ley 1258 de 2008 Ley 1306 de 2009 Ley 1314 de 2009 Ley 1429 de 2010 Ley 1676 de 2013Decretos con fuerza de ley: Decreto Ley 019 de 2012Decretos reglamentarios: Decreto reglamentario 960 de 1970 Decreto reglamentario 2360 de 1993 Decreto reglamentario 650 de 1996 Decreto reglamentario 2649 de 1993 Decreto reglamentario 898 de 2002 Decreto reglamentario 2785 de 2008 Decreto reglamentario 2364 de 2012 Decreto reglamentario 805 de 2013 Decreto nico reglamentario sector Comercio, Industria y Turismo

    1074 de 2015

    Circulares:Circular Externa 4 del 27 de mayo de 2014 que modifica el inciso pri-mero del numeral 1.1.2.1.3 del Captulo Primero del Ttulo VIII de la Circular nica de la Superintendencia de Industria y Comercio.

    OtrasDecisin 486 de la Comunidad Andina de Naciones.

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    C A P T U L O V I I

    El registro mercantil y las sociedades

    Ignacio Sann Bernal (q. e. p. d.)Abogado especialista en Derecho Comercial y Tributario. Magster en Derecho

    Privado de la Universidad Pontificia Bolivariana. Ha realizado estudios superiores en el Politcnico de la ciudad de Londres, y en la Universidad de Londres.

    Juan Esteban Sann GmezAbogado de la Universidad de los Andes.

    El presente artculo fue escrito por los doctores Ignacio Sann Bernal (q. e. p. d.) y Juan Esteban Sann Gmez en el ao 2005. Hoy, 11 aos despus, recibimos la ama-ble invitacin de la Cmara de Comercio de Medelln para actualizar y publicar nue-vamente el mismo. Para efectos de conservar el estilo de redaccin utilizado por el Dr. Ignacio Sann Bernal, su coautor ha actualizado el presente texto mediante la incorporacin de varios pies de pgina, a fin de no intervenir el texto original.

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    Resumen

    Dentro del ordenamiento jurdico colombiano existe una relacin inescindi-ble entre el registro mercantil y las sociedades comerciales, estas entidades operan y se dinamizan de acuerdo con las disposiciones registrales que se encuentren vigentes en un momento determinado. A travs de este artculo se busca evidenciar cmo el registro plantea reglas de juego para el merca-do desde distintas perspectivas, dentro de las cuales prevalece la publicidad y las diversas formalidades que la ley exige para la existencia y surgimiento de las disposiciones societarias.

    Abstract

    Within Colombian law exists an inseparable relationship between the com-mercial register and commercial organizations. These organizations operate and are guided based on the registry regulations that happen to be in effect at any given time. This article seeks to bring to light how the registry sets mar-ket ground rules from distinct perspectives, among which advertising and the diverse formalities demanded by the law for the existence and emergence of corporate regulations take precedence.

    -1- naTuraleza del regisTro en el derecho socieTario

    Para efectos de analizar la incidencia, implicaciones y repercusiones que se les presentan a los intervinientes, y a terceros, ser menester tener siempre presente lo siguiente: las partes del contrato de sociedad1 son quienes dan su consentimiento a las clusulas del mismo. Los dems son terceros, fren-te a quienes, en situaciones especiales, pueden ser inoponibles decisiones contractuales adoptadas vlidamente. Entre estos terceros cabe mencionar a los acreedores sociales, a las entidades de control, a la DIAN, y aun a la sociedad misma; ya que esta, si bien nace del contrato de sociedad, es inde-pendiente y autnoma.

    Podra afirmarse que las tres normas bsicas, estructurales, del re-gistro mercantil en materia societaria, son los artculos 28(9), 29(4) y 901 del Cdigo de Comercio; segn los cuales: debern inscribirse en el Registro Mercantil [...] la constitucin, adiciones [sic] o reformas estatuta-rias, y la liquidacin de sociedades comerciales, as como la designacin de

    1 A la luz de lo establecido en el artculo 1 de la ley 1258 de 2008, la sociedad no necesariamente es un contrato; puede tambin ser un acto jurdico unilateral, cuando en su constitucin y funcionamiento interviene solo una persona. Hasta la expedicin de la mencionada ley, la existencia de una sociedad implicaba in-dispensablemente la existencia previa de un contrato bilateral o plurilateral. As qued plasmado en sentencia del Consejo de Estado de fecha 20 de enero de 2011 (Consejero Ponente Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), cuando declar la nulidad del Decreto 4463 del 15 de diciembre de 2006, por medio de la cual se reglamenta el artculo 22 de la Ley 1014 de 2006.Como es sabido, tal ley facilit la constitu-cin y reformas estatutarias de pequeas empresas, autorizando que tales actos pudiesen hacerse por documento privado y no a travs de escrituras pblicas. No obstante esto, las mltiples interpretaciones de tal norma llevaron a la idea de poder constituir sociedades con un solo accionista, hecho que dio lugar al decreto que a la postre fue declarado nulo y que regul la existencia de las mal llamadas sociedades annimas unipersonales (o S. A. U.).

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    representantes legales y liquidadores, y su remocin, los actos y docu-mentos sujetos a registro no producirn efectos respecto de terceros, sino a partir de la fecha de su inscripcin, y ser inoponible a terceros el negocio jurdico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija. Se halla en ellas el andamiaje en que se basa el derecho societa-rio (salvo excepciones puntuales y un tanto anrquicas, consagradas por la misma ley mercantil). Los actos y decisiones producen efectos frente a quienes los adoptan desde el momento de su perfeccionamiento, segn sean consensuales o solemnes, pero la efectividad y obligatoriedad de los mismos ante terceros solo comienza desde el momento cuando sean ins-critos en el registro pblico mercantil. As, el contrato de sociedad y sus reformas, y la designacin de revisor fiscal consensuales en s mismos; o la constitucin de la compaa y la cesin de cuotas sociales, dotados de solemnidad, solo se evidencian ante terceros desde su registro, que de no producirse (o mientras se realiza), mantienen ocultos tales actos, contratos o decisiones frente a quienes no intervinieron en ellos, con la consecuencia de que los terceros pueden ignorarlos en todo lo que legalmente se derive de los mismos, tanto en la generacin de derechos y expectativas como en la derivacin de obligaciones. Sin registro, el tercero se sustrae de las conse-cuencias del acto, operacin o contrato, tal como si estos no hubieren sido aprobados o no existieren.

    Resulta por lo tanto cierto que, en la estructura general del derecho socie-tario colombiano, la regla imperante es la del registro mercantil con alcance de mera oponibilidad, sin que sea constitutivo de una situacin o de una re-lacin jurdicas; y no lo es menos que varias inscripciones constitutivas se han infiltrado en el rgimen corporativo, tal vez provenientes de sistemas jurdicos diferentes al que orient e inspir a los redactores del Decreto 410 de 1971, como podra serlo el francs, del cual est tan impregnada la Ley 222 de 1995. Algunos ejemplos de tales actos herticamente registrales, son los siguientes:

    la constitucin de la empresa unipersonal2, pues el reconoci-miento de la personalidad jurdica autnoma se desprende de su

    2 Al igual que en la empresa unipersonal, en la sociedad por acciones simplificada (S. A. S.) tambin se da el fenmeno de la inscripcin constitutiva. Esto se concluye fcilmen-te de la lectura del artculo 2 de la Ley 1258 de 2008, que establece que personalidad

    inscripcin en el registro pblico mercantil (artculo 71, inciso. se-gundo, Ley 222 de 1995). La sociedad comercial, por contraste, se perfecciona con la escritura pblica de constitucin.

    la cesin de las cuotas en la empresa unipersonal. Al tenor del artculo 76 de la Ley 222/95, que dice que:El titular de la empresa unipersonal podr ceder total o parcial-mente sus cuotas sociales a otras personas naturales o jurdi-cas, mediante documento escrito que se inscribir en el Registro Mercantil correspondiente. A partir de este momento [sic] produ-cir efectos la cesin.

    Efectos generales, no de oponibilidad.

    la constitucin de la sociedad annima por suscripcin sucesiva (SASS), pues en el ttulo del artculo 60 de la Ley 222/95, al desa-rrollar el tema de los efectos de la inscripcin en el Registro Mercantil, establece que solo a partir de dicho momento se tras-ladan a la entidad creada los derechos y obligaciones asumidos y contrados por el promotor y por el representante legal [sic].

    la escisin (al contrario de lo que ocurre con la fusin), que siem-pre comporta reforma estatutaria y en ocasiones (en las por crea-cin) da lugar a la constitucin de otras sociedades, es registral, pues de la inscripcin mercantil se derivan su perfeccionamiento y la produccin de efectos en derecho. Dispone el artculo 9 de la Ley 222/95 sobre los efectos de la escisin que, una vez ins-crita en el Registro Mercantil la escritura [] operar, entre las sociedades intervinientes [], y frente a terceros, la transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad escindente a las beneficiarias [].

    la prenda, el usufructo y la anticresis de cuotas o acciones. El re-gistro de la prenda en el derecho societario es constitutivo (art-culo 410, C. Co.), y la regulacin de este contrato se extiende (por remisin expresa) al usufructo y a la anticresis (artculo 413, C. Co.).

    jurdica: la sociedad por acciones simplificada, una vez inscrita en el Registro Mercantil, formar una persona jurdica distinta de sus accionistas (negrillas fuera de texto).

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    La Corte Constitucional (Sentencia C-621/03, ponente M. G. Monroy Cabra) resalt las dos caractersticas excluyentes y diferenciales que tiene el registro mercantil: la oponibilidad y la validez.

    Con relacin a la primera, el registro mercantil es un instrumento de publicidad para la vida comercial, cuyo objeto es permitir al pblico el cono-cimiento de datos relevantes para el trfico mercantil. Algunos hechos y ac-tividades de esta naturaleza producen efectos no solo entre las partes, sino tambin frente a terceros; por lo cual, por razones de seguridad jurdica, tie-ne que existir un mecanismo para su conocimiento pblico y de advertencia a los terceros. Y se han presentado situaciones cuya solucin no se encuen-tra en la simple consagracin de la inscripcin como nica fuente de oponi-bilidad. Un buen ejemplo se halla en la fusin de sociedades cuyos domici-lios pertenecen a circunscripciones de varias cmaras de comercio. As: si la absorbente tiene domicilio en Medelln, y la absorbida en Bogot, la fusin requiere de registro en las cmaras de las dos ciudades. Necesariamente, las fechas de inscripcin registral sern diferentes, y pueden aun no coincidir en un mismo ao. Cul de las dos fechas, entonces, rige la iniciacin de la oponibilidad? O qu ocurre si una de las dos cmaras, con razn o sin ella, niega el registro de la escritura que aparecer registrada en la otra? Cmo entender que una Cmara certifique que la absorbida est vigente mientras que simultneamente la otra expide certificacin en que consta que la ab-sorbida est disuelta? Priman la fecha y el certificado de la Cmara del do-micilio de la absorbente, o la fecha y el certificado de la Cmara del domicilio de la absorbida? Algo as podra suceder tambin en la fusin por creacin, y en el cambio de domicilio como reforma estatutaria.

    El registro mercantil es personal, relacionado con los hechos, los actos y el comerciante; no es de naturaleza real. En ocasiones, tiene solo un carcter declarativo, en cuanto es simplemente un mecanismo de publicidad. En este alcance, la inscripcin en el registro no es un requisito de aquellos que son necesarios para la existencia o para la validez de los actos jurdicos inscritos, sino que nicamente los hace oponibles a los terceros. As, una vez hecho el correspondiente registro, el acto producir efectos no solo entre quienes participaron directamente en l (los asociados, en el caso de las compa-as), sino ante terceros (no partcipes, como lo seran la DIAN y la sociedad misma). Por lo cual, en adelante, nadie podr alegar su desconocimiento. Pero, en ocasiones, la inscripcin obra como condicin indispensable para

    la produccin de los efectos jurdicos del acto inscrito, y como condicin de su eficacia jurdica. En este caso las inscripciones han sido llamadas cons-titutivas, y de ellas depende la existencia misma de una situacin jurdica.

    En los puntos que se analizarn ms adelante, se har nfasis en la ma-nera como algunas estipulaciones que producen efectos nter partes y al interior del contrato de sociedad, no los producen frente a otras personas y entidades, como lo sera la DIAN para efectos fiscales.

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    -2- acTos socieTarios sujeTos a regisTro

    2.1 la constitucin

    El contrato3 de sociedad comercial, para mucha parte de la doctrina, es con-sensual, ante la falta de exigencia de solemnidades revelada por el artculo 98 del Cdigo de Comercio. Tal consensualidad, muy propia del derecho co-mercial, parece contradecirse con la solemnidad exigida para las adiciones y correcciones al contrato (artculo 113 del C. Co., y artculo 48 del Decreto 2148/83), para la promesa de contrato de sociedad (artculo 119, C. Co.) y para la cesin de cuotas sociales (artculo 366, C. Co.).

    Si bien es aceptada la consensualidad del contrato como origen y pun-to de partida de la sociedad mercantil, que lo es, la compaa, como un ente autnomo independiente del contrato y fundamentado en l, s es solemne. El artculo 98 del Cdigo de Comercio establece que la sociedad, una vez legalmente constituida, forma una persona jurdica independiente, y, entre muchos otros artculos, el 110 del C. Co. establece que la constitucin de la compaa requiere de escritura pblica4.

    3 Debe tenerse en cuenta que, con posterioridad a la expedicin de la Ley 1258 de 2008, la S. A. S. no necesariamente ha de nacer de un contrato, pues tambin pue-de nacer de un acto jurdico unilateral.

    4 A raz de la expedicin de la Ley 1014 de 2006, las nuevas sociedades, de cualquier tipo, que tengan una planta no superior a diez trabajadores o activos inferiores a 500 SMLMV podrn constituirse mediante documento privado, esto por cuan-to, a la luz de lo establecido en el artculo 22 de tal norma, tales sociedades se constituirn con observancia de las normas propias de la empresa unipersonal. Debe aclararse que el artculo 46 (vigencia y derogatorias) de la Ley 1258 de 2008 solo prohibi la constitucin de nuevas sociedades unipersonales diferentes a las S. A. S., dejando inclume la posibilidad de constituir sociedades con ms de un

    De un contrato consensual surge una persona jurdica solemne. Sin es-critura pblica no hay sociedad mercantil (como ente autnomo), sin per-juicio de que el contrato est vlidamente celebrado y perfeccionado, y de que pueda existir, adems del contrato de sociedad, la sociedad de hecho, regulada por el artculo 498 del Cdigo de Comercio. La sociedad regular, como persona independiente, surge desde la escritura de constitucin, pero la oponibilidad, tanto del contrato como de la compaa, quedan aplazados hasta tanto se registre la escritura.

    El contrato lo celebran las partes: los asociados. La escritura la solem-nizan los otorgantes o los constituyentes ante notario pblico. Si se analiza con detenimiento el numeral primero del artculo 110 del C. Co., puede con-cluirse que los asociados no tienen necesariamente que suscribir la escritura de constitucin5.

    socio o accionista por documento privado, siempre que las mismas respetaren los parmetros fijados por el artculo 22 de la Ley 1014 de 2006. Esto guarda conso-nancia con lo establecido por la Corte Constitucional en Sentencia C-392-07 (M. P. Dr. Humberto Sierra Porto), donde estableci que el postulado interpretativo que as resulta no fija una limitacin a la libertad de asociacin en materia eco-nmica, sino que por el contrario establece una medida a favor de cierto tipo de sociedades, las cuales se constituiran de una manera simplificada y menos one-rosa. Este trato diferenciado encuentra justificacin en fines constitucionalmente legtimos, tales como precisamente fomentar una cultura del emprendimiento, sealado expresamente en la ley acusada, el cual guarda estrecha conexin con los mandatos constitucionales a los cuales previamente se hizo alusin segn los cuales compete al Estado estimular el desarrollo empresarial (artculo 333 de la C. P.), asegurar el pleno empleo de los recursos humanos (artculo 334 C. P.), favorecer el desarrollo regional (art. 334 C. P.), y permitir el desarrollo productivo de los pe-queos capitales. As mismo, la S. A. S., en virtud de lo establecido en la Ley 1258 de 2008 (artculo 5), se crear mediante contrato o acto unilateral que conste en do-cumento privado, inscrito en el Registro Mercantil de la Cmara de Comercio [] y solo habr de hacerse mediante escritura pblica cuando los activos aportados a la sociedad comprendan bienes cuya transferencia requiera escritura pblica.

    5 Este mismo criterio, aunque aparece de manifiesto en la Ley 1258 de 2008, no ha sido aceptado por las cmaras de comercio. En la mencionada norma (artculo 5 n. 1 y Pargrafo 1 y artculo 6) se indica que en las S. A. S. basta con que el documen-to de constitucin indique el nombre, documento de identidad y domicilio de los accionistas y que sea autenticado por quienes participen en su suscripcin para que el mismo sea objeto de registro. No existiendo disposicin alguna que indique que son los accionistas quienes han de suscribir el documento de constitucin, habra de entenderse que el mismo puede ser suscrito por un otorgante diferen-te al accionista de la sociedad. A pesar de ser aparentemente clara la norma, las

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    Tanto el Cdigo Civil, como el Cdigo de Comercio, validan una presen-cia indirecta de los contratantes en el acto de constitucin, a travs de las instituciones del apoderamiento y de la representacin general o especial (Arts. 2142 y 2156 del Cdigo Civil, y 832 y 840 del Cdigo de Comercio), de la agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos en los eventos en los que ella sea viable (Arts. 2148 y 2304 del Cdigo Civil) o de las representaciones sin poder y aparente (Arts. 841 y 842 del Cdigo de Comercio) presencia fsica de otras personas, que no invalida la tesis de que los comparecientes no tienen que ser los asociados, ya que si se est actuando a nombre de otro, efecti-vamente se est tomando la posicin de ese otro en calidad de apoderado (o de agente oficioso sometido a ratificacin), sin que jurdicamente pueda hablarse de manera estricta de que es una persona diferente al poderdante o agenciado quien est interviniendo en el acto.

    Para el Cdigo de Comercio, socios y constituyentes no son las mismas personas.

    La funcin del registro mercantil de la escritura de constitucin es de oponibilidad y publicidad frente a terceros, tanto del contrato como de la compaa, como persona jurdica independiente. Sin registro, el contrato es vlido nter partes: nace la compaa como ente independiente, pero tanto el contrato como la persona jurdica son inoponibles frente a terceros.

    Por contraste, la empresa unipersonal (E. U.) se crea mediante docu-mento escrito, en el que debern expresarse los asuntos enumerados por el artculo 72 de la Ley 222 de 1995, pero solo una vez inscrita en el Registro Mercantil forma una persona jurdica. De donde se desprende que el con-trato de empresa es solemne, y puede constar en documento pblico o priva-do6, pero su oponibilidad depende de la inscripcin en el Registro Mercantil; y la empresa como ente autnomo consecuencial, sujeto activo y pasivo de derechos y de obligaciones, solo surge a la existencia jurdica con el registro (que en este caso es constitutivo y condiciona la validez de la persona jurdi-ca). No deja de ser llamativo que si la empresa unipersonal puede celebrarse y constituirse originariamente mediante documento privado, la conversin

    cmaras de comercio insisten en la imposibilidad de registrar sociedades donde los otorgantes que suscriban el documento de constitucin sean diferentes a los accionistas, y no acten en virtud de un poder conferido para tal efecto.

    6 Al igual que la S. A. S.

    requiera de escritura pblica (artculos 77 y 81, Ley 222/95); escritura tambin requerida para la empresa unipersonal por derivacin, proveniente de la conversin de una sociedad con un solo asociado. En este ltimo sentido, dis-pone el artculo 77 que cuando una sociedad se disuelva por la reduccin del nmero de socios [sic] a uno, podr, sin liquidarse, convertirse en empresa unipersonal, siempre que la decisin respectiva se solemnice mediante escri-tura pblica []. La decisin de conversin de sociedad a empresa uniperso-nal corresponde ser tomada por el nico asociado, pues, a falta de pluralidad, la sociedad unipersonal carece de un rgano de direccin (asamblea de ac-cionistas o junta de socios, segn corresponda) que es, por esencia, colegiado.

    La existencia de la sociedad y las clusulas del contrato se prueban ex-clusivamente con certificado expedido por la cmara de comercio del do-micilio principal. Ninguna otra prueba es eficaz para demostrar la constitu-cin de la compaa y cada uno de los componentes del pacto social7. As se deduce del tono imperativo de la parte inicial del artculo 117 del Cdigo de Comercio, el cual contrasta con la forma permisiva y tolerante (solo enun-ciativa) del inciso segundo del mismo artculo. No puede acudirse a prueba distinta al certificado de la Cmara para establecer que la sociedad existe como persona jurdica, y cules son los trminos del contrato que le dio ori-gen, que aparecen vertidos en los estatutos sociales. De donde se despren-de que si se quiere probar judicial o extrajudicialmente cualquier aspecto relacionado con el contrato, debe aportarse certificado de la Cmara, en el cual conste la existencia de las clusulas que pretenden probarse, y su con-tenido. Ejemplos de lo que requiere certificado de cmara de comercio como prueba, son los siguientes: domicilio, duracin, socios de las sociedades por cuotas, razn y denominacin sociales, objeto social, capital social, forma de administracin de la empresa; todo lo relacionado con los rganos de direc-cin y administracin, tramitologa para la liquidacin, clusula compromi-soria y derecho de preferencia. Ninguna otra prueba tiene eficacia legal para demostrar cualquier aspecto que aparezca en el contrato social.

    7 Frente a este punto difiere la teora con la prctica. En teora, esto debera ser as dado el mandato imperativo del artculo 117 del Cdigo de Comercio; en la prctica, nadie exige que las clusulas de un contrato social se prueben con la certificacin que la Cmara de Comercio haga de ellas. Por el contrario, se permite que las mis-mas sean probadas con copias simples del documento de constitucin o la corres-pondiente escritura pblica.

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    El artculo 111 del Cdigo de Comercio ordena que una copia de la es-critura social (en la cual constan los estatutos corporativos) ser inscrita en el Registro Mercantil de la cmara de comercio con jurisdiccin en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal.

    Si se intenta demostrar cualquiera de estos hechos aportando copia de la escritura de constitucin, debe desestimarse cualquier instrumento privado o pblico como elemento probatoriamente vlido. Este es un as-pecto que debe tenerse en cuenta, por ejemplo, en los trmites arbitrales para establecer los trminos de la clusula compromisoria8 o en las cesio-nes de cuotas y de acciones para acreditar la existencia y el procedimiento del derecho de preferencia.

    La representacin de la compaa, en cambio, puede probarse con cer-tificado de la cmara de comercio del domicilio social, o por cualquier otro medio, como lo seran la confesin, el testimonio, la inspeccin judicial o el dictamen pericial. La forma enunciativa y permisiva en la cual est redacta-do el inciso segundo del artculo 117, permite afirmar que cualquier medio probatorio es eficaz para establecer quin tiene la vocera por activa y por pasiva, procesal y extraprocesal, de la compaa; por lo tanto, no solo quien aparezca como representante en el certificado puede comprometer a la so-ciedad, pues si se establece que la representacin ha sido conferida a una persona distinta y se tiene la prueba de ello, aun cuando tal hecho no apa-rezca en el certificado de la Cmara, podr acudirse a acreditar el hecho que pretende probarse, y la ley habilita tal procedimiento.

    8 Tal como se indic en el pie de pgina anterior, la teora difiere de la prctica. En el Tribunal Arbitral de Juan Pablo Robledo vs. Inversiones Mdicas de Antioquia S. A., que se dirimi en las instalaciones del Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Medelln para Antioquia, el Tribunal reconoci ser competente, no obstante el hecho de que no se haba probado la clusula compromisoria de acuer-do con lo preceptuado por el artculo 117 del Cdigo de Comercio. El tal oportuni-dad, indic el Tribunal que no exista una tarifa legal probatoria que circunscribie-ra la prueba de la clusula a la certificacin emitida por la Cmara de Comercio, pudindose demostrar ella por otros medios, tales como lo es la acreditacin con la correspondiente escritura pblica.

    2.2 la reforma

    La modificacin del contrato de sociedad es consensual. La reforma de los estatutos de la compaa es un acto igualmente consensual9. De la lectura descuidada y superficial del artculo 158 del C. Co., podra concluirse que las modificaciones del contrato y de los estatutos son solemnes. Baste transcri-bir el texto inicial del artculo:

    Toda reforma del contrato de sociedad comercial deber reducir-se a escritura pblica, que se registrar como se dispone para la escritura de constitucin de la sociedad, en la cmara de comercio correspondiente al domicilio social al tiempo de la reforma [...]. Sin los requisitos anteriores, la reforma no producir efecto alguno res-pecto de terceros. Las reformas tendrn efectos entre los asociados desde cuando se acuerden o pacten conforme a los estatutos.

    La norma comentada termina diciendo que sin las anteriores solem-nidades (escritura e inscripcin) las reformas no producen efectos frente a terceros, pero que se dan como vlidas frente a los asociados. Por lo tanto, al concluir el artculo se confirma la naturaleza consensual de las modifi-caciones al contrato y a la carta estatutaria. De donde puede afirmarse que la escritura en la cual conste la modificacin de los estatutos, una vez re-gistrada, otorga oponibilidad no solo de la reforma, sino de la modificacin contractual misma frente a terceros. Se encuentra aqu una oponibilidad muy particular en el derecho societario, ya que esta se basa no solo en el

    9 Vale la pena aqu recordar la tesis que defiende el profesor Nstor Humberto Martnez Neira sobre la diferencia existente entre el contrato social y los estatutos sociales, tesis que fue acogida en el laudo arbitral (proferido por Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Medelln para Antioquia) que zanj las diferencias entre Elio Sala Ceriani y Manuel de Bernardi y otros. Manifiesta el jurista que existe una diferencia sustancial entre ambas instituciones, pues mientras el contrato so-cial es el acuerdo de voluntades (contrato) que da lugar al nacimiento de la persona jurdica, y que por ende solo puede modificarse por consentimiento mutuo y un-nime de los contratantes, los estatutos sociales son el cuerpo de reglas que regula ciertos aspectos claves para el funcionamiento de la sociedad, razn por la cual es-tos, contrario a lo que sucede con el contrato social, s pueden ser modificados por decisin de ciertas mayoras y no necesariamente por todos los contratantes.

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    registro pblico mercantil, como es de usanza a lo largo de la legislacin societaria, sino con fundamento tambin en la escritura pblica modifica-toria de los estatutos, siempre y cuando esta se halle registrada. Se trata entonces de una oponibilidad calificada, que va ms all del simple regis-tro mercantil.

    No basta determinar, simplistamente, que a partir del registro comien-za la oponibilidad, pues existen reformas con registro plural o mltiple. As, la fusin y la escisin se inscriben en varios registros mercantiles si abarcan sociedades con domicilios distintos: en las cmaras donde estn domicilia-das las fusionadas, las que se crean, las absorbentes, la escindida y las be-neficiarias. Y un caso ms simple es el de la reforma estatutaria consistente en el cambio de domicilio societario: si el anterior y el nuevo corresponden a municipios situados bajo la jurisdiccin o territorio de cmaras de comercio diferentes, la escritura debe registrarse en las dos cmaras, con fechas nece-sariamente no coincidentes. Desde cul de estas dos comienza la reforma a poder oponerse a la sociedad y a extraos?

    2.3 la sociedad de hecho

    Definen los artculos 498 y 499 del Cdigo de Comercio que: La sociedad comercial ser de hecho cuando no se constituya por escritura pblica. Su existencia podr demostrarse por cualquiera de los medios probatorios re-conocidos en la ley. Y que:

    La sociedad de hecho no es persona jurdica. Por consiguiente, los derechos que se adquieran y las obligaciones que se contraigan para la empresa social, se entendern adquiridos o contradas a favor o a cargo de todos los socios de hecho. Las estipulaciones acordadas por los asociados producirn efectos entre ellos.

    La sociedad de hecho es un contrato consensual.Esa modalidad de sociedad de hecho, derivada de la falta de formalidad

    de la escritura pblica, tiene que estar haciendo relacin a la omisin de la escritura pblica de sociedad comercial regular. Cuando se pretende cons-tituir una sociedad regular annima o limitada o comanditaria, sin elevarla

    a escritura pblica10, las partes estn celebrando el contrato de sociedad de hecho; lo que no es obstculo para que tambin todas las clusulas de la sociedad de hecho consten en escritura pblica de formalizacin de tal con-trato, o aun en documento privado autntico. Ha despertado inquietud en algunas cmaras de comercio cuando se presenta a registro mercantil una escritura pblica en la cual se determinan los elementos de la sociedad de hecho formalizados mediante tal instrumento. Es que puede hablarse de dos tipos de este contrato: el que por falta de requisitos intent o pretendi ser una sociedad regular, o el que con sobra de requisitos busca regular una forma asociativa legtima11.

    La sociedad de hecho del Cdigo de Comercio supone la existencia de un establecimiento de comercio susceptible de ser registrado; tal estable-cimiento debe ser certificado por la respectiva cmara de comercio. Pero la sociedad de hecho como tal, que no constituye una persona jurdica in-dependiente de los asociados, no debe tener matrcula independiente en el registro pblico mercantil, sino que debe hacer referencia al vnculo que ata a los socios comerciantes, que s deben estar inscritos. Como la sociedad

    10 Debe tenerse en cuenta aqu lo dicho sobre la no necesidad de elevar a escritura pblica todos los documentos de constitucin de las nuevas sociedades, cuando las mismas sean S. A. S. o sociedades constituidas bajo los lineamientos de la Ley 1014 de 2006.

    11 Hay una delgada lnea que divide cualquier contrato de prestacin definido con una sociedad de hecho o un contrato de asociacin. Si logra demostrarse judicial-mente que el contrato rebas las prestaciones inicialmente convenidas para mi-grar a ser uno de colaboracin recproca, podra alegarse all la existencia de un contrato de colaboracin empresarial o, inclusive, uno de sociedad de hecho. Esto fue lo que se plasm en el laudo arbitral (proferido por el Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Bogot en el ao 2006) que puso fin a las diferencias entre Lispy S. A. y El Retiro Centro Comercial S. A., y donde se estableci que una primera circunstancia es la relacin que las partes tuvieron desde las primeras ma-nifestaciones de inters por lo que sera el Centro Comercial El Retiro, y luego a lo largo del contrato de promesa, que por lo expuesto prrafos atrs se aproximaron a las propias de una sociedad o de un contrato de colaboracin empresarial, como el moderno joint venture, o el convenio asociativo. Esta relacin especial, que se manifest en la designacin del interventor del proyecto, en la atencin de las necesidades de Lispy para disear sus espacios, en la publicidad compartida, entre otras actuaciones, contrasta con la forma sorpresiva y terminante de presentar las modificaciones del proyecto, que por lo sustanciales que le resultaban a Lispy era esperable, y comprensible, su rechazo inicial.

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    de hecho, por s misma, no es materia registrable, su existencia podr de-mostrarse por cualquiera de los medios probatorios reconocidos en la ley. En materia fiscal, es contribuyente independiente (Arts. 13 y 14, Estatuto Tributario.), sujeto activo y pasivo de las obligaciones sustanciales y forma-les, a travs de sus socios (responsables principales solidarios).

    2.4 la participacin

    En los artculos 507 a 514 del Cdigo de Comercio se regula el contrato de cuentas en participacin, una modalidad de colaboracin que no genera la formacin de una persona jurdica autnoma e independiente. Se trata de la asociacin entre comerciantes12, unos ocultos y otros aparentes, a los cuales se aplica por remisin la normatividad de las sociedades en comandita sim-ple (artculo 514, C. Co.). La participacin no es contribuyente independiente, como s lo es la sociedad de hecho, y constituye una gestin aparentemente individual y aislada de negocios conjuntos; una forma de legalizacin mer-cantil del testaferrato, de manera similar a lo que ocurre en el mandato sin representacin. Como el partcipe activo o gestor gerencia el negocio como si fuera propio, deber ser este quien aparecer inscrito como comerciante en el Registro Mercantil, manteniendo oculta la intervencin clandestina pero legtima del partcipe inactivo o asociado inversionista. Es frecuente en los

    12 A pesar de la meridiana claridad existente en el artculo 507 del Cdigo de Comercio, el Consejo de Estado ha revaluado la postura segn la cual a travs del contrato de cuentas en participacin solo podrn realizarse operaciones mercantiles. As pues, en Sentencia del 1 de abril de 2004 (Consejo de Estado. Seccin Cuarta. Actor: Parra, Rodrguez y Cavelier Ltda.), el Consejo de Estado estableci que en materia contractual exista plena libertad para que las partes fijaran las condiciones de sus negocios, y que hasta tanto estos no fueran declarados nulos, se presuma su legalidad. Por lo tanto, desestim las alegaciones de la DIAN en el sentido de que no poda realmente darse un contrato de cuentas en participacin cuando la acti-vidad realizada a travs de esta figura fuera la prestacin de servicios liberales (en-tendidos como tales los servicios profesionales de abogado), toda vez que estos, segn lo establecido en el numeral 5 del artculo 23 del Cdigo de Comercio, no son considerados como actividades mercantiles (texto tomado del artculo denomina-do El contrato de cuentas en participacin; perspectivas comerciales, tributarias y contables, escrito por Juan Esteban Sann Gmez, y publicado por el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Revista No. 64, pp. 289-325).

    negocios de agricultura y de construccin, y en la actividad ganadera. Como forma asociativa, no est sometida a registro, y solo produce efectos internos entre los partcipes para efecto de regular las responsabilidades, los deberes y derechos, y la distribucin en los beneficios y en las prdidas.

    En el momento en que se revele al Registro Mercantil la existencia de la participacin, y la vinculacin efectiva de partcipes no activos en las opera-ciones, el partcipe inactivo responder solidariamente por las obligaciones asumidas, de igual manera como responde el socio en la sociedad de hecho.

    El Consejo de Estado ha dado a la participacin una especial tras-cendencia tributaria, como se expresa en los siguientes apartes del fallo 13724/04 (ponente: Mara Ins Ortiz Barbosa):

    No se contempla en la legislacin tratamiento tributario especial en materia de impuesto sobre la renta para los contratos de cuen-tas en participacin, y por ello no corresponde a la administracin acudir al establecido para determinadas sociedades, smil desa-fortunado, pues en primer lugar el contrato de cuentas en par-ticipacin no constituye una persona jurdica y por tanto carece de nombre, patrimonio social y domicilio, como expresamente lo establece el artculo 509 del Cdigo de Comercio, mientras toda sociedad tiene esos atributos. De otra, se atenta contra la seguri-dad jurdica que debe imperar en el campo tributario, pues el con-tribuyente debe contar con unas reglas claras y precisas previa-mente establecidas por el legislador, y por tanto su conducta debe ser evaluada en relacin con el cumplimiento o el incumplimiento de esas disposiciones y no puede estar sometida a criterios de la administracin que carecen de soporte legal [].

    Para el impuesto a las ventas le corresponde al gestor como recaudador de ese tributo reportar la totalidad de los ingresos co-rrespondientes a la ejecucin del contrato y expedir las facturas respectivas por los servicios que se prestan, pues estn gravados con ese tributo.

    Pero frente al impuesto sobre la renta la situacin es diferente:

    La legislacin tributaria no le ha asignado al contrato de cuentas en participacin la calidad de contribuyente del impuesto

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    sobre la renta, ni al gestor la obligacin de tributar por la totali-dad de los ingresos percibidos por la ejecucin del contrato, por lo que debe entenderse que cada uno de los partcipes del contrato, tanto el gestor como los ocultos, son contribuyentes del impues-to sobre la renta y complementarios por los ingresos propios que cada cual recibi.

    En efecto, el artculo 26 del Estatuto Tributario, al indicar el procedimiento para determinar la renta lquida gravable, toma como base la suma de todos los ingresos ordinarios y extraordina-rios realizados en el ao o perodo gravable, que sean suscepti-bles de producir un incremento neto del patrimonio en el momen-to de su percepcin.

    La totalidad de los ingresos percibidos en los mencionados contratos de cuentas en participacin le producen a la sociedad actora, al obrar como gestor, incremento patrimonial solo en la cuota que le correspondi. El excedente constituye incremento para cada partcipe en la parte que se le asign en la distribucin, de conformidad con el acuerdo de voluntades.

    A lo anterior se agrega que, dado que cada partcipe es sujeto pasivo del impuesto sobre la renta, y por consiguiente debe pagar el tributo por los ingresos generados en el contrato de cuentas en participacin, y si adems a la sociedad actora en su calidad de gestora se le obliga a pagar el impuesto por la totalidad de los ingresos recibidos por el mismo contrato, se est ante un caso de doble tributacin por un mismo hecho, lo que est proscrito en nuestra legislacin.

    2.5 los administradores y el revisor fiscal

    La representacin legal y la administracin en las sociedades de responsa-bilidad limitada estn a cargo de todos y cada uno de los socios. La Junta de Socios podr delegar todas o algunas de las funciones derivadas de la representacin y de la administracin en un funcionario denominado ge-rente. Las cmaras de comercio, por lo tanto, deberan dejar constancia (en los certificados de existencia y representacin legal de las compaas de

    responsabilidad limitada) de los nombres de todos y cada uno de los socios, en su calidad de representantes y administradores; y del nombre de quien haya sido designado delegatario de algunas de las funciones (con expresin precisa de las mismas), para que tales designaciones sean oponibles a terce-ros. En contra de lo que ocurre en la sociedad colectiva y en las sociedades en comandita, la delegacin de atribuciones en las compaas de responsabi-lidad limitada no conlleva inhibicin por los delegantes, razn por la cual la representacin mltiple en las limitadas es ejercida por todos los socios, en adicin a la vocera que pueda llevar el gerente en los asuntos especficos y precisos que le sean conferidos (artculos 310, 326 y 358-5, C. Co.).

    Salvo estipulacin estatutaria en contrario, el gerente (y por lo menos un suplente) de la sociedad annima es designado por la Junta Directiva. Los miembros de la Junta Directiva son designados por la Asamblea General de Accionistas, segn el sistema del cociente electoral13.

    En las sociedades en comandita simple y por acciones, la represen-tacin y la administracin emanan de la calidad que la ley asigna al socio gestor, sin provenir de una designacin especfica, sino derivada de la na-turaleza propia y de las funciones atinentes a la gestora. El gestor puede delegar atribuciones, lo que conlleva su inhibicin para actuar como gestor, quedando el delegatario como el nico representante y administrador de la sociedad; mientras tal delegacin est vigente y no sea cancelada mediante escritura pblica inscrita en el Registro Mercantil (artculos 310 y 326, C. Co.).

    Los administradores (representantes legales, miembros de juntas di-rectivas y delegatarios) son libremente removibles, siendo ineficaz cualquier clusula estatutaria que establezca restricciones a la libre remocin14, o ma-

    13 En las S. A. S., la estructura orgnica de la sociedad puede ser determinada libre-mente. As mismo, tales sociedades no estn obligadas a tener junta directiva. En caso de tenerla, esta podr integrarse con uno o varios miembros respecto de los cuales podrn establecerse suplencias. Los directores podrn ser designados mediante cociente electoral, votacin mayoritaria o por cualquier otro mtodo previsto en los estatutos. Las normas sobre su funcionamiento se determinarn libremente en los estatutos [].

    14 La Ley 1258 de 2008 estableci un espectro amplio para definir estatutariamente las funciones y dems aspectos relacionados con el representante legal. As pues, a la luz del artculo 26 de dicha ley, se ha desarrollado, en las S. A. S., la figura del repre-sentante legal vitalicio e inamovible, con la que se remplaz la figura del gestor de las sociedades en comandita en las estructuras societarias encaminadas a planear

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    yoras diferentes a las ordinarias para proceder a una nueva designacin (ar-tculo 198, C. Co.). La remocin en s misma es un acto registrable. El cambio de la designacin de los administradores se revela ante terceros mediante la inscripcin en el Registro Mercantil del nombre de quien ha de sustituir al removido (artculos 28-9 y 164, C. Co.).

    El revisor fiscal es de libre nombramiento y remocin por parte de la Asamblea de Accionistas en las sociedades por acciones; y del rgano de di-reccin en las sociedades en las cuales sea obligatorio, de acuerdo con la Ley 43 de 1990. El revisor fiscal designado continuar en el ejercicio del cargo hasta tanto se produzca el registro de su reemplazo (artculo 164, C. Co.).

    La posicin categrica asumida por el Cdigo (en el sentido de que los administradores y revisores continan en ejercicio de todos los derechos, y asumiendo la totalidad de las obligaciones, hasta tanto se produzca el re-gistro de quien ha de sustituirlos) ha sido drsticamente restringida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-621 de 2003, ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. Algunos apartes de la misma son los siguientes:

    Es preciso examinar la frmula ideada por el legislador para alcan-zar las finalidades sealadas, frmula que consiste en disponer la indefinida permanencia de los representantes legales y revisores fiscales de la sociedad inscritos en el Registro Mercantil, hasta que se inscriba un nuevo nombramiento. Esta frmula legal no precisa lmites temporales o materiales a la responsabilidad que los re-presentantes o revisores tienen que asumir, mientras no se regis-tre un nuevo nombramiento.

    La representacin legal de la sociedad puede ser deferida por medio de diversos mecanismos jurdicos. Puede ejercerse en vir-tud de un contrato de trabajo, de un contrato de prestacin de ser-vicios, de un contrato de mandato, o por clusula del mismo con-trato social. Puede recaer en una persona natural o en una jurdica. La eleccin y remocin del representante legal y del revisor fiscal

    y estructurar patrimonios de familia. Esto, con la clara ventaja, en las S. A. S., de que los representantes legales vitalicios no son solidariamente responsables con la compaa por cualquier obligacin que esta pueda llegar a tener mientras que, a la luz de lo establecido en el artculo 323 del C. de Co., los socios gestores s lo son.

    est regulada por los artculos 198 y 199 del Cdigo de Comercio, que al efecto disponen que los rganos competentes para ello, por regla general, son la asamblea o la junta de socios y que dichos nombramientos se harn para los perodos determinados en los estatutos, sin perjuicio de que sean revocados libremente en cual-quier tiempo. Agrega la disposicin, que se tendrn por no escri-tas las clusulas del contrato que tienden a establecer la inamo-vilidad de los administradores elegidos por la asamblea general, junta de socios o por juntas directivas, o que exijan para la remo-cin mayoras especiales distintas de las comunes. La inamovili-dad a que hace referencia esta norma debe ser entendida no solo en el sentido de que tales funcionarios pueden ser removidos en cualquier tiempo, sino tambin que ellos pueden, en las mismas condiciones, renunciar al ejercicio del cargo. As, con independen-cia de los efectos que tal remocin o renuncia anticipada pueda tener frente al ttulo jurdico en virtud del cual se ejerce el cargo, lo cierto es que no es posible convenir la inamovilidad, ni siquiera por un trmino sealado. Sin embargo, como arriba qued dicho, en virtud de lo dispuesto por las normas acusadas, la sola renuncia o remocin, as se inscriba en el Registro Mercantil, no produce los efectos de desvincular a quien aparece inscrito de la responsabi-lidad que le cabe como representante legal o revisor fiscal, pues este efecto solo se produce mientras no se cancele su inscripcin mediante el registro de un nuevo nombramiento.

    A juicio de la Corte, si bien las normas demandadas preten-den garantizar importantes intereses constitucionales, lo hacen estableciendo una limitacin a ciertos derechos fundamentales: a la libertad de ejercer o no ejercer un cargo, libertad que es una manifestacin concreta del derecho al libre desarrollo de la perso-nalidad y de la libertad de escoger profesin u oficio; y al derecho a actualizar los datos personales contenidos en bancos de datos y en archivos de entidades pblicas y privadas, derecho que forma parte del derecho constitucional de habeas data [sic]. Ahora bien, el esta-blecimiento de lmites a las libertades individuales no resulta per se contrario a la Carta, pues estas no son absolutas y admiten res-tricciones en aras del inters colectivo. No obstante, es necesario

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    estudiar si en el presente caso la limitacin resulta proporcionada y razonable, pues ciertas restricciones a las libertades fundamen-tales pueden ser de tal naturaleza que acaben por desconocer el ncleo esencial del derecho constitucionalmente protegido.

    Las normas acusadas, si bien no imponen directamente el asumir indefinidamente en el tiempo las obligaciones y respon-sabilidades inherentes a los cargos de representante legal y re-visor fiscal, y el aparecer ante el pblico como tales, s permiten o toleran esta situacin, pues al prescribir la permanencia indefi-nida del representante o revisor en las responsabilidades del car-go, no sealando, de otro lado, un plazo dentro del cual el rgano social encargado de proveer el reemplazo deba hacerlo y asentar el registro respectivo, ni estableciendo lmites materiales a la res-ponsabilidad de los representantes y revisores durante este lapso, toleran que se obligue a desempear la funcin y a asumir ilimi-tadamente las responsabilidades inherentes a ella. Recurdese adems que, segn se vio, la renuncia, destitucin o cualquier otra causa de terminacin del cargo, an registradas, no desvinculan al representante o revisor de la responsabilidad frente a terceros mientras no se registre un nuevo nombramiento, e incluso en oca-siones dicha renuncia o desvinculacin no podr ser oponible a los socios, como sucede en el caso de las sociedades annimas.

    [] La Corte concluye que las normas demandadas no pue-den ser consideradas constitucionales, sino bajo el entendido de que la responsabilidad que endilgan a los representantes legales y revisores fiscales salientes de sus cargos, mientras se registra un nuevo nombramiento, no puede carecer de lmites temporales y materiales. Dichos lmites temporales y materiales implican que: (i) Se reconozca que existe un derecho a que se cancele la inscripcin del nombramiento del representante legal o del revisor fiscal en to-das las oportunidades en que por cualquier circunstancia cesan en el ejercicio de sus funciones. Este derecho acarrea la obligacin correla-tiva de los rganos sociales competentes en cada caso, de proveer el reemplazo y registrar el nuevo nombramiento. (ii) Para el nom-bramiento del reemplazo y el registro del nuevo nombramiento se deben observar, en primer lugar, las previsiones contenidas en los

    estatutos sociales. (iii) Si los estatutos sociales no prevn expre-samente un trmino dentro del cual debe proveerse el reemplazo del representante legal o del revisor fiscal saliente, los rganos so-ciales encargados de hacer el nombramiento debern producirlo dentro del plazo de treinta das, contados a partir del momento de la renuncia, remocin, incapacidad, muerte, finalizacin del trmino estipulado, o cualquier otra circunstancia que ponga fin al ejercicio del cargo. Durante este lapso la persona que lo viene desempeando continuar ejercindolo con la plenitud de las res-ponsabilidades y derechos inherentes a l. A esta conclusin arriba la Corte, aplicando por analoga las normas que regulan la termi-nacin del contrato de trabajo a trmino indefinido, contenidas en el artculo 47 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artculo 5 del Decreto-Ley 2351 de 1956. (iv) Pasado el trmino an-terior sin que el rgano social competente haya procedido a nom-brar y registrar el nombramiento de un nuevo representante legal o revisor fiscal, termina la responsabilidad legal del que cesa en el ejercicio de esas funciones, incluida la responsabilidad penal. No obstante, para efectos de la cesacin de la responsabilidad a que se acaba de hacer referencia, el representante legal o el revisor fiscal saliente debe dar aviso a la cmara de comercio respectiva, a fin de que esa informacin se incorpore en el certificado de existencia y representacin legal correspondiente a la sociedad. (v) Si vencido el trmino de treinta das, y mediando la comunicacin del inte-resado a la cmara de comercio sobre la causa de su retiro, no se produce y registra el nuevo nombramiento de quien reemplazar al representante legal o al revisor fiscal saliente, este seguir figu-rando en el Registro Mercantil en calidad de tal, pero nicamente para efectos procesales, judiciales o administrativos, sin perjuicio de las acciones que pueda interponer en contra de la sociedad por los perjuicios que esta situacin pueda irrogarle. (vi) No obstante todo lo anterior, la falta de publicidad de la causa que da origen a la terminacin de la representacin legal o de la revisora fiscal, hace inoponible el acto o hecho frente a terceros, ante quienes el representante legal o revisor fiscal que figure registrado como tal continuar respondiendo para todos los efectos legales.

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    El principio contenido en la sentencia mencionada, de que no puede atarse a una persona en contra de su voluntad de manera indefinida a una posicin especfica de la cual se derivan obligaciones y responsabilidades, puede perfectamente hacerse extensivo, no solo a los representantes legales y revisores fiscales, sino tambin a los dems administradores, tales como a los liquidadores, los factores, y los miembros de Juntas Directivas, ya que la si-tuacin de estos es la misma que la contemplada por la Corte Constitucional. En este orden de ideas, una vez pasen treinta das desde que el interesado comunic su retiro a la cmara de comercio respectiva, haya sido aceptada o no su desvinculacin por el nominador, la Cmara solo mantendr vigente el registro para efectos procesales, judiciales o administrativos, quedando aquel relevado de las dems obligaciones. El fallo de la Corte crea muchas per-plejidades e indefiniciones prcticas, que comienzan al preguntarse sobre el verdadero significado y el alcance pragmtico de limitar las consecuencias de mantener el registro del nombre vinculado al cargo solo para efectos proce-sales, judiciales y administrativos, quedando los terceros sumergidos en una situacin de clara incertidumbre y de inseguridad jurdica.

    En sentencia posterior (T-849571 de 2004, ponente: Alfredo Beltrn Sierra), la Corte Constitucional ratific su posicin, avanzando an ms en la protec-cin de quien renuncia, pues ordena a la cmara de comercio la cancelacin del registro del nombramiento. Se trata de un revisor fiscal que infructuosamente busca que se convoque la Asamblea de Accionistas para que el rgano de di-reccin social conozca de su renuncia y le designe reemplazo. El actor solicit:

    [] la proteccin rpida y eficaz, ya que considera que al no poder renunciar y desvincularse del cargo de revisor fiscal de la sociedad demandada se vulneran ostensiblemente los derechos funda-mentales al libre desarrollo de la personalidad, libertad de esco-ger profesin u oficio y trabajo, pues permanece en el ejercicio de un cargo que no quiere. [Recuerda el juez superior de tutela que] debe tenerse en cuenta que si bien el estatuto mercantil en el art-culo 164, seala que las personas inscritas en la cmara de comer-cio del domicilio social como representantes de una sociedad, as como sus revisores fiscales, conservarn el carcter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripcin mediante el registro de un nuevo nombramiento o eleccin.

    Tal precepto fue objeto de revisin constitucional, y la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-621 de 2003 del magistrado ponente doctor Marco Gerardo Monroy Cabra, lo declar exequible, determinando el procedimiento que ha de adelantar el demandante para lograr la liberacin del cargo como revisor fiscal. Teniendo a su disposicin el petente los instru-mentos y mecanismos, adems de no hallarse en un estado de sumisin e indefensin frente a los accionistas y la sociedad, la accin de tutela promo-vida resulta improcedente.

    En esta oportunidad, reitera la Corte Constitucional que:

    [] el artculo 25 de la Carta establece que el trabajo es un dere-cho y una obligacin social, y goza de especial proteccin por par-te del Estado; y adems toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Por ello, encuentra la Corte que al actor se le afecta de manera grave este derecho fundamental, comoquiera que la conducta asumida por la empresa empleadora pretende mantenerlo vinculado de manera indefinida contra su voluntad, lo que implica que la labor no ser realizada ni en condi-ciones dignas, ni en condiciones justas, pues, como salta a la vista, la propia dignidad del trabajador impone el respecto a su decisin de ponerle fin a la relacin laboral y de desempear su trabajo a satisfaccin. La conducta presentada por los socios, de no acudir a las reiteradas convocatorias efectuadas por el revisor fiscal para aquellas reuniones en las cuales ha de debatirse el tema relacio-nado con la renuncia o separacin del cargo, lesiona su derecho al trabajo, ya que permanecer en el ejercicio de un cargo que no quiere, adems de lesionar el derecho a la libre determinacin, impide que pueda acceder a otros cargos, tal como lo establece el artculo 205, numeral tercero, del Cdigo de Comercio. Por lo tanto, al revisor fiscal le asiste el derecho no solo de desatenderse de sus obligaciones derivadas de la cesacin en sus funciones, sino que igualmente le asiste el derecho para que a partir de all las actua-ciones de la compaa no lo vinculen, mxime cuando nadie est compelido al cumplimiento de obligaciones que tengan el carcter de perennes (). La renuncia al cargo por parte del revisor fiscal no resulta por s sola suficiente, sino que se requiere necesariamente

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    que lo libere de la responsabilidad derivada del ejercicio del cargo. Como lo dispone el Cdigo de Comercio en los artculos 163 y 164, el revisor fiscal queda separado y liberado de responsabilidad con la inscripcin en el Registro Mercantil de copia del acta del res-pectivo rgano, en la cual se acept la renuncia, evento este en el cual el registro mercantil tiene carcter constitutivo, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia y la doctrina nacional.

    Para concluir que:

    [] habr de concederse la proteccin impetrada, porque el revisor fiscal est en todo su derecho de retirarse de la compaa, y de procurar un mejor desarrollo profesional, pues no tendra sentido vincularlo a una sociedad con los consecuentes efectos que puede tener en materia de restricciones, en particular respecto al nme-ro de las compaas en que puede desempear el cargo. Tal como lo manifiesta y se desprende del estudio de las pruebas aportadas por el demandante, se presenta una desatencin grosera de los deberes del representante legal y la junta de socios para asistir a la asamblea extraordinaria, despus de haber agotado el proce-dimiento que le corresponde como revisor fiscal, insistiendo dos veces en las convocatorias al mximo rgano social y despus de haber informado tanto a la Superintendencia de Sociedades, a la cmara de comercio y a la DIAN de la situacin presentada, a fin de que se adoptara la decisin respectiva de desvincularlo de su cargo, no encontr pronunciamiento alguno ni solucin efectiva a la vulneracin de su derecho fundamental al trabajo.

    En la parte resolutiva se dispone que:

    Si pasados 30 das a partir de la notificacin de esta providencia, no le ha sido aceptada la renuncia como revisor fiscal, ya sea por decisin de la asamblea general de la empresa [...], o mediante la intervencin de la Superintendencia de Sociedades conforme a la ley, el ciudadano [...] podr hacer dejacin del cargo de revisor fiscal de esa sociedad, en virtud de lo resuelto en esta sentencia,

    de lo cual informar tanto a la Cmara de Comercio de Bogot como a la Superintendencia de Sociedades. Para los efectos lega-les, en la Cmara de Comercio de Bogot se realizar la anotacin correspondiente.

    Se haba considerado generalizada, y se haba adoptado de manera pa-cfica, la posicin de que los nombramientos no registrados eran inoponi-bles a terceros. Esta posicin sufre una fisura muy significativa con el fallo de la seccin Cuarta del Consejo de Estado (Sentencia n. 0322/01-11137, po-nente: Juan ngel Palacio) en un proceso en el cual la DIAN consider que, frente a la entidad pblica, la designacin de un revisor fiscal cuyo nombre no apareca en el registro pblico mercantil no produca ningn efecto y que, por lo tanto, una declaracin fiscal firmada por esa persona podra con-siderarse como no presentada, sobre la base de que la firma no corresponda a la del revisor fiscal inscrito. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca coincidi con la posicin de la DIAN, en concordancia (hasta ese momento) con la jurisprudencia del Consejo de Estado; pero el Consejo la revoc, con consideraciones como las siguientes:

    [El Tribunal Administrativo de Cundinamarca] acogi las conside-raciones expuestas por el Tribunal en la sentencia del 22 de julio de 1999, pronunciada en un proceso entre las mismas partes, con los mismos aspectos fcticos y jurdicos al presente, las cuales transcribi y en las que se conclua que la aludida inscripcin no es una mera formalidad, pues mientras ella no se efecte contina en sus funciones el revisor fiscal que ha sido reemplazado, por lo tanto la declaracin suscrita por el revisor fiscal no inscrito en el Registro Mercantil, debe tenerse como no presentada.

    De conformidad con el artculo 163 del Cdigo de Comercio, la designacin o revocacin de los administradores o revisores fiscales est sujeta a simple registro en la cmara de comercio, del cual surge la obligacin de que su nombramiento o remocin debe inscribirse en el Registro Mercantil, igualmente el artculo 164, ibdem, prev que Las personas inscritas en la cmara de co-mercio del domicilio social como representantes de una sociedad, as como sus revisores fiscales, conservarn tal carcter para todos

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    los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripcin me-diante el registro de un nuevo nombramiento o eleccin.

    Sin embargo, la Sala en esta oportunidad recoge la anterior jurisprudencia y sienta su nueva posicin por no compartir el an-terior criterio de la Seccin [...].

    Estima la Sala, que la designacin del revisor fiscal tiene en el Cdigo de Comercio una formalidad adicional (registro en la cmara de comercio), pero su omisin no afecta o supedita la existencia y va-lidez del acto de nombramiento, pues una vez elegido el revisor fiscal l debe iniciar el cumplimiento de sus funciones y asumir las obliga-ciones y responsabilidades propias de su cargo, por ello se dice que el registro mercantil es un acto declarativo, mas no constitutivo.

    De otra parte, la falta de registro hace que el acto sujeto a inscrip-cin no sea oponible a terceros (artculo 901 del Cdigo de Comercio), sin embargo ha dicho la Sala (sentencias del 18 de septiembre de 1993, expediente n. 8985, y del 4 de diciembre de 1998, expediente n. 9143, consejero ponente: Dr. Daniel Manrique Guzmn) que en materia tributaria existe una relacin jurdica entre los contribuyen-tes y la Administracin, de suerte que ambas son partes en la misma, y no puede considerarse a la Administracin como un tercero, al se-alar que la Sala no considera que en la relacin jurdico impositiva la Administracin tributaria tenga el carcter de tercero. Sin des-conocer la particular importancia que se atribuye a la declaracin en cumplimiento de la obligacin tributaria, es preciso resaltar que esta tiene origen exclusivo en la ley. Por consiguiente, no es propiamente la declaracin tributaria el hecho o acto generador de la obligacin tributaria, sino que lo es la causacin del tributo a cargo del sujeto pasivo, por realizarse respecto de este sus supuestos de hecho pre-vistos en la ley como generadores de dicho tributo. Cualquiera que sea, pues, la circunstancia que d origen a la relacin impositiva, des-de el preciso instante del nacimiento de esta, esto es, desde cuando se realizan los presupuestos de la ley como generadores del tributo, la Administracin adquiere y conservar siempre en lo sucesivo la condicin de parte [sic] como sujeto activo, as el contribuyente o responsable o el agente retenedor como sujetos pasivos, no presen-ten declaracin alguna.

    Por todo lo anterior, considera en esta oportunidad la Sala que no procede aludir como omisin de la firma del revisor fiscal, la razn de que su nombramiento no ha sido inscrito en el Registro Mercantil, toda vez que sera darle al registro un alcance superior del que realmente tiene y sancionar por un hecho previsto en el literal d) del artculo 580 del Estatuto Tributario.

    En este orden de ideas y siendo obligatoria la firma del re-visor fiscal en la declaracin de ingresos y patrimonio, como lo dispone el artculo 599 del Estatuto Tributario, para el presente caso est demostrado que la persona que suscribi en calidad de revisor fiscal las declaraciones de ingresos y patrimonios que la actora present por los aos gravables de 1994 y 1995, fue nom-brada por ella y para la fecha de la presentacin de los menciona-dos denuncios ejerca dicha funcin, en consecuencia no era dable imponer la sancin por incumplimiento en la presentacin de la declaracin de ingresos y patrimonio, prevista en el artculo 645 del Estatuto Tributario al no darse el supuesto de hecho contenido en el literal d) del artculo 580, ibdem.

    Desde este fallo, adoptado por unanimidad, y que conlleva un cam-bio o viraje total en la jurisprudencia reiterada hasta el ao 2001, la DIAN tendr que investigar en los archivos empresariales del contribuyente todo lo relacionado con los nombramientos, para constatar si quienes aducen la calidad de representantes legales o de revisores fiscales han sido de-signados como tales, aun cuando no se haya producido el registro, pues la justicia colombiana ha extendido a la DIAN la oponibilidad de esos nom-bramientos secretos y clandestinos, en su calidad de parte relativa o de tercero cercano.

    2.6 la delegacin y la cancelacin

    En las sociedades en comandita, el gestor, como decisin personal suya y no como un acto societario, puede delegar las atribuciones de administracin y de representacin que le corresponden por el solo hecho de ser socio gestor. En el artculo 326 del Cdigo de Comercio se remite a la sociedad colectiva,

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    en la cual (artculo 310, C. Co.) se dispone que, una vez delegada la admi-nistracin, por parte de los socios, en favor de consocios o de terceros, los delegantes quedarn inhibidos para la gestin de los negocios sociales. La delegacin deber otorgarse con las formalidades propias de las reformas estatutarias (artculo 313, C. Co.), siendo inoponibles a terceros la revoca-cin, el cambio de delegado y las limitaciones de sus facultades, mientras no se llenen dichas formalidades. La reasuncin de las atribuciones por par-te del delegante, y el cambio de los delegados, al regirse por el artculo 310 del Cdigo de Comercio, debern hacerse por escritura pblica inscrita en el Registro Mercantil. Por lo tanto, la delegacin, la cancelacin de la delega-cin, las modificaciones en el nombre o en las atribuciones del delegatario, por s mismas, no son reformas estatutarias, pero se regulan por los mismos principios de estas; de donde puede concluirse que son decisiones consen-suales que para que sean oponibles frente a terceros debern constar en escritura pblica inscrita en el Registro Pblico Mercantil.

    La delegacin de la administracin y de la representacin por parte de los colectivos en la sociedad de nombre colectivo, conlleva la inhibicin en el ejercicio de tales funciones por parte del delegante (artculo 310, C. Co.). Por remisin expresa (artculo 326, C. Co.), la delegacin de las fun-ciones que la ley asigna al gestor conlleva igualmente inhibicin para ac-tuar a nombre de la sociedad y para manejar sus negocios. La delegacin es solemne y requiere de escritura pblica. No ocurre as en la sociedad de responsabilidad limitada, en la cual todos los socios representan y adminis-tran la compaa (artculo 358 inciso primero, C. Co.), calidad que pueden delegar en un funcionario denominado gerente (artculo 358 (5), C. Co.), sin que se imponga, ni de manera expresa ni por remisin, la inhibicin de los asociados para continuar actuando como representantes legales y ad-ministradores. Por lo tanto, la vocera por activa y por pasiva de la limitada la tienen el gerente (como delegatario) y todos y cada uno de los socios (por asignacin expresa de la ley). Ac la delegacin es consensual, pues no se exige formalidad sustancial alguna, pero, para efectos probatorios, deber estar documentada para permitir el registro en la cmara de comercio, que le otorgue oponibilidad.

    2.7 los nombramientos

    En la sociedad annima (artculo 442, C. Co.) las personas cuyos nombres fi-guren en el correspondiente registro mercantil como gerentes principales y suplentes, sern los representante de la sociedad para todos los efectos lega-les, mientras no se cancele su inscripcin mediante el registro de un nuevo nombramiento. El artculo 444 establece que las mismas reglas se aplican a los administradores de las sucursales de las sociedades y a los liquidadores.

    Como en la sociedad de responsabilidad limitada todos y cada uno de los socios tienen la representacin legal (artculo 358, C. Co.), sus nombres deben aparecer, en su calidad de representantes y administradores, en el registro pblico mercantil, en los certificados que expide la cmara de comercio, en concordancia con el numeral noveno del artculo 28 del Cdigo de Comercio.

    El nombre del socio gestor, como hace parte de los estatutos sociales, y como su cambio comporta una reforma estatutaria derivada de la cesin del inters social, debe aparecer tambin en el registro mercantil y en el certifi-cado de existencia y representacin que sea expedido.

    Los derechos y las obligaciones de las personas designadas permane-cern hasta tanto se produzca el registro de los nombres de quienes los sus-tituyan. Por lo tanto, no obstante renuncia o remocin, el designado seguir atado a sus funciones, mientras no se tengan diligencia e inters en la nueva designacin y en el registro de su sustituto. En lo pertinente, se aplica ac lo expresado bajo el ttulo Los administradores y el revisor fiscal.

    Las renuncias no son objeto de registro15. La remocin s, tal como se desprende del numeral 9 del artculo 28; pero el registro y la revelacin de la remocin no libera de la calidad que frente a la sociedad ostenta el removido.

    2.8 la renuncia

    No existe norma positiva que exija que la renuncia de los funcionarios cuya designacin es materia de inscripcin en el registro pblico mercantil deba

    15 Sin embargo, a raz de la Sentencia C-621 de 2003, emitida por la Corte Constitucional y a la que se hizo alusin previamente, las cmaras de comercio vienen registrando las mismas e incluyendo las respectivas anotaciones en el Certificado de Existencia y Representacin Legal de la sociedad.

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    ser registrada. De hecho, el numeral noveno del artculo 28 del Cdigo de Comercio ordena que se inscriba la remocin de representantes legales y de liquidadores, pero ninguna referencia se hace a su retiro voluntario. En el proyecto de lo que termin siendo la Ley 222 de 1995, la Superintendencia de Sociedades (originadora del proyecto de ley) regulaba en cierto detalle la inscripcin de la renuncia de los administradores y de los revisores fiscales, de lo cual nada qued en el texto de la ley aprobada por el Congreso. Sin embargo, desarrollos jurisprudenciales mencionados en este mismo trabajo (ver Los administradores y el revisor fiscal) han impuesto a las cmaras de comercio la obligacin de inscribir la renuncia con alcances limitados y con-fusos. As las cosas, la decisin unilateral de un administrador o revisor fiscal de hacer dejacin de su cargo, comunicada al rgano nominador, podr ser inscrita en el registro pblico mercantil, sin que de all se derive la cancela-cin del nombramiento de quien se retira, el cual seguir apareciendo en los certificados de la cmara de comercio para efectos de obligaciones, respon-sabilidades y oponibilidad de la designacin frente a terceros.

    2.9 la remocin

    La decisin del rgano corporativo competente de despojar de su cargo a los administradores (representantes legales, gestores, factores y miembros de Junta Directiva) y al revisor fiscal principal y suplente, no releva de derechos y obligaciones al removido, hasta tanto no se produzca el registro del nombre de quien ha de sustituirlo. Con la precisin hecha por la Corte Constitucional sobre plazo para la designacin del reemplazo, y sobre efectos del manteni-miento del registro, debe dejarse claro que tal remocin debe aparecer en el registro pblico mercantil y podr probarse con certificado expedido por la cmara de comercio o mediante inspeccin judicial practicada en el Registro Mercantil, tal como lo disponen los artculos 28 y 30 del Cdigo de Comercio. La inscripcin de la remocin producida por el nominador es una adverten-cia a terceros ms o menos inocua, y bastante confusa en sus alcances, con fines bsicamente internos, que mantiene vigentes las designaciones de los removidos frente a la sociedad y a quienes no sean los asociados.

    2.10 las sucursales y agencias

    La sociedad comercial puede tener uno o varios establecimientos de comercio, de los cuales son un ejemplo relevante las sucursales y las agencias; las prime-ras (artculo 263, C. Co.) son administradas por un funcionario de la compaa que tiene capacidad de representacin de la persona jurdica, mientras que las segundas (artculo 264, C. Co.) estn a cargo de un funcionario que administra parte del patrimonio de la sociedad, pero no puede llevar la vocera corporati-va por activa y por pasiva, a excepcin de los efectos laborales derivados del ar-tculo 33 del Cdigo Sustantivo de Trabajo. Como establecimientos de comer-cio, se crean mediante decisin del rgano competente (Asamblea General de Accionistas, Junta Directiva o Junta de Socios), que se hace pblico por medio de la inscripcin en el Registro Mercantil de la sede del establecimiento de la parte pertinente del acta y del nombramiento del administrador (artculo 28 (6), C. Co.). El efecto de este registro es de oponibilidad16. De manera igual se procede a la cancelacin del establecimiento de comercio.

    2.11 la cesin

    Si bien la reforma estatutaria de la cual se deriva el traspaso de las cuotas sociales es consensual, la cesin misma es solemne, tal como lo establece para las compaas de responsabilidad limitada el artculo 366 del Cdigo de Comercio: La cesin de las cuotas deber hacerse por escritura pblica, so pena de ineficacia. Se ratifica en esta norma que la inoponibilidad se deriva del registro, no solo frente a terceros sino frente a la compaa misma (que en realidad es un tercero con relacin al cedente y al cesionario), disponindose

    16 A raz de la promulgacin de la Ley 1607 de 2012, se incorpor a la legislacin colombiana el concepto de establecimiento permanente, que es entendido como un lugar fijo de negocios ubicado en el pas, a travs del cual una empresa ex-tranjera, ya sea sociedad o cualquier otra entidad extranjera, o persona natural sin residencia en Colombia, segn el caso, realiza toda o parte de su actividad. Las sucursales de sociedades extranjeras son tomadas como tpicos ejemplos de esta-blecimientos permanentes. El Decreto 2620 de 2014 regul lo relativo a la inscrip-cin y cancelacin del RUT para las personas naturales no residentes en Colombia y las sociedades y entidades extranjeras que realicen operaciones a travs de esta-blecimientos permanentes diferentes a sucursales.

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    que la cesin no produce efecto alguno respecto de terceros y de la socie-dad sino a partir de la fecha en que sea inscrita en el Registro Mercantil, ins-cripcin que no se producir mientras no se acredite con certificacin de la sociedad el cumplimiento de lo previsto en los artculos 363, 364 y 365, referentes al ejercicio y trmite del derecho de preferencia en las cesin de las cuotas, tal como lo ordena el artculo 367 del Cdigo de Comercio17.

    En la sociedad en comandita simple, la cesin de cuotas de los co-manditarios se regula, por remisin expresa del artculo 330 del Cdigo de Comercio, segn la forma prevista por la ley para los socios de la sociedad de responsabilidad limitada. Por lo tanto, la cesin en este tipo societario, como acto de disposicin que es solemne, pues deber constar en escritura pbli-ca, ser inoponible frente a terceros y a la sociedad, mientras no se produzca su inscripcin en el Registro Mercantil (artculo 366, C. Co).

    La prctica societaria ha generalizado la costumbre de que la cesin de cuotas y la reforma estatutaria consecuencial, que son dos actos diferentes e independientes, se hagan constar en una nica escritura pblica. Tal escri-tura es innecesaria para la validez de la reforma; pero es indispensable para solemnizar la cesin, y de su inscripcin en el Registro Mercantil se derivar la oponibilidad de ambos actos frente a terceros.

    Esta posicin no es compartida unnimemente, pues se ha sostenido tambin que la cesin de cuotas sociales en las sociedades de responsabi-lidad limitada (y, por remisin del artculo 341, C. Co., en las comanditarias simples) es en s misma una reforma estatutaria, y que de ella s se deriva tal reforma. Dispone el artculo 362 (inciso 2) que tal cesin implicar una reforma estatutaria. Implicar quiere decir contener, llevar en s, significar (Diccionario de la Real Academia de la Lengua). Sera entonces un solo acto el de cesin de las cuotas y la reforma estatutaria que de ella se desprende o de-riva; actos que pueden coincidir (como es costumbre) en una misma escritura pblica, pero que pueden tambin obrar en escrituras separadas. Segn lo an-terior, la cesin de cuotas sera una especie solemne de reforma estatutaria.

    Del inters social del socio gestor se derivan sus derechos econmi-cos en la compaa (tales como el de percibir un beneficio patrimonial de-rivado de su gerencia) y las atribuciones y deberes que emanan de la calidad

    17 Esto no aplicara para las sociedades constituidas bajo el artculo 22 de la Ley 1014 de 2006, pues la cesin de cuotas all se efectuara por documento privado.

    de representante legal de la sociedad, y de administrador de sus bienes. Tal inters, con sus atribuciones pecuniarias, materiales, inmateriales y de ges-tin, puede ser cedido en la forma prevista para la cesin de las partes de inters de los socios colectivos de las sociedades en nombre colectivo, esto es, como una reforma del contrato social que no producir efecto alguno respecto de terceros [...] si no se ha elevado a escritura pblica, que se registrar como se dispone para la escritura de constitucin de la sociedad (artculos 329, 301 y 158, C. Co.). La cesin, como reforma del contrato y de los estatutos, es consensual, ya que produce efectos entre los asociados desde cuando se acuerde o se pacte (artculo 158, C. Co.), pero su oponibilidad a extraos nace de un requisito calificado: de la solemnizacin mediante escritura pblica y su respectivo registro.

    2.12 la fusin

    La fusin, en las dos modalidades reguladas por el Cdigo18 (por creacin y por absorcin, siempre totales) es una reforma estatutaria en las sociedades que participan en el esquema de fusin, pero con un carcter calificado, ya que se sale de la estructura consensual que regula las reformas del contrato (artculo 158, C. Co.), para tornarse en un acto solemne, que deber constar en escritura pblica19 para que produzca efectos frente a quienes participan en l. Sobre el

    18 Establece el artculo 30 (Pargrafo) de la Ley 1258 de 2008 que los accionistas de las sociedades absorbidas o escindidas podrn recibir dinero en efectivo, acciones, cuotas sociales o ttulos de participacin en cualquier sociedad o cualquier otro activo, como nica contraprestacin en los procesos de fusin o escisin que reali-cen las sociedades por acciones simplificadas.

    19 Cuando se trate de fusiones entre S. A. S. o entre sociedades constituidas bajo la Ley 1014 de 2006, no ser menester que el compromiso de fusin se eleve a escritu-ra pblica, salvo que, a raz de la misma, se transfieran inmuebles. As mismo, la Ley 1258 de 2008 (artculo 33) introduce la figura de la fusin abreviada, mecanismo a travs del cual, cuando una sociedad detente ms del 90 % de las acciones de una sociedad por acciones simplificada, aquella podr absorber a esta mediante determinacin adoptada por los representantes legales o por las juntas directivas de las sociedades participantes en el proceso de fusin. En este caso, el acuerdo de fusin podr realizarse por documento privado inscrito en el Registro Mercantil, salvo que dentro de los activos transferidos se encuentren bienes cuya enajena-cin requiera escritura pblica.

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    momento de perfeccionamiento de la fusin, se encuentran tres normas, una de ellas inaplicable por su extravagancia. El principio general consiste en que la fusin se perfecciona con la escritura pblica que la solemniza, con base en el inciso segundo del artculo 172 del Cdigo de Comercio y en el inciso primero del artculo 178. No obstante la claridad de estas dos normas, segn las cuales la escritura de fusin formaliza tal acuerdo, momento desde el cual la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de la sociedades ab-sorbidas y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas (artculo 178, C. Co.); y de que la absorbente o la nueva compaa adquirir los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formali-zarse el acuerdo de fusin (artculo 172, C. Co.), se halla tambin una norma (artculo 175 C. Co.), segn la cual vencido el trmino (del aviso) indicado en el artculo anterior [] las obligaciones de las sociedades absorbidas, con sus correspondientes garantas, subsistirn solamente respecto de la sociedad absorbente. La fusin se fundamenta en el acuerdo o compromiso, pero solo queda entonces perfeccionada con la escritura. La sociedad que nace en la fusin por creacin es oponible frente a terceros con el registro de la escritura de fusin; las reformas estatutarias que se derivan de la fusin por absorcin sern oponibles frente a terceros con el mismo registro.

    Siendo esto claro, contrasta con los diferentes conceptos expedidos por la DIAN, segn los cuales la fecha que interesa para efectos tributarios (que hacen referencia a un tercero) es la de la escritura de fusin, como se des-prende, entre otros, de los conceptos 6187/98, 43508/02 y 48785/02.

    Se han presentado situaciones cuya solucin no se encuentra en la sim-ple consagracin de la inscripcin como nica fuente de oponibilidad. Un buen ejemplo se halla en la fusin de sociedades cuyos domicilios pertene-cen a circunscripciones de varias cmaras de comercio. As: si la absorbente tiene domicilio en Medelln, y la absorbida en Bogot, la fusin requiere de registro en las cmaras de las dos ciudades. Necesariamente, las fechas de inscripcin registral sern diferentes, y pueden aun no coincidir en un mismo ao. Cul de las dos fechas, entonces, rige la iniciacin de la oponibilidad? O qu ocurre si una de las dos cmaras, con razn o sin ella, niega el registro de la escritura que aparecer registrada en la otra? Cmo entender que una Cmara certifique que la absorbida est vigente, mientras que simultnea-mente la otra Cmara expide certificacin en que consta que la absorbida est disuelta? Priman la fecha y el certificado de la Cmara del domicilio

    de la absorbente, o la fecha y el certificado de la Cmara del domicilio de la absorbida? Algo as podra suceder tambin en la fusin por creacin.

    Las formalidades, los requisitos y los tropiezos que rodean la fusin (con-vocacin al rgano de direccin con diecisiete das hbiles de anticipacin20, aviso sobre derecho de retiro, preparacin de estados financieros cortados al mes inmediatamente anterior), han llevado a muchas empresas a pensar en frmulas de reorganizacin y de reestructuracin diferentes, ms expeditas y simples, como puede ser el aporte en especie a una sociedad instrumental; esquemas alternativos que, si bien operativamente son ms giles, estn des-pojados del blindaje tributario que se deriva del artculo 14 (1)21 del Estatuto Tributario, al asumirse para la fusin que, no obstante la migracin de un bloque patrimonial como un todo, para efectos fiscales se considera que no existe enajenacin, lo cual excluye la causacin y generacin de obligaciones derivadas del impuesto sobre la renta, el IVA, el ICA y la retencin en la fuente.

    2.13 la escisin

    Escindir es desagregar. El patrimonio de una sociedad se parte: conservando la escindida una porcin del mismo (si es parcial); o, si es total, remitindo-lo todo a otras compaas que se constituyen (si es por creacin) o que ya estaban constituidas (si es por absorcin), lo que genera la extincin de la escindida o escindente que se disuelve sin liquidarse.

    La escisin, que formaliza la decisin de repartir el patrimonio, conlleva una reforma estatutaria, de la cual se desprende una disminucin de capital en la escindida que la adopte (si es parcial) o su disolucin anticipada (si es total); y, adems, un incremento de capital en la beneficiaria absorbente. Con la escisin pueden coincidir o coexistir otras decisiones diferentes que

    20 Establece la Ley 1258 de 2008 que, sin perjuicio de las disposiciones especiales conte-nidas en la presente ley, las normas que regulan la transformacin, fusin y escisin de sociedades le sern aplicables a la sociedad por acciones simplificadas, as como las disposiciones propias del derecho de retiro contenidas en la Ley 222 de 1995.

    21 La Ley 1607 de 2012 derog el artculo 14-1 del Estatuto Tributario y, a su vez, adicio-n a dicho Estatuto los artculos 319-1 al 319-9, que regulan el tratamiento tributa-rio para las fusiones reorganizativas, adquisitivas y entre entidades extranjeras, al igual que la solidaridad en materia del pago de los correspondientes impuestos.

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    se le yuxtaponen; como podran ser la de la transformacin, cambio de do-micilio, incorporacin o eliminacin de la clusula compromisoria, cambio del objeto social o modificacin de la vigencia del contrato. Pero estas dispo-siciones, si bien son coetneas a la escisin misma, no afectan los formalis-mos de esta y tienen su propia regulacin.

    Como se expres ya, las reformas estatutarias son consensuales (con excepciones peculiares tambin mencionadas). La fusin (que entre otras consecuencias comporta reforma estatutaria) es solemne, por contraste con la regla general; la escisin va ms all en los formalismos sustancia-les: es registral o constitutiva. El artculo 9 de la Ley 222/95 dispone que una vez inscrita en el Registro Mercantil la escritura [...] operar, entre las sociedades intervinientes en la escisin y frente a terceros, la transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad escindente a las benefi-ciarias [...]. Tomado literalmente del derecho societario francs (registral en su estructura toda), se instala en el derecho colombiano una reforma que, sin registro, carece de efectos jurdicos; sin limitarse al reducido al-cance de la inoponibilidad sealado en el derecho local para las reformas no registradas. El tercero (incluidos, claro est, los acreedores sociales, pero tambin la DIAN y las Superintendencias) est obligado a fijar un referen-te cronolgico para la validez de la escisin: el de la fecha de inscripcin en el Registro Mercantil de la escritura que la contiene conjuntamente con otros documentos (los indicados en el artculo 8 de la Ley 222/95). Sin re-gistro no hay escisin: ni frente a terceros, ni ante la sociedad, ni entre los asociados.

    En el evento de que la escritura22 deba ser registrada en varias cma-ras de comercio, pues las sociedades intervinientes en el esquema escisorio tienen domicilio en municipios localizados en reas pertenecientes a cma-ras distintas, cmo deber entenderse el alcance de la expresin una vez inscrita en el Registro Mercantil?: referido a la Cmara competente para llevar el registro mercantil de la escindente, o de aquella a la que pertenecen una o algunas de las beneficiarias?

    22 O documento privado, si se trata de una S. A. S. o de una sociedad constituida bajo los lineamientos de la Ley 1014 de 2006.

    2.14 la disminucin de capital

    En las sociedades por acciones, el capital autorizado puede disminuirse sin lle-gar a afectar el capital suscrito, mediante una reforma estatutaria que exige las solemnidades23 y tiene las caractersticas de oponibilidad a que se hizo re-ferencia en el tema de las reformas. El reembolso y la restitucin de capital en las sociedades por acciones (del suscrito y del pagado) no comportan reforma estatutaria; se perfeccionan mediante la cancelacin de acciones o la modifi-cacin del valor nominal de las mismas y, a pesar de lo ordenado en la parte ge-neral (artculos 147 y 162 del C. Co.), no tiene que ser elevado a escritura pblica.

    En las sociedades por cuotas, la disminucin de capital social mediante el reembolso o la restitucin, o por absorcin de prdidas, constituye una

    23 Estableci la Superintendencia de Sociedades, mediante concepto 220-63062 del 16 de diciembre, que solo cuando una operacin de disminucin de capital conlle-ve la restitucin del aporte, requerir autorizacin de tal entidad, as:

    En primer trmino es del caso advertir que si bien el legislador en el artculo 145 del Cdigo de Comercio no distingui si la disminucin implica o no un reembolso de aportes, se desprende con suma claridad de las medidas impuestas para lograr tal propsito, que la finalidad del legislador al sujetar la respectiva operacin a la autorizacin previa, fue la de proteger la prenda comn de los acreedores y que por lo tanto esta exigencia debe cumplirse en la medida en que tal determinacin im-plique un efectivo reembolso de aportes. As pues, si la disminucin del capital so-cial no implica un efectivo reembolso a favor de los socios, es decir, no se disminuye el activo social como consecuencia de esta reforma, una sociedad comercial sujeta nicamente a inspeccin (artculo 83 de la Ley 222 de 1995) o vigilancia (artculo 84), no requerir la autorizacin previa para tal procedimiento, ni seguir los requisitos establecidos en el artculo 145 del ordenamiento mercantil, basta para el efecto que, de acuerdo al tipo de sociedad, se cumplan los requisitos de qurum y mayoras previstos en la ley o en los estatutos para adoptar reformas estatutarias.

    As mismo, el numeral 7 del artculo 86 de la Ley 222 de 1995 establece que ser fun-cin de la Superintendencia de Sociedades autorizar la disminucin de capital en cualquier sociedad, cuando la operacin implique un efectivo reembolso de aportes.

    El Oficio 220-115720 del 19 de agosto de 2013, proferido por la Superintendencia de Sociedades, define el concepto del efectivo reembolso de aportes y establece que por tal debe entenderse no solo el reintegro a los socios o accionistas del capi-tal aportado, sino toda disminucin de capital que impacte el activo de la sociedad o cree un pasivo.

    Ahora bien, tal Oficio seala igualmente que es posible la capitalizacin de acreencias, con lo cual se traslada del pasivo al capital unas cuentas que en l-timas redundar en una mejora patrimonial de la compaa porque modifica su estructura de endeudamiento, pasando de tener un pasivo a sumar al capital.

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    reforma estatutaria que debe elevarse a escritura pblica; reforma que es consensual en s misma, pero cuya oponibilidad depende de la inscripcin en el Registro Pblico Mercantil.

    2.15 la prenda

    Cualquier clase de bien mueble puede ser gravado con prenda (con o sin tenencia de la cosa24). El contrato de prenda se inscribir en la Oficina de Registro Mercantil correspondiente al lugar que, conforme al contrato, han de permanecer los bienes pignorados, en concordancia con los artculos 1200 y 1210 del Cdigo de Comercio; y pudiendo constar en instrumento privado solo producir efectos en relacin con terceros desde el da de su inscripcin (artculo 1208, C. Co.). En concordancia con el artculo 28, nu-meral dcimo, del Cdigo de Comercio, esta prenda debe ser inscrita en el registro pblico mercantil. Las anteriores formalidades deben ser cumplidas en cuanto a la pignoracin de cuotas sociales, por cuanto la prenda de las acciones se perfeccionar con su sola inscripcin en el libro de registro de accionistas, o libro de acciones. La prenda no conferir al acreedor pren-dario los derechos inherentes a la calidad de asociado, sino en virtud de es-tipulacin o pacto expreso, en concordancia con el artculo 411 del Cdigo de Comercio, perteneciente al rgimen de las sociedades annimas; pero aplicable por remisin a las dems sociedades (excepto a la colectiva), por los vehculos de remisin creados por los artculos 372, 352 y 341 del Cdigo de Comercio. La prenda de acciones nominativas se perfeccionar mediante el registro en el libro de acciones, segn el artculo 410, C. Co. Por lo tanto, la prenda de cuotas sociales se formalizar mediante la inscripcin del res-pectivo contrato de prenda en el registro pblico mercantil, dndose aplica-cin, en lo pertinente, a las normas de remisin de la sociedad annima a las otras compaas aqu sealadas.

    Segn lo anterior, la prenda en el derecho comercial es solemne, y su registro es elemento de oponibilidad. La prenda de acciones y de cuotas en

    24 La Ley 1676 de 2013 (Ley de Garantas Mobiliarias) cambi radicalmente la con-cepcin tradicional que se tena sobre las garantas reales, dentro de aquella, la prenda era la ms utilizada para bienes muebles.

    el derecho societario es tambin solemne, pero el registro en la cmara de comercio respectiva, o en el libro de accionistas, es constitutivo, como ele-mento de perfeccionamiento o validez (artculo 410, C. Co.).

    En principio (artculo 411, C. Co.), por la naturaleza del contrato, el dere-cho real de prenda no confiere al acreedor derechos inherentes a la calidad de accionista, como seran los derechos polticos y los econmicos; por lo tanto, el acreedor prendario no tiene derecho a percibir dividendos, ni su-mas por reembolso de capital, ni valores por remanentes en la liquidacin, ni puede votar en las asambleas. A menos que existiere estipulacin o pacto expreso en el documento de prenda. El escrito o documento en que cons-te el correspondiente pacto ser suficiente para ejercer ante la sociedad los derechos que se confieren al acreedor, de donde se colige que el contrato de prenda de acciones o de cuotas sociales es solemne, ya que debe cons-tar por escrito, y que el derecho real de prenda se perfecciona mediante el registro en el libro de acciones (artculo 410, C. Co.). Es vlida la estipulacin de otorgar al acreedor prendario derechos polticos y econmicos que, en principio, podra reservarse el accionista deudor25.

    2.16 el embargo

    Las acciones y las cuotas sociales, como valores patrimoniales intangibles con contenido econmico que son, pueden ser sometidas a esta medida cautelar. Las acciones pueden ser objeto de embargo, el cual se extender al dividendo correspondiente, y podr limitarse solo a este. El embargo de las acciones se consumar mediante anotacin en el libro de acciones, en cumplimiento de orden del juez para que la sociedad retenga y ponga a

    25 El Consejo de Estado, mediante Sentencia nmero 18788 del 10 de septiembre de 2014, estableci que un acreedor prendario, a quien el deudor-socio haba cedido los derechos econmicos de sus cuotas de inters social, estaba facultado para percibir en calidad de dividendos los ingresos que habra de recibir el socio por la reparticin de las utilidades de la mencionada compaa. En tal sentido, si el dividendo fuere decretado como no gravado en cabeza del socio y la sociedad lo pagare al tercer acreedor por el hecho de estar tal prenda inscrita en el libro de registro de socios, el ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional sera percibido como tal por el acreedor prendario.

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    su disposicin las cantidades respectivas. El embargo de las cuotas sociales est sometido a registro mercantil, tal como lo ordena el numeral 8 del art-culo 28 del Cdigo de Comercio, ya que si la cesin de cuotas est sometida a inscripcin, as debe estarlo tambin el embargo de las mismas.

    Sobre el tema de embargo y secuestro de acciones y cuotas sociales, pronunciamientos recientes de la Superintendencia de Valores han estable-cido claridad sobre los derechos que el embargante tiene con relacin a los bienes sometidos a la medida cautelar. En oficio de fecha 25 de marzo de 2004 (Familia S. A.), la Superintendencia dispuso, entre otras cosas, que:

    El acto jurisdiccional del embargo es una medida cautelar que tie-ne por objeto colocar un bien fuera del comercio, e implica el ejer-cicio de un derecho real del embargante, pero en ningn evento constituye ttulo traslaticio de dominio.

    Por tratarse de una medida cautelar sujeta al posterior fallo del juez competente, su efecto se circunscribe a inmovilizar el bien en el mundo del negocio jurdico, haciendo que exista objeto ilcito en la enajenacin o gravamen del bien embargado mientras est afectado con la medida, segn lo previsto por el artculo 1521 del Cdigo Civil.

    A su vez, el secuestro es una medida cautelar a travs de la cual el juez que conoce del respectivo proceso dispone el depsito de una cosa que se disputan dos o ms individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisin a su favor, segn lo previsto por el artculo 2273 del Cdigo Civil, y cuyo efecto es la prdida de la tenencia del bien por parte de su propietario.

    El secuestro se puede denominar complementario cuando acta como medida adicional a la del embargo, caso en el cual complementa y perfecciona al primero. Si el secuestro no perfec-ciona y no complementa un embargo se denomina autnomo.

    En atencin a su naturaleza de medida cautelar, las figuras de embargo y secuestro tienen como fin asegurar el cumplimiento de un eventual fallo adverso al titular del bien, y no constituyen ttulo ni modo de transferir la propiedad.

    En todo caso, el decreto y prctica de dichas medidas debe sujetarse a las normas propias del respectivo proceso, y no pue-de exceder el lmite del derecho que se reclama, ni hacerse valer

    fuera del mbito del proceso en que se decretan, de forma tal que con ocasin de ellas no se pueden afectar los derechos de su titu-lar ms all de los efectos propios de cada una.

    As las cosas, el decreto y prctica del embargo y secuestro que se profiera sin sujecin a las normas propias de cada juicio, o que exceda el lmite del derecho que se pretenda proteger o los efectos propios de cada medida, podr ser controvertida por las partes dentro del proceso respectivo, a travs de los recursos y de-ms medios de contradiccin que otorgue la ley para el efecto.

    En este orden de ideas, se concluye que ninguna de las dos figuras tiene el efecto de transferir el dominio del bien sobre el cual recaen, ni implica para su titular la prdida de los derechos derivados de la propiedad, razn por la cual el hecho de que las ac-ciones de una sociedad annima se encuentren sujetas a embar-go y secuestro, no faculta al secuestre para ejercer en nombre del titular los derechos que se derivan de la propiedad del ttulo valor, pues su funcin se circunscribe a tener en custodia los bienes que se le entreguen, de conformidad con lo previsto por el artculo 683 del Cdigo de Procedimiento Civil.

    Lo anterior implica que, pese a la medida cautelar que recae sobre las acciones, su titular o titulares siguen siendo los nicos legitimados para ejercer los derechos que de esa condicin se des-prenden, sin que el secuestre pueda pretender suplantarlos para tal efecto, a menos que cuente con poder otorgado por los propie-tarios de las acciones para tal efecto.

    Desde el 19 de marzo de 2004, la misma Superintendencia absolvi la consulta planteada, de la siguiente forma:

    Procede la medida preventiva de secuestro de acciones nomi-nativas, aunque la misma medida cautelar era solo aplicable a las acciones al portador que fueron abolidas (derogadas tcita-mente del Cdigo de Comercio) por la Decisin 24 del Acuerdo de Cartagena, que estableci que el capital de las sociedades anni-mas en Colombia solo podra estar constituido por acciones nomi-nativas (Decreto 1990 de 1973)?

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    Para absolver su consulta, resulta del caso traer a colacin lo dispuesto en el artculo 415 del Cdigo de Comercio y en el nume-ral 6 del artculo 681 del Cdigo de Procedimiento Civil. La primera de las normas en cita establece lo siguiente:

    El embargo de las acciones nominativas se consumar por inscripcin en el libro de registro de acciones, mediante orden es-crita del funcionario competente. El de las acciones al portador, mediante secuestro de los ttulos respectivos.

    Por su parte, el numeral 6 del artculo 681 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que el embargo:

    [] de acciones en sociedades annimas o en comandita por ac-ciones, bonos, certificados nominativos de depsito, unidades de fondos mutuos, ttulos similares, efectos pblicos nominativos y ttulos valores a la orden, se comunicar al gerente, administra-dor o liquidador de la respectiva sociedad o empresa emisora, o al representante administrativo de la entidad pblica o a la entidad administradora, segn sea el caso, para que tome nota de l, de lo cual deber dar cuenta al juzgado dentro de los tres das siguien-tes, so pena de incurrir en multa de dos a cinco salarios mnimos mensuales. El embargo se considerar perfeccionado desde la fe-cha de recibo del oficio y a partir de esta no podr aceptarse ni autorizarse transferencia ni gravamen alguno.

    El de acciones, ttulos, bonos efectos pblicos, ttulos valores y efectos negociables, a la orden y al portador, se perfeccionar con la entrega del respectivo ttulo al secuestre [].

    Como es de pblico conocimiento, en Colombia no es posible que las empresas expidan acciones al portador. En efecto, por virtud de lo dispues-to en la Decisin 24 del Acuerdo de Cartagena (norma supranacional que suspende la aplicacin de lo dispuesto en el Cdigo de Comercio), el capital de las sociedades annimas colombianas solo puede estar constituido por acciones nominativas.

    Lo anterior pone de presente que lo dispuesto en los artculos en cita, en relacin con el secuestro de las acciones al portador, no se encuentra vigente

    y, en esa medida, es un imposible jurdico pretender secuestrar acciones en Colombia. En este punto valga decir que no existiendo en la actualidad ac-ciones al portador, de suyo se sigue que no es posible dar aplicacin a lo dispuesto en la disposicin en mencin en relacin con el secuestro.

    Tratndose de acciones nominativas, asunto sobre el que versa la con-sulta, la ley establece que la medida cautelar aplicable a las mismas es el embargo (no el secuestro), el cual se perfecciona con la inscripcin de la res-pectiva orden Judicial en el libro de registro de accionistas.

    Conforme a lo dispuesto en la norma en cita, es indiscutible que sobre las acciones nominativas no es posible, conforme a derecho, que se ordene la aprehensin de las acciones nominativas ni mucho menos que se nombre a un secuestre para que ejerza los derechos polticos.

    El Superintendente de Valores delegado para Emisores agreg, el 30 de marzo de 2004 (asunto: 20043-1099), que:

    Debe informarse a la Bolsa de Valores de Colombia sobre el embar-go de las acciones. 2. En concordancia con lo expuesto a lo largo de este oficio, los miembros de junta directiva y los representantes legales suplentes, accionistas cuyas acciones han sido embarga-das, por el solo hecho no quedaran inhabilitados para ejercer sus cargos, pues el embargo nicamente restringe los derechos eco-nmicos de sus titulares, y en medida alguna impone restriccin sobre los derechos polticos de los accionistas, ni sobre sus cali-dades personales. 3. Finalmente, el hecho de que algunas de las acciones de la sociedad estn embargadas no inhabilita a la socie-dad para efectuar reformas estatutarias ordinarias o especiales.

    2.17 la anticresis

    Las normas que regulan este contrato en el Cdigo de Comercio son muy parcas; por lo tanto, debe darse cabida a la aplicacin por remisin de las normas del Cdigo Civil (artculo 2, C. Co.).

    De todas maneras, en el artculo 1221 del Cdigo de Comercio se esta-blece que el contrato de anticresis es real y se perfecciona con la entrega de la cosa. Por lo tanto, la anticresis de acciones comportar la entrega de

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    los ttulos, y la anticresis de las cuotas sociales comportar la transferencia de la titularidad de las mismas a favor del acreedor anticrtico. El artculo 413 del Cdigo de Comercio, perteneciente a la regulacin de las sociedades annimas, establece que la anticresis se perfeccionar como la prenda y el usufructo y solo conferir al acreedor el derecho de percibir las utilidades que correspondan a dichas acciones a ttulo de dividendo, salvo estipulacin en contrario. Tal como se analiz en la prenda, el contrato de anticresis, por lo tanto, es solemne, y el respectivo registro confiere validez, y no da mera publicidad u oponibilidad.

    La anticresis se extiende a las cuotas sociales en las compaas de res-ponsabilidad limitada y comanditarias simples, y a las acciones en las coman-ditarias por acciones, en virtud del efecto de contagio que se deriva de las re-misiones consagradas en los artculos 372, 352 y 341 del Cdigo de Comercio.

    Por medio de la anticresis civil, un deudor le entrega al acreedor una finca raz para que se pague con sus frutos (artculo 2458 y ss.). Dicho bien puede pertenecer al deudor o a un tercero que consienta en ella, y se per-feccionar solo con la tradicin del inmueble. No constituye este contrato, por s mismo, un derecho real. Constituye un mecanismo civil para extinguir deudas y obligaciones, y los intereses de esta podrn imputarse o compen-sarse con los frutos que genere la cosa dada en anticresis.

    El derecho comercial estipula que la anticresis puede recaer sobre toda clase de bienes y que se perfecciona con la entrega (artculo 1221 y ss., C. Co.). Se establece la anticresis, principalmente, para contratos relacionados con establecimientos de comercio (Arts. 533 y 1224); y reitera que dicho contrato no constituye un derecho real, y que, por lo tanto, no limita ni desune el de-recho de propiedad.

    En materia societaria, el Cdigo de Comercio, en su artculo 413, estable-ce que la anticresis de acciones se perfeccionar como la prenda y el usu-fructo y solo conferir al acreedor el derecho de percibir las utilidades que correspondan a dichas acciones a ttulo de dividendo, salvo estipulacin en contrario. Al establecerse que la anticresis de acciones se perfecciona como la prenda, vale plantear si se est refiriendo la norma a la prenda de acciones (que segn el artculo 1204, C. Co., se perfecciona con el registro en el libro de accionistas) o a la prenda comercial (que segn el artculo 410, C. Co., se per-fecciona por el acuerdo, pero la oponibilidad surge a partir del registro). Por versar ambos contratos sobre acciones, es ms procedente la interpretacin

    mediante la cual la anticresis de acciones se perfecciona como la prenda de acciones, es decir, mediante la inscripcin en el libro de registro. Lo ante-rior implica que el registro en la anticresis de acciones es constitutivo y no declarativo, es decir, que a partir de este se perfecciona el contrato y nacen derechos y obligaciones, y no simplemente se reconoce una situacin que debe ser respetada por terceros.

    Ya que la anticresis no genera un desmembramiento de la propiedad, este mecanismo ha entrado en desuso y es contraproducente su utilizacin en el trfico mercantil moderno, toda vez que implica efectivamente regis-trar una limitacin del dominio (los dividendos sern encaminados al pago del crdito que gener la anticresis), mientras que existen muchas otras formas contractuales que, sirviendo para el mismo fin, no implican el re-gistro. As pues, resulta vlido estipular, por ejemplo, que el deudor allegar una carta al representante legal de la sociedad, en que se determine que los dividendos debern ser consignados en una cuenta bancaria especfica a nombre del deudor. De esta forma se evita registrar la anticresis en el libro de accionistas y se cumple el fin contractual, el cual es que la renta de las acciones sea aplicable al pago de un crdito.

    2.18 la fiducia

    Del fiduciante, o fideicomitente a favor del fiduciario, se produce una verda-dera transferencia de la titularidad del dominio de las acciones o cuotas so-ciales, segn lo establecido en el artculo 1226 del Cdigo de Comercio. Por lo tanto, en desarrollo del contrato de fiducia, todo lo dicho sobre traspaso de cuotas sociales y de acciones, y de validez y de oponibilidad de los mismos, puede aplicarse a esta regulacin contractual26.

    26 El artculo 123 de la Ley 1116 de 2006, modificado por el artculo 41 de la Ley 1429 de 2010, establece que los contratos de fiducia mercantil con fines de garanta que consten en documento privado debern inscribirse en el Registro Mercantil de la Cmara de Comercio con jurisdiccin en el domicilio del fiduciante, sin perjuicio de la inscripcin o registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, deba hacerse conforme a la ley.

  • 408 409El registro mercantil y las sociedadesel registro mercantil en colombia

    2.19 el usufructo

    Como contrato tpico, el usufructo comercial no existe. Pero el de acciones (y de cuotas sociales por remisin) est especficamente mencionado (si no regulado institucionalmente) por el Cdigo de Comercio. Sin embargo, aplicando las normas de residualidad validadas por el artculo segundo del Cdigo de Comercio, los contratos civiles tienen aplicacin tambin para efectos mercantiles, si no pudieron regularse conforme a la especialidad de las normas comerciales consagradas en el artculo primero.

    Segn el artculo 823 del Cdigo Civil, el derecho de usufructo es un derecho real, que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueo si la cosa no es fungible []. En concordancia con la sentencia de casacin de la Corte Suprema de Justicia (julio 7 de 1971), es claro que la ley considera al usufruc-tuario como mero tenedor frente al nudo propietario, atribuyendo a este la posesin de los bienes, de manera que el nudo propietario es poseedor de las cosas dadas en usufructo y ejerce esa posesin por conducto del usufruc-tuario. El usufructo puede constituirse convencionalmente, mediante acto entre vivos, y, tratndose de acciones o cuotas sociales, correspondera al usufructuario gozar de los beneficios econmicos y polticos que se derivan de las acciones o cuotas, cuya nuda propiedad contina siendo de su titular. Por tratarse de un derecho real, el registro es constitutivo y, adicionalmente, se requiere de la entrega de los documentos que acreditan la calidad de so-cio o de accionista, en este caso, de los ttulos accionarios.

    Por el artculo 412 del Cdigo de Comercio, de acuerdo con la naturaleza del usufructo, este conferir todos los derechos inherentes a la calidad de accionista, por lo que, a menos que exista estipulacin expresa en contra-rio, los derechos econmicos y polticos del nudo propietario corresponden por ley al usufructuario, sin que medie apoderamiento o representacin. Por lo tanto, en concordancia con esta norma, el usufructuario asume la posicin del titular de las acciones, para, por mandato de la ley, ejercer sus derechos, entre ellos los polticos27. De donde puede concluirse que la restriccin al de-recho de participar en la Asamblea de Accionistas, incluida en el artculo 185

    27 En Sentencia del 12 de diciembre de 1991, C. P. Dr. Jaime Abella Zrate, el Consejo de Estado reconoci que el usufructuario poda recibir, en calidad de dividendo

    del Cdigo, no se extiende al usufructuario, por cuanto este est ejerciendo los derechos del nudo propietario, por expresa disposicin legal, y no ha-bilitado mediante un apoderamiento. El contrato de usufructo es solemne pues exige escrito o documento en el cual, entre otras clusulas, puede dejarse constancia de las reservas de derechos que conserva para s el nudo propietario, entre las cuales se contempla el poder representar directamen-te las acciones, caso en el cual no podra el usufructuario, ni como titular del derecho real de usufructo, ni como apoderado del nuevo propietario, actuar como delegado del accionista, si tiene la calidad de administrador o de em-pleado de la sociedad.

    Salvo los casos de representacin legal, los administradores y emplea-dos de la sociedad no podrn representar [...] acciones distintas de las propias [...], ni sustituir los poderes que se les confieran. Este artculo 185 del Cdigo de Comercio debe entenderse, entre otras, de una de estas dos maneras:

    Se trata de la representacin y vocera en los rganos de direccin, derivada de los poderes que se les confieran en desarrollo del contrato de mandato o de representacin. De ser as, el usufruc-tuario es titular del derecho a gozar de todos los derechos eco-nmicos y polticos derivados de la accin o cuota. Por lo tanto, comparece ante las asambleas o juntas de socios sin necesidad de que el nuevo propietario le otorgue un poder, por lo que esta restriccin sera inaplicable.

    O que se trate de que en ningn caso, a excepcin de la repre-sentacin legal, el titular de las acciones puede actuar a travs de alguien que tenga la calidad de administrador o empleado de la sociedad. En este evento, y bajo esta interpretacin, la restriccin se aplicara, ya que el usufructuario no es el titular de la nuda pro-piedad, y esas acciones no son propias del usufructuario sino del nudo propietario.

    (con las prerrogativas propias del tratamiento tributario de los mismos), los frutos civiles de las acciones sometidas a usufructo.

  • 410 411El registro mercantil y las sociedadesel registro mercantil en colombia

    2.20 la conversin

    Mediante esta figura compleja, una persona jurdica se extingue y adopta otra fisonoma corporativa, evitando la solucin de continuidad de sus ne-gocios y de su empresa. La conversin se menciona en los artculos 77 y 81 de la Ley 222 de 1995, adaptndola a la situacin en que una sociedad queda con un solo asociado (sociedad a Empresa Unipersonal) o de que una em-presa unipersonal pluraliza el nmero de sus socios (E. U. a sociedad28). Estas situaciones se prevn por el legislador societario as:

    Cuando la sociedad se disuelva por la reduccin del nmero de so-cios a uno, podr, sin liquidarse, convertirse en empresa uniperso-nal []. En este caso, la empresa unipersonal asumir, sin solucin de continuidad, los derechos y obligaciones de la sociedad disuel-ta. [Y] cuando por virtud de la cesin o por cualquier otro acto jur-dico, la empresa llegare a pertenecer a dos o ms personas, deber convertirse en sociedad comercial []. La nueva sociedad asumir, sin solucin de continuidad, los derechos y obligaciones de la em-presa unipersonal.

    La decisin de conversin de sociedad a empresa unipersonal corres-ponde ser tomada al nico asociado, pues, a falta de pluralidad, la sociedad unipersonal carece de rgano de direccin (asamblea de accionistas o junta de socios, segn corresponda), que es, por esencia, colegiado.

    La transformacin es diferente a la conversin, en su naturaleza, efectos y consecuencias. Cuando una sociedad mercantil adopta y acoge otro tipo de compaa comercial la transformacin no producir solucin de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurdica, ni en sus actividades ni en su patrimonio; por lo tanto, la personalidad jurdica se mantiene sin mo-dificacin, la empresa contina sin alteraciones, y no se modifica su estatus tributario (mismo NIT, y continuacin de las obligaciones fiscales sustanciales y formales); derechos y obligaciones (ciertos y contingentes) se mantienen bajo

    28 Esto era de gran relevancia antes de que existieran las sociedades annimas uni-personales (S. A. U.) y las sociedades por acciones simplificadas (S. A. S.), que admi-tan ser constituidas por un solo accionista.

    la nueva forma, porque lo cambiado es solo el uniforme o la careta de un mis-mo actor. La conversin, por el contrario, supone la terminacin de un sujeto de derecho y la iniciacin o creacin de otro nuevo; el primero se extingue (diso-lucin sin liquidacin) para dar paso al segundo, que nace por constitucin. No obstante la clara solucin jurdica de continuidad, el negocio y la empresa (con los derechos y obligaciones que conforman su patrimonio) se mantienen, por una gracia del legislador que desea privilegiar la transicin evitando la liquida-cin de la persona jurdica original que preceda a la que permanecer. De ser as, la persona anterior desaparece y la receptora del patrimonio se constituye, tenindose que cumplir con la obligacin formal de cancelar el NIT de la pri-mera y, mediante el diligenciamiento del RUT, obtener el de la segunda. Sin ser transformacin, tributariamente existe una cierta similitud con la escisin y fusin (artculo 14 (1-2), Estatuto Tributario29), limitada, ciertamente, al imputar derechos y obligaciones de la entidad extinguida a favor y en contra de la nue-va persona jurdica, sin que la extensin alcance (por su significado restrictivo) a eliminar o desconocer los efectos tributarios de la enajenacin.

    2.21 la disolucin

    La disolucin proveniente de la decisin de los asociados se sujetar a las reglas previstas para las reformas del contrato social (artculo 219, C. Co.); por lo tanto, la disolucin es consensual, pero la escritura pblica30 en la cual ha de constar solo ser oponible frente a terceros con la inscripcin en el registro pblico mercantil31. El mismo artculo, en su inciso tercero, establece

    29 A partir de la expedicin de la Ley 1607 de 2012, debe entenderse que las referencias a estos artculos se extienden a las disposiciones contenidas en los artculos 319-3 a 319-9.

    30 Comercio, que estableca que cuando la disolucin proviniere de causales diferentes al vencimiento del lapso social, los asociados deberan declarar disuelta la sociedad por ocurrencia de la causal respectiva y dar cumplimiento a las formalidades exigidas para las reformas del contrato social. As pues, el mencionado artculo de la Ley 1429 de 2010 estableci que cuando la disolucin requiera de declaracin por parte de la asamblea general de accionistas o de la junta de socios, los asociados, por la mayora establecida en los estatutos o en la ley, debern declarar disuelta la sociedad por ocu-rrencia de la causal respectiva e inscribirn el acta en el Registro Mercantil.

    31 La Ley 1727 de 2014, por medio de la cual entre otras se fijan normas para el forta-lecimiento de la gobernabilidad y el funcionamiento de las cmaras de comercio,

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    que cuando la disolucin provenga de la decisin de autoridad competente (Superintendencia, Juez o Tribunal Arbitral), se registrar copia de la corres-pondiente providencia, en la forma y con los efectos previstos para las refor-mas del contrato social; de donde se deriva que esta otra causal de disolu-cin solo ser tambin oponible con el registro en la cmara de comercio. Cuando la disolucin provenga de causales distintas, tales como: vencimien-to del trmino, imposibilidad de desarrollar la empresa social, terminacin de la empresa, extincin de la cosa cuya explotacin constituye su objeto, reduccin del nmero de asociados a menos del mnimo requerido en la ley, o el aumento del nmero de asociados que exceda el lmite mximo fijado en la ley (las causales contempladas en el contrato de sociedad y las dems causales establecidas en la ley en relacin con las diferentes formas de so-ciedad que regula el Cdigo de Comercio); los asociados debern declarar disuelta la sociedad mediante escritura pblica y darn cumplimiento a las formalidades exigidas para las reformas del contrato social. Razn por la cual estas otras causales tambin sern oponibles frente a terceros, solo con el registro de la escritura de declaracin de existencia de la causal. Tal vez ex-ceptuando la del numeral primero del artculo 218 del Cdigo de Comercio, que se refiere al vencimiento del trmino previsto para su duracin en el contrato si no se prorroga vlidamente antes de su expiracin32, pues este acaecimiento de la fecha de vencimiento, de la cual se deriva el decaimiento de la existencia de la compaa, aparecer en el certificado que expida la cmara de comercio, adquiriendo, por su misma ocurrencia (y sin necesidad de declaracin), oponibilidad frente a terceros con el registro33.

    estableci, en su artculo 31 (1) que las sociedades comerciales y dems personas jurdicas que hayan incumplido la obligacin de renovar la matrcula mercantil o el registro, segn sea el caso, en los ltimos 5 aos, quedarn disueltas y en estado de liquidacin. Esto, en opinin del coautor, es inconstitucional por violar el art-culo 333 de la Constitucin Poltica (derecho a libertad de empresa), pues se est sancionando la existencia de una deuda civil con la prohibicin de desarrollar un derecho constitucional.

    32 Solo a partir de la promulgacin de la Ley 1014 de 2006 y, posteriormente, de la Ley 1258 de 2008, pudo evitarse incurrir en esta causal de disolucin, puesto que al amparo de dichas leyes, era posible pactar que las sociedades tuvieren un lapso social indefinido o indeterminado.

    33 Segn lo estableci por el artculo 24 de la Ley 1429 de 2010, para todas las socie-dades, el plazo para enervar las causales de disolucin que puedan ser objeto de

    2.22 la reconstitucin34

    Independientemente de los nombres que la doctrina asigne a cualquiera de estos dos fenmenos de extensin de la operacin corporativa, el Cdigo de Comercio contempla (en los artculos 180 y 250) dos modalidades que permiten mantener la empresa (y las operaciones de la compaa disuelta) mediante el mecanismo de la constitucin de una sociedad continuadora de la que se extingue35. Segn la primera norma citada, podr formarse

    una nueva sociedad para continuar los negocios de una sociedad disuelta, siempre que no haya variaciones en el giro de sus activi-dades y negocios, y que la operacin se celebre dentro de los seis meses siguientes a la fecha de disolucin, [y con la segunda] por acuerdo de todos los asociados podr prescindirse de hacer la li-quidacin [] y constituir, con las formalidades legales, una nueva sociedad que contine la empresa social.

    Esas disposiciones garantizan el mantenimiento de la empresa so-cial como negocio en marcha, producindose la extincin de la sociedad

    esta medida ser de 18 meses. Esta norma derog tcitamente el artculo 35 de la Ley 1258 de 2008 que estableca que tal plazo era de 6 meses, salvo para el enerva-miento de la causal de disolucin por prdidas, cuyo plazo sera de 18 meses.

    34 No debe confundirse la figura de la reconstitucin con la de la reactivacin. Esta ltima fue introducida al ordenamiento jurdico por el artculo 29 de la Ley 1429 de 2010, segn este, [] podr, en cualquier momento posterior a la iniciacin de la liquidacin, acordar la reactivacin de la sociedad o sucursal extranjera, siempre que el pasivo externo no supere el 70 % de los activos sociales y que no se haya iniciado la distribucin de los remanentes a los asociados.

    35 Mediante Oficio N.o 220-084968 del 19 de junio de 2009, la Superintendencia de Sociedades aclar su posicin respecto de las figuras de fusin impropia y recons-titucin de sociedades indicando que ambas constituyen fenmenos societarios diferentes. Estableci que mientras que a la fusin impropia le son aplicables las normas de la fusin (mayoras para la fusin o disolucin anticipada, derecho de retiro, citacin, convocatoria, etc.) y tiene un trmino perentorio de 6 meses para llevarse a cabo, la reconstitucin es una forma irregular de poner fin a una liqui-dacin, que presupone una decisin unnime de hacerlo, no hay derecho de retiro, y aplican por remisin algunas normas sobre fusin. Adems, en este ltimo fenmeno no existe lmite temporal para reconstituir.

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    disuelta, cuyos negocios pasan a ser de una nueva sociedad que, en virtud de esta reconstitucin, debe cumplir con todos los requisitos de una socie-dad mercantil. Por lo tanto, a la extincin de la disuelta se aplica lo mencio-nado a continuacin en este mismo trabajo; y para la formacin de la nueva compaa son aplicables los principios derivados de la constitucin, ya que si bien no hay solucin de continuidad en los negocios, s la hay en la persona-lidad jurdica y en la entidad de su titular; y como la sociedad se disuelve sin liquidarse, desapareciendo del escenario jurdico, es sustituida por una nue-va compaa. De todas maneras, deber contar con los mismos asociados de la extinguida, quienes conservarn sus mismos porcentajes en el capital.

    2.23 la extincin

    Esta figura de la extincin societaria no est regulada como tal en el Cdigo de Comercio, pero su presencia s se percibe en algunos fenmenos societa-rios mencionados por la ley mercantil. La extincin da origen a una emigra-cin patrimonial (total o parcial), como un conjunto agregado de activos y de pasivos a terceros. Hay extincin en la sociedad que se escinde mediante un proceso de escisin total (por creacin y por absorcin); en la fusin por crea-cin se extinguen las sociedades intervinientes en el esquema de fusin; en la reconstitucin de los artculos 180 y 250 del Cdigo de Comercio hay extin-cin de la sociedad disuelta, y en la conversin de los artculos 77 y 81 de la Ley 222/95 hay extincin de la sociedad que se convierte en empresa unipersonal y de la empresa unipersonal que se convierte en sociedad. Puede que estos no sean los nicos casos de extincin presentes en el rgimen societario colom-biano, pero s son los ms visibles y bien vale la pena que sean destacados.

    La extincin es una forma de muerte corporativa sbita e instantnea, que por su propia naturaleza excluye el proceso liquidatorio, pues el patrimo-nio de la sociedad extinguida no pasa mediante adjudicacin de remanentes a sus asociados, sino que migra a otro ente que le sustituye jurdicamente. Es as como, en la fusin, el patrimonio de las fusionadas pasa al de la absorben-te o a la que se crea. En la escisin, el de la escindida (por escisin total) pasa a ser parte del patrimonio de las beneficiarias absorbentes o del patrimonio de las que se crean. En la reconstitucin, el patrimonio de la disuelta se traslada para conformar el de la reconstituyente. Y en la conversin, el patrimonio de

    la sociedad o empresa unipersonal pasa a ser el de la empresa unipersonal o sociedad en la cual se sustituye.

    Esta extincin se deriva de la solemnizacin del fenmeno del cual pro-viene, el que deber estar revestido de las formalidades establecidas en la ley. Por lo tanto, emana de la fusin, escisin, reconstitucin o conversin; todas las cuales constituyen una reforma estatutaria solemne, vertida a es-critura pblica para efectos de validez, y que deber inscribirse en el Registro Mercantil para que produzca efectos erga omnes.

    2.24 el retiro

    El retiro es la ruptura del vnculo societario promovida por un asociado. El retiro del socio de una sociedad por cuotas comporta reforma estatutaria, y se regir por la regulacin de este tema analizada en el presente documen-to; esto es, que es consensual (basta el acuerdo para su eficacia frente a las partes), pero solo ser oponible cuando se registre la escritura de retiro y la consecuencial disminucin de capital. En las sociedades por acciones, el re-tiro de un accionista no modifica los estatutos, y la disminucin del capital no es reforma estatutaria.

    Ese acuerdo sobre desvinculacin, vlido desde que se conviene, pro-duce efectos frente a la sociedad desde el momento en que se reciba la co-municacin escrita del socio, y frente a terceros desde su inscripcin en el Registro Mercantil o en el libro de registro de accionistas (artculo 14, Ley 222/95). En este artculo, como en lo sealado en el tema referente a la ce-sin de cuotas, se distingue entre terceros absolutos, y un tercero relativo y cercano, como lo es la sociedad misma. Frente a la sociedad, que no hace parte del convenio del retiro, la desvinculacin es oponible desde que se re-cibe la comunicacin escrita del recesante. Frente a los terceros, y aun frente a los mismos asociados distintos del recedente, el retiro produce oponibili-dad desde su inscripcin en el Registro Mercantil (en las sociedades por cuo-tas) o en el libro de registro de accionistas (en las sociedades por acciones).

    El derecho de retiro (o de receso) fue incorporado expresamente en la re-gulacin positiva societaria, a travs de la Ley 222 de 1995; infortunadamente, de manera tan restringida y limitada, que ha hecho que tal derecho se con-vierta prcticamente en una ilusin efmera: ms en una discusin virtual que

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    en una efectiva garanta y proteccin a los minoritarios. De acuerdo con el artculo 14 de la mencionada Ley, los asociados podrn retirarse de la compa-a siempre y cuando se produzcan los siguientes requisitos indispensables: i) Que se haya aprobado una fusin, escisin o transformacin, y ii) que como consecuencia de dichas decisiones se produzca una merma patrimonial o un incremento en la responsabilidad de los asociados. Tambin se reconoce el retiro cuando se produzca la cancelacin de las acciones en el registro pblico que manejan la Bolsa de Valores y la Superintendencia de Valores. De no pro-ducirse una de estas situaciones, el asociado no puede promover la ruptura del vnculo societario que le ata a la compaa, no obstante que la actitud de la sociedad misma y de los asociados mayoritarios haya sido ostensiblemente hostil, y le haya causado perjuicios o pueda causrselos hipotticamente.

    El retiro se perfecciona o instrumenta mediante las frmulas propues-tas por los artculos 14-16 de la Ley 222 de 1995; o por la cesin, la adquisicin por parte de la misma compaa, o la liquidacin parcial. En s mismo, el reti-ro no es reforma estatutaria; no tiene que estar elevado a escritura pblica, ni est sometido a registro. Los mecanismos, instrumentos o procedimien-tos mediante los cuales va a materializarse el derecho de receso s estn regulados por cada uno de los fenmenos correspondientes, dependiendo del escogido para permitir la desvinculacin del asociado. Es as como la adquisicin de las propias acciones por parte de la compaa, si esta posee utilidades o reservas aplicables a tal fin (artculos 396 y 417 del Cdigo de Comercio), no es reforma estatutaria ni es susceptible de registro; como s lo es la adquisicin de cuotas sociales por parte de la compaa. El traspaso de acciones, que instrumenta o efectiviza el receso del accionista, se realiza me-diante el simple mecanismo de endoso de los ttulos, tal como se mencion en el punto correspondiente. La cesin de cuotas s es solemne y deber es-tar inscrita en el Registro Mercantil para su oponibilidad frente a terceros. El reembolso de cuotas y acciones (que conlleva una liquidacin parcial del patrimonio social) comporta una reforma estatutaria.

    Pero la decisin del recesante minoritario que intenta romper el vnculo societario con la compaa, por s misma, no es una decisin corporativa y no est sometida a solemnidad alguna o a registro. Tal determinacin es el deto-nante de un procedimiento que puede culminar en su desvinculacin y que, en concordancia con las solemnidades y requisitos del especfico procedimiento implementado, deber cumplir con lo establecido por la ley al respecto.

    2.25 la exclusin

    Mediante la exclusin, se produce hostilmente la ruptura del vnculo jur-dico y econmico que ha atado al asociado minoritario con la compaa. La exclusin es siempre una decisin belicosa, adoptada por el mayoritario con el fin de prescindir de la participacin del socio minoritario en los asuntos corporativos. Esta figura est contemplada en dos tipos de compaas36: en la colectiva (Arts. 296-98, C. Co.) se reglamenta como una sancin al aso-ciado indelicado y, por lo tanto, es una institucin reglada, de la cual solo puede echarse mano cuando el socio excluido ha competido directa o in-directamente con la compaa, se ha apropiado de activos de la sociedad, o ha abusado de la razn social. En la sociedad de responsabilidad limitada (artculo 358 (2), C. Co.) se prev la situacin de exclusin, incondicional y sin requisitos ni causales, con lo que se valida para este tipo de sociedades la posibilidad de que el mayoritario rompa la relacin con el minoritario, apro-bando la exclusin de este ltimo, y sin que nada se disponga sobre la in-demnizacin pecuniaria que debe entregarse al excluido, como s se previ en los artculos 15 y 16 de la Ley 222 de 1995 sobre reembolso al socio que se retira. Cuando se decide la exclusin del socio en la sociedad de responsa-bilidad limitada, se producen dos reformas estatutarias consecuenciales y concomitantes: el cambio en los socios y la disminucin del capital social producto del necesario reembolso que debe producirse a favor del excluido, y que, ms que reembolso de capital, es un reembolso de las cuotas sociales, del mismo que ha sido previsto en el artculo 16 de la Ley 222 de 1995, al que se ha hecho referencia aqu en lo relacionado con la liquidacin parcial.

    2.26 la liquidacin

    Las sociedades desaparecen por extincin (ver lo pertinente) o por liquida-cin. La liquidacin es un proceso bsicamente econmico, que sigue a un suceso o instante fundamentalmente jurdico, que es el de la disolucin.

    36 El artculo 39 de la Ley 1258 de 2008 establece que, en las S. A. S., los estatutos po-drn prever causales de exclusin de accionistas, en cuyo caso deber cumplirse el procedimiento de reembolso previsto en los artculos 14 a 16 de la Ley 222 de 1995.

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    Una vez cancelado o aprovisionado el pasivo externo por el liquidador, se procede a distribuir los remanentes sociales en dinero o en especie, a pro-rrata de las participaciones en el capital, en la proporcin establecida en los estatutos, o de la manera que los mismos asociados acuerden (artculo 247, inc. 1, C. Co.). Culminada la liquidacin, desaparece la persona jurdica. Las cuentas del activo, el pasivo y el patrimonio, que aparecan en la contabili-dad, se llevan a cero mediante el cierre contable, y se procede a la cancela-cin del NIT y a la presentacin de la ltima declaracin tributaria de los im-puestos correspondientes. La liquidacin se perfecciona con el registro del acta aprobatoria del proceso adjudicatorio, en la cual consta la aceptacin de los asociados de la rendicin de cuentas y del trabajo final presentados por el liquidador. El acta se inscribe en el registro pblico mercantil y en to-das las dems oficinas donde deba procederse al registro dependiendo de los bienes entregados en el proceso, como lo seran las oficinas de Registro de Instrumentos Pblicos, la Capitana del Puerto, las oficinas de Trnsito Municipal y la Aeronutica Civil. Cuando se adjudiquen bienes (como los in-muebles), para cuya enajenacin se exijan formalidades especiales (como la escritura pblica), debern estas cumplirse por los liquidadores. La es-critura pblica consiste en la notarizacin de la parte pertinente del acta37. Registrada el acta de liquidacin, queda perfeccionada la tradicin del do-minio de los bienes adjudicados, debiendo el liquidador cumplir con una obligacin post mortem, que consiste en la protocolizacin en una notara del domicilio social del acta, con anexos (artculo 247, inciso 2, C. Co.). Esta protocolizacin para nada incide en la culminacin de la liquidacin, en el perfeccionamiento de la misma ni en la tradicin de los bienes; razn por la cual es un poco inocua y genera gastos legales, pero su realizacin est supervisada por la superintendencia que ejerza la inspeccin y vigilancia de la sociedad que se liquida.

    La liquidacin no es una reforma del contrato ni comporta una modi-ficacin estatutaria, sino que es el desarrollo del proceso de entrega de los remanentes a los asociados, una vez la sociedad haya culminado con sus operaciones econmicas y jurdicas.

    37 El artculo 31 de la Ley 1429 de 2010 estableci que en ningn proceso de liquida-cin privada se requerir protocolizar los documentos de la liquidacin segn lo establecido en el inciso 3 del artculo 247 del Cdigo de Comercio.

    Por tradicin, se ha afirmado que el proceso liquidatorio es siempre to-tal, y que, como abarca el patrimonio de manera ntegra, comprende la de-volucin de la totalidad de remanentes a los asociados, una vez disuelta la sociedad; y conlleva el desaparecimiento de la persona jurdica. No ha exis-tido regulacin positiva sobre reembolsos patrimoniales parciales a los aso-ciados, que corresponden a la situacin inversa de la sed de fortalecimiento patrimonial de las compaas en un momento determinado. Si en la vida corporativa, en ocasiones, la sociedad requiere de sus asociados un esfuerzo financiero mediante el incremento de sus aportes, tambin es comprensible y viable que, por razones de estructura o de operacin, la compaa posea excesos patrimoniales no necesarios, y recursos que no son indispensables para el desarrollo del objeto social; y disponibilidades en exceso, de las re-queridas para su operacin normal, que, simultneamente, se necesiten por parte de los asociados. El artculo 145 del Cdigo de Comercio, con un limita-do alcance, ha venido regulando los reembolsos de capital; pero al referirse el reintegro solo al valor del capital, las bases de las devoluciones son muy limitadas, puesto que no se extienden a sumas que tendran como contra-partida otras cuentas del patrimonio: las reservas, la revalorizacin del patri-monio, la prima en colocacin de acciones38. Se vena sosteniendo, por una

    38 Mediante Oficio 220-007226 del 9 de enero de 2015, la Superintendencia de Sociedades ampli y explic su posicin actual sobre la naturaleza y el tratamiento que ha de dr-sele a la prima en colocacin de acciones.

    Como es sabido, con ocasin de la expedicin de la ley 1607 de 2012, la Superintendencia se vio en la necesidad de examinar su doctrina y profiri as la Circular Externa 200-000008 del 1 de agosto de 2014, donde fij la postura que hoy se encuentra vigente. Segn esta, la prima en colocacin de acciones no es una utilidad (y, por ende, no sigue las reglas de los dividendos ni para su reparto ni para su capitalizacin ni para su aplicacin a prdidas), sino, por el contrario, hace parte del aporte entregado por el socio o accionista a la compaa en virtud de lo establecido en el contrato de suscripcin de acciones. Al ser un aporte, establece la Superintendencia que: a) debe seguir las reglas del capital social para que los socios o accionistas dispongan de esta partida en los mismos trminos del capital social, incluso para aplicarla a prdidas, b) aplicar para la prima las mismas normas mercantiles que son aplicables al capi-tal, dentro de las que se encuentran los artculos 144 y 145 del Cdigo de Comercio (reembolso total o parcial del aporte y disminucin de capital),y c) la prima podr aplicarse a prdidas siempre que la sociedad se encuentre en causal de disolucin, tal como se predica del capital social. Termina concluyendo la Superintendencia que a) el reembolso de la prima afectar a todos los asociados en proporcin a la parti-cipacin en el capital social, salvo pacto estatutario en contrario o decisin unnime

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    parte minoritaria de la doctrina, que ese reintegro patrimonial (parcial, no total) a los asociados es legtimo y lcito, y que no necesariamente conlleva la liquidacin de la compaa. La Ley 222 refuerza un poco esta posicin, al permitir reembolso de las cuotas, acciones o partes de inters como un instrumento que conlleve hacer efectivo el derecho de retiro. El reembolso de las cuotas o acciones es mucho ms extenso, y tiene una mayor trascen-dencia jurdica y econmica que el simple reembolso de capital, pues pre-tende reintegrar al asociado el valor total de lo que este posee en la compa-a, derivado del valor intrnseco de su participacin. Producido el reembolso de las cuotas o acciones, que permite el retiro o la exclusin, la compaa contina como persona jurdica, no obstante haberse roto el vnculo jurdico y econmico con un asociado determinado. Legitimado en la normatividad positiva tal reembolso patrimonial para casos puntuales, queda flotando la posibilidad de que, en efecto, es vlida la liquidacin parcial de lo que corres-ponde a un asociado, o a varios; o de una parte de lo que corresponde a todos los socios o accionistas, sin que esta determinacin tienda a la disolucin y liquidacin de la compaa. Es lo que puede nominarse liquidacin parcial va reembolso de cuotas o acciones, que instrumenta el reintegro de patri-monio (en dinero, en especie, o en ambos) de la compaa a sus asociados; y tal operacin parcial de liquidacin puede realizarse durante la vigencia del contrato, o como mecanismo de agilizacin del proceso liquidatorio, una vez disuelta la compaa. Son figuras un tanto eclcticas y algo heterodoxas, pero dotadas de efectividad, flexibilidad, validez y legalidad, por no oponer-se a ninguna prohibicin legal, y por permitir desatrapar recursos anclados en las compaas; cuyos destinatarios lgicos y oportunos han de ser los asociados, sin en el efecto incendiario e irreversible de precipitar la liquida-cin de la compaa.

    que resuelva cosa distinta y b) el valor de la prima en colocacin de acciones no hace parte del rubro de capital al momento de determinar la causal de disolucin por prdidas.

    -3- el impuesTo de regisTro

    3.1 antecedentes

    El llamado impuesto de Registro y Anotacin se cre por medio de la Ley 39 de 1890, en cuyo artculo 4 se dispuso que: Por los documentos que deben registrarse conforme a la ley, se cobrar un impuesto denominado Derecho de Registro, segn la tarifa siguiente. Posteriormente, la Ley 56 de 1904, mediante la cual se modificaron las tarifas reguladas en el artculo anterior, enumer cada uno de los instrumentos pblicos y privados sujetos a registro o inscripcin, observando lo indicado por los artculos 2652 y 2653 del Cdigo Civil.

    Los artculos 2652 y 2653 establecen que estarn sujetos al registro o inscripcin: (i) los contratos o actos entre vivos, que causen mutacin o tras-lacin de la propiedad de bienes races; (ii) las sentencias definitivas ejecu-toriadas que recayeren en negocios civiles y las decisiones que causen tras-lacin o mutacin de la propiedad de bienes races, o que declaren algn derecho en tales bienes races; (iii) los ttulos constitutivos de hipotecas; (iv) los ttulos constitutivos sobre inmuebles de alguno de los derechos de usu-fructo, uso, habitacin, servidumbres reales y de cualquier otro gravamen; y, generalmente, los ttulos en virtud de los cuales se ponen limitaciones al dominio sobre inmuebles; (v) los testamentos; (vi) las sentencias o aproba-ciones judiciales de la particin de herencia, especialmente las que versaren sobre inmuebles; (vii) las diligencias de remate de bienes races; (viii) los t-tulos de registro de minas; (ix) los ttulos de privilegios; (x) todo documento que se otorgue o que se protocolice por o ante notario; (xi) la cancelacin de todo ttulo que haya sido registrado, (xii) los dems ttulos, actos y docu-mentos respecto de los cuales ordene la ley la formalidad del registro.

    La Ley 39 de 1890, en su artculo 14, exceptu expresamente del grava-men a la Nacin, los departamentos, los municipios y los establecimientos

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    de instruccin pblica y beneficencia, advirtiendo que los particulares que contrataran con tales entidades deban pagar el impuesto que a ellos correspondiere.

    Mediante la Ley 8. de 1909, el impuesto, que antes perteneca a la Nacin, pas a ser propiedad del Departamento, y su tarifa se modific me-diante la Ley 52 de 1920, artculo 1., y fue nuevamente incrementada por la Ley 24 de 1963, que seal la destinacin de tal aumento, para fines de asistencia social preferentemente.

    Mediante la Ley 128 de 1941, artculo 10, se cre una sobretasa del im-puesto, con el objeto de atender los gastos que demandara el funciona-miento de las oficinas seccionales, y el levantamiento catastral y de la carta militar, catastral y agrcola.

    Con el artculo 7 de la Ley 24 de 1963 se previ que: El impuesto de re-gistro y anotacin se seguir pagando en su totalidad a favor de los departa-mentos, intendencias y comisaras donde estn ubicados los bienes inmue-bles objeto de transaccin. Igualmente, se destin un porcentaje del 30 % del impuesto recaudado en Cundinamarca al Distrito Especial de Bogot.

    Los Decretos reglamentarios 2904 de 1966, y 448 de 1968, precisaron cul sera el sujeto activo del impuesto en aquellos casos en que se presen-tara la dualidad de competencia impositiva por dos o ms entidades territo-riales, y, en su artculo 5, seal que cuando el acto o contrato no se refiriera a inmuebles ni a derechos radicados en esta clase de inmuebles, el impuesto deba pagarse en su totalidad en el lugar de otorgamiento del instrumento; y si se trataba de actos judiciales, en el lugar donde se hubiere seguido el juicio.

    En ejercicio de las facultades otorgadas al presidente de la Repblica, por medio de la Ley 8 de 1969, se expidieron, entre otros, los decretos 1250 y 2157 de 1970. Mediante el primero, se regul todo lo concerniente al regis-tro, y se establecieron, en su artculo 2, los actos jurdicos sometidos a dicha formalidad, ratificando el principio general de que estn sometidos a esta formalidad:

    Todo acto, contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitucin, declaracin, aclaracin, adjudicacin, modificacin, limitacin, gravamen, medida cautelar, traslacin o extincin del dominio u otro derecho real principal o accesorio so-bre bienes races, salvo la cesin del crdito hipotecario o prendario.

    En relacin al impuesto de Registro y Anotacin en s, dispuso en su artculo 95 que:

    El impuesto sobre Registro y Anotacin, y la sobretasa de catastro, establecidos en leyes especiales, se causarn por el registro o ins-cripcin de los actos y contratos gravados con ellos. Su liquidacin y recaudo, en cuanto se refiere a las escrituras pblicas, se har directamente por las oficinas que actualmente los realizan, sobre las copias de las escrituras que contengan los actos y contratos, providencias judiciales, administrativas o arbitrales; y los compro-bantes de pago se presentarn ante las oficinas de registro res-pectivas o las correspondientes cmaras de comercio, requisito sin el cual no podrn recibir trmite para su registro o inscripcin.

    El Decreto1250 de 1970, en su artculo 96, derog expresamente lo siguien-te: los artculos 1 de la Ley 39 de 1890, 38 y 39 de la Ley 95 de 1890, 7 de la Ley 52 de 1920, la Ley 40 de 1932, y las dems disposiciones relacionadas con el registro de instrumentos pblicos, que resultaren contrarias a lo previsto en dicho decreto.

    Es decir, que, de acuerdo con la nueva ley, solo estaban sujetos a registro los actos, contratos, providencias judiciales, administrativas o arbitrales que implicaren constitucin, declaracin, aclaracin, adjudicacin, modificacin, limitacin, gravamen, medida cautelar, traslacin o extincin del dominio, u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes races; salvo la cesin del crdito hipotecario o prendario, los contratos de prenda agraria o indus-trial, y los actos, contratos y providencias que dispongan la cancelacin de las anteriores inscripciones (y todos aquellos otorgados ante notario por ley, que debieran inscribirse en las cmaras de comercio). Aunque la ley previ tal obligacin para la venta de automotores, esta norma fue derogada por el Decreto 2157 de 1970, que orden que tal registro de automotores se llevara ante las autoridades de trnsito.

    Determin as la ley, de manera precisa, el hecho generador del impues-to de Registro y Anotacin, sin que pueda la Administracin extenderlo a actos jurdicos, administrativos o judiciales distintos a los expresamente consagrados en la ley. Tampoco puede asimilar un contrato que implica limi-tacin del derecho de dominio, como es el de usufructo, con otros contratos como el de concesin o arrendamiento.

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    De igual manera, estableci la ley cul sera el ente recaudador del tri-buto, al indicar que su liquidacin y recaudo, en cuanto se refiere a las escri-turas pblicas, debe hacerse por las oficinas que actualmente los realizan, y que tales comprobantes de pago debern presentarse ante la oficina de registro o ante la cmara de comercio respectiva.

    No obstante, se permiti, en virtud de lo dispuesto por los artculos 97 y 98 del Decreto 960 de 1970, y en la Ley 29 de 1973 (artculos 18 y 19), que el notario pueda recibir dinero de los otorgantes de escrituras pblicas para el pago del impuesto, debiendo consignarlo a favor de las oficinas respec-tivas en los cinco (5) das siguientes (ver Sentencia del 5 de agosto de 1996, Consejo de Estado, expediente n. 7778. C. P.: Dr. Germn Ayala Mantilla).

    La Ley 223 de 1995 cre el nuevo impuesto de registro, en su artculo 226, donde se estipula cules hechos generarn el impuesto, cules sern las bases sobre las que se tributar, los sujetos pasivos y los porcentajes dentro de los cuales podrn moverse las asambleas departamentales para determi-nar la tarifa a pagar por concepto de impuesto de registro.

    Este impuesto de registro es totalmente diferente del impuesto de re-gistro y anotacin a que se refieren todos los antecedentes histricos men-cionados. Tiene un hecho generador diferente, bases, tarifas y sujetos pa-sivos distintos. Su creacin obedeci a una iniciativa de lvaro Uribe Vlez, entonces gobernador de Antioquia, quien haba encontrado que en el recau-do del viejo impuesto de registro y anotacin se haba presentado gran irre-gularidad por parte de las cmaras de comercio, al no exigir previamente el comprobante del respectivo pago para la inscripcin de los documentos que iban al registro pblico mercantil. La reclamacin del Gobierno de Antioquia era de tal magnitud monetaria, que se intent ms bien regularizar la situa-cin hacia el futuro, con la expedicin del artculo 226 y ss. de la Ley 223 de 1995, con el fin de que los actos, instrumentos y documentos que se registra-ran en las cmaras de comercio hubieran generado el impuesto de registro y este hubiera sido debidamente cancelado. Se convirti as un impuesto ana-crnico, ineficiente y arcaico en uno de los recursos fiscales ms importantes de los departamentos en la actualidad.

    La importancia de los antecedentes del impuesto de registro no radica nicamente en su carcter histrico, ya que en varias ocasiones el Consejo de Estado ha tenido que analizar los antecedentes de dicho impuesto, para saber si ciertas disposiciones se encuentran vigentes y son aplicables de acuerdo

    con el caso concreto. En este sentido, el Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 1996 (Expediente 7778, con ponencia de Germn Ayala Mantilla), debi analizar los antecedentes del impuesto de registro para determinar si la suscripcin, en 1994, de un contrato de concesin de espacio pblico (la con-cesin del puerto de Santa Marta a la Sociedad Portuaria) caus el impuesto de Registro y Anotacin; para lo cual era indispensable establecer si dicho im-puesto segua vigente y si era aplicable al caso en cuestin. La parte deman-dante reclamaba la devolucin de lo pagado a ttulo de impuesto de registro y anotacin, toda vez que consideraba que la concesin no era un acto gra-vado con dicho impuesto, puesto que no era un acto sujeto a registro, segn el artculo 2 del Decreto-Ley 1250 de 1970 (acto, contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitucin, declaracin, aclaracin, adjudicacin, modificacin, limitacin, gravamen, medida cautelar, trasla-cin o extincin del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes races, salvo la cesin de crdito hipotecario o prendario). El Tribunal Administrativo del Magdalena accedi a las splicas de la demanda anulan-do el acto acusado y ordenando el restablecimiento del derecho, mediante la devolucin de lo pagado. El apoderado judicial de la demandada, en escrito de apelacin, argument que el usufructo es una institucin jurdica asimilable a la concesin, y que, al versar sobre bienes races y limitar as su propiedad, debe ser elevada a escritura pblica y registrada, lo cual causara el impues-to de registro. El Consejo de Estado dictamin que el objeto del contrato no contemplaba, en forma alguna, la constitucin, modificacin, limitacin o gra-vamen, medida cautelar, traslacin o extincin del derecho de dominio o de otro derecho real sobre bienes races, ya que lo que implicaba dicho contrato era una concesin de espacios pblicos que no afectaban en forma alguna la propiedad de los mismos y, por lo tanto, no se produca el hecho generador de la obligacin tributaria. En consecuencia, confirm la sentencia del Tribunal y orden la devolucin de lo pagado por este concepto.

    3.2 Tipicidad del impuesto

    La Ley 223 de 1995 (adicionada por otras disposiciones legales) establece los elementos bsicos del impuesto de registro en Colombia, as:

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    hecho generador. Est constituido por la inscripcin de actos, contratos y negocios jurdicos documentales, en los cuales sean parte o beneficiarios los particulares, y que deban ser registrados en las oficinas de registro de instru-mentos pblicos o en las cmaras de comercio. La ley establece dos excepcio-nes a la causacin del impuesto de registro: la primera es que No generan el impuesto aquellos actos o providencias que no incorporan un derecho apre-ciable pecuniariamente a favor de una o varias personas, cuando por mandato legal deban ser remitidos para su registro por el funcionario competente y la segunda es que Cuando el documento est sujeto al impuesto de registro de que trata la presente ley, no se causar el impuesto de timbre nacional.

    El artculo 226 de la Ley 223 de 1995 establece que cuando un acto, con-trato o negocio jurdico deba registrarse, tanto en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos como en la cmara de comercio, el impuesto se ge-nerar solamente en la instancia de inscripcin en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos.

    El Decreto reglamentario 650 del 3 de abril de 1996 estableci, en su artculo 1 (inciso 2) que la matrcula mercantil o su renovacin, la inscrip-cin en el Registro Nacional de Proponentes y la inscripcin de los libros de contabilidad no se consideran actos, contratos o negocios jurdicos docu-mentales. Adems, en su artculo 3, precis (mediante enumeracin no ta-xativa) que no generan impuesto de registro la inscripcin y cancelacin de aquellos actos o providencias judiciales y administrativas que por mandato legal deban ser remitidas por el funcionario competente para su registro, cuando no incorporan un derecho apreciable pecuniariamente a favor de una o varias personas, tales como las medidas cautelares, la contribucin de valorizacin, las prohibiciones [sic] judiciales, las admisiones a concordatos y la comunicacin de la declaratoria de quiebra. Por ltimo, estipula que:

    No genera el impuesto de registro, el 50 % del valor incorporado en el documento que contiene el acto, contrato o negocio jurdico o la proporcin del capital suscrito o capital social que correspon-da a las entidades pblicas, cuando concurran entidades pblicas y particulares.

    El artculo 153 de la Ley 488 de 1998 adicion un nuevo hecho genera-dor, consistente en que todo aumento de capital suscrito de las sociedades

    por acciones inscritas en el Registro Mercantil est sometido al pago del im-puesto de registro que establece el artculo 226 de la Ley 223 de 1995.

    sujeto pasivo. Son sujetos pasivos del impuesto de registro los parti-culares contratantes y los particulares beneficiarios del acto o providencia sometida a la formalidad del registro. El artculo 227 de la Ley 223 de 1995 establece que Los sujetos pasivos pagarn el impuesto por partes iguales, salvo manifestacin expresa de los mismos en otro sentido. Lo anterior hace referencia a cuando sean varios los sujetos obligados a efectuar el pago de dicho impuesto, caso en el cual la ley presume que este debe ser pagado por partes iguales, salvo que, por acuerdo entre ellos, se disponga lo contrario.

    base gravable. Est constituida por el valor incorporado en el docu-mento que contiene el acto, contrato o negocio jurdico. Cuando se trate de inscripcin de contratos de constitucin [sic], o reforma de sociedades an-nimas o asimiladas, la base gravable est constituida por el capital suscri-to39. Cuando se trate de inscripcin de contratos de constitucin [sic] o refor-ma de sociedades de responsabilidad limitada o asimilada, la base gravable est constituida por el capital social. En los documentos sin cuanta, la base

    39 El artculo 299 de la Ley 223 de 1995 fue modificado por el artculo 187 de la Ley 1607 de 2010, quedando el texto as: Artculo 229. Base gravable. Est constituida por el valor in-corporado en el documento que contiene el acto, contrato o negocio jurdico. Cuando se trate de inscripcin de contratos de constitucin de sociedades, de reformas estatuta-rias o actos que impliquen el incremento del capital social o del capital suscrito, la base gravable est constituida por el valor total del respectivo aporte, incluyendo el capital social o el capital suscrito y la prima en colocacin de acciones o cuotas sociales.

    Cuando un acto, contrato o negocio jurdico deba registrarse tanto en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos como en la Cmara de Comercio, el impuesto se generar solamente en la instancia de inscripcin en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos.

    En los actos, contratos o negocios jurdicos sujetos al Impuesto de Registro en los cuales participen entidades pblicas y particulares, la base gravable est constituida por el 50 % del valor incorporado en el documento que contiene el acto o por la proporcin del capital suscrito o del capital social, segn el caso, que corresponda a los particulares.

    En los documentos sin cuanta, la base gravable est determinada de acuerdo con la naturaleza de los mismos.

    Cuando el acto, contrato o negocio jurdico se refiera a bienes inmuebles, el valor no podr ser inferior al del avalo catastral, el autoavalo, el valor del remate o de la adjudicacin, segn el caso. Para efectos de la liquidacin y pago del Impuesto de Registro, se considerarn actos sin cuanta las fusiones, escisiones, transformacio-nes de sociedades y consolidacin de sucursales de sociedades extranjeras; siempre que no impliquen aumentos de capital ni cesin de cuotas o partes de inters.

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    gravable est determinada de acuerdo con la naturaleza de los mismos. Cuando el acto, contrato o negocio jurdico se refiera a bienes inmuebles, el valor no podr ser inferior al del avalo catastral, el autoavalo, el valor del remate o de la adjudicacin, segn el caso. En relacin con dichos inmuebles, el artculo 4 del Decreto 650 de 1996 estableci que el acto, contrato, o nego-cio jurdico se refiere a inmuebles cuando a travs del mismo se enajena o transfiere el derecho de dominio. En los dems casos la base gravable estar constituida por el valor incorporado en el documento.

    En los actos, contratos o negocios jurdicos sujetos al impuesto de re-gistro en los cuales participen entidades pblicas y particulares, la base gra-vable est constituida por el 50 % del valor incorporado en el documento que contiene el acto, o por la proporcin del capital suscrito o del capital social, segn el caso, que corresponda a los particulares.

    El artculo 58 de la Ley 788 de 2002 adicion el artculo 229 de la Ley 223 de 1996, estableciendo que

    En las hipotecas y prendas abiertas sujetas a registro, que no cons-ten conjuntamente con el contrato principal o este no est suje-to a registro, la base gravable est constituida por el desembolso efectivo del crdito que realice el acreedor, de lo cual se deber dejar constancia en la escritura o contrato.

    tarifa. El artculo 230 de la Ley 223 establece que las asambleas depar-tamentales, a iniciativa de los gobernadores, fijarn las tarifas para los actos sujetos a registro, que oscilarn as:

    1. Entre 0,5 y 1 %, para actos, contratos o negocios jurdicos con cuanta, sujetos a registro en las oficinas de registro de instrumentos pblicos;

    2. entre 0,3 y 0,7 %, para actos, contratos o negocios jurdicos con cuanta, sujetos a registro en las cmaras de comercio, y

    3. entre dos (2) y cuatro (4) salarios mnimos diarios legales, los actos sin cuanta, tales como nombramientos y/o reformas estatutarias que no impliquen cesin de derechos ni aumento de capital40.

    40 El artculo 230 de la Ley 223 de 1995 fue modificado por el artculo 188 de la Ley 1607 de 2012, que qued as: Artculo 230. Tarifas. Las asambleas departamentales, a

    Para el caso de Antioquia, la Asamblea Departamental, mediante Ordenanza 3E de febrero 26 de 1996, fij las tarifas que hoy se encuentran vigentes, acogiendo las ms altas de las opciones, as:

    Actos, contratos o negocios jurdicos con cuanta, sujetos a regis-tro en las ORIP, el 1 %.

    Actos, contratos o negocios jurdicos con cuanta, sujetos a regis-tro en las cmaras de comercio, el 0,7 %.

    Actos, contratos o negocios sin cuanta, sujetos a registro en las oficinas de registro de instrumentos pblicos o en las cmaras de comercio, cuatro salarios mnimos diarios legales.

    La Ley 223/95 establece, adems, otros elementos importantes del im-puesto departamental de registro, tales como:

    la causacin. El impuesto se causa en el momento de la solicitud de inscripcin en el registro.

    trminos para el registro. No existiendo disposicin especial en contra-rio, los actos, contratos o negocios jurdicos debern registrarse en el trmi-no de dos meses si son expedidos en el pas, y en el trmino de tres meses si son expedidos en el extranjero.

    lugar de pago del impuesto. Deber pagarse en el departamento don-de se efecte el registro, y cuando se trate de bienes inmuebles, se pagar donde se encuentren ubicados estos bienes.

    iniciativa de los gobernadores, fijarn las tarifas de acuerdo con la siguiente clasi-ficacin, dentro de los siguientes rangos:

    a) Actos, contratos o negocios jurdicos con cuanta sujetos a registro en las Oficinas de Registro de Instrumentos Pblicos entre el 0,5 % y el 1 %;

    b) Actos, contratos o negocios jurdicos con cuanta sujetos a registro en las cmaras de comercio, distintos a aquellos que impliquen la constitucin con o el incremento de la prima en colocacin de acciones o cuotas sociales de sociedades, entre el 0,3 % y el 0,7 %;

    c) Actos, contratos o negocios jurdicos con cuanta sujetos a registro en las cma-ras de comercio, que impliquen la constitucin con o el incremento de la prima en colocacin de acciones o cuotas sociales de sociedades, entre el 0,1 % y el 0,3 %, y

    d) Actos, contratos o negocios jurdicos sin cuanta sujetos a registro en las Oficinas de Registro de Instrumentos Pblicos o en las cmaras de comercio, tales como el nombramiento de representantes legales, revisor fiscal, reformas estatutarias que no impliquen cesin de derechos ni aumentos del capital, escrituras aclaratorias, entre dos y cuatro salarios mnimos diarios legales.

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    oportunidades del pago. Debe cancelarse en el momento de entregar los documentos al cajero para la inscripcin. nicamente se recibe efectivo o cheque de gerencia.

    liquidacin y recaudo del impuesto. La liquidacin y el recaudo del im-puesto correspondern a las oficinas de registro de instrumentos pblicos y a las cmaras de comercio, sin perjuicio de que el Departamento delegue la funcin del recaudo en otras entidades.

    3.3 el impuesto departamental de registro en los distintos actos societarios en el departamento de antioquia

    El Decreto reglamentario 650 de 1996 establece el gravamen a que se some-ten los diferentes actos societarios en relacin con el impuesto de registro. Dos aspectos deben distinguirse en cuanto al impuesto departamental de registro que grava el registro mercantil de los actos societarios: la tarifa y la base imponible.

    En cuanto a la tarifa, ya se mencion que la Ley 223 de 1995 otorg atri-buciones a las asambleas departamentales para establecerla dentro de un rango, fijado entre el 4 y el 7 por mil. Los actos sin cuanta tienen una tarifa equivalente a cuatro salarios mnimos legales diarios. Cada departamento tom su decisin autnoma sobre la tarifa del impuesto, la cual, en la mayo-ra de los casos, es fijada en el 7 por mil.

    Lo normal es que el impuesto de registro, por delegacin de las teso-reras departamentales, sea recaudado por las cmaras de comercio al mo-mento de producirse la inscripcin del acto registrable41.

    En cuanto a la base imponible en el departamento de Antioquia, que determina, mediante la aplicacin de la tarifa, el respectivo impuesto de re-gistro generado por el acto registrable, deben hacerse las anotaciones que se derivan de la siguiente relacin:

    41 La Cmara de Comercio de Medelln para Antioquia dio por terminado, a partir del 9 de marzo de 2015, el convenio suscrito con la Gobernacin de Antioquia para la liquidacin y recaudo del Impuesto de Registro.

    42

    Acto Impuesto de registro.Bases y tarifas

    Constitucin S. A.El capital autorizado de las sociedades por acciones no es base del impuesto.

    0,7 % sobre el valor del capital suscrito.

    Constitucin limitada o asimilada, o empresa unipersonal.

    0,7 % sobre el valor del capital social o del patrimonio asignado.

    Cesin de cuotas. 0,7 % sobre el 100 % del valor de la cesin.Traspaso de acciones. No causa.Aumento de capital social. 0,7 % sobre el valor del aumento de capital.

    Aumento de capital suscrito42. 0,7 % sobre el valor del aumento de capital.Aumento de capital autorizado. Acto sin cuanta.Disminucin de capital. Acto sin cuanta.Disolucin. Acto sin cuanta.Liquidacin. 0,7 % sobre el patrimonio lquido adjudicado.

    Fusin y escisin.

    Se consideran como actos sin cuanta en s mismos. Sin embargo, ante la Sentencia del Consejo de Estado, con ponencia de Dr. Daniel Manrique Guzmn, en el evento de transferirse un inmueble dentro de la porcin patrimonial que emigra de la fusionada a la absorbente que se crea, o de la escindida a las beneficiarias, el impuesto departamental de registro se liquidar sobre el valor de los inmuebles transferidos, o sobre su avalo catastral.

    Fusin por absorcin sin aumento de capital ni cesin de cuotas o partes de inters.

    Acto sin cuanta.

    Fusin por creacin sin cesin de cuotas o partes de inters. Acto sin cuanta.

    Escisin por absorcin sin aumento de capital ni cesin de cuotas o partes de inters.

    Acto sin cuanta.

    42 A la luz de lo establecido en los artculos 187 y 188 de la Ley 1607 de 2012, debe en-tenderse este hecho generador como el aumento de capital suscrito ms la prima en colocacin de acciones.

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    Acto Impuesto de registro.Bases y tarifas

    Escisin por creacin sin aumento de capital ni cesin de cuotas o partes de inters.

    Acto sin cuanta.

    Fusin por absorcin con aumento de capital o cesin de cuotas o partes de inters.

    0,7 % sobre el aumento de capital, o sobre el valor de la cesin, segn el caso.

    Fusin por creacin con aumento de capital o cesin de cuotas o partes de inters.

    0,7 % sobre el aumento de capital, o sobre el valor de la cesin, segn el caso.

    Escisin por absorcin con aumento de capital o cesin de cuotas o partes de inters.

    0,7% sobre el aumento de capital, o sobre el valor de la cesin, segn el caso.

    Escisin por creacin con aumento de capital o cesin de cuotas o partes de inters.

    0,7% sobre el aumento de capital, o sobre el valor de la cesin, segn el caso.

    Transformacin. Acto sin cuanta.Reforma estatutaria sin contenido econmico. Acto sin cuanta.

    Nombramientos, remociones y revocaciones de representantes legales, revisores fiscales, liquidadores, representantes de tenedores de bonos, etctera.

    Acto sin cuanta.

    Apertura de sucursales y agencias de sociedades colombianas, cuando no impliquen aumento de capital.

    Acto sin cuanta.

    Inscripcin de certificacin correspondiente a capital pagado.

    Era considerado como un acto sin cuanta, hasta ser declarado nulo por el Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de febrero de 1999. Su nueva base (a partir de la Ley 488 de 1998) es del 0,7 % del incremento).

    Traspaso y pignoracin de acciones.

    No causa. Como estas operaciones no son objeto de registro mercantil, sino que su oponibilidad nace del registro en el libro de accionistas, son operaciones excluidas del impuesto de registro, y ajenas a l.

    Delegacin o reasuncin de la administracin de sociedades. Acto sin cuanta.

    Acto Impuesto de registro.Bases y tarifasDeclaracin de existencia de grupos econmicos y situaciones de vinculacin entre sociedades matrices, subordinadas y subsidiarias.

    Acto sin cuanta.

    Conversin. Acto sin cuanta.Programa de fundacin, y folleto informativo para la constitucin de sociedad annima por suscripcin sucesiva de acciones.

    Acto sin cuanta.

    Inscripcin de escrituras de constitucin y reformas y dems documentos ya inscritos en otra cmara de comercio, por razn del cambio de domicilio.

    Acto sin cuanta.

    3.4 algunos problemas jurdicos en la aplicacin del impuesto de registro a los actos societarios

    3.4.1 Frente a la constitucin de sociedades

    El literal a) del artculo 8 del Decreto reglamentario 650 de 1996, establece que: En la inscripcin del documento de constitucin de sociedades anni-mas, e instituciones financieras y sus asimiladas, el impuesto se liquidar sobre el valor del capital suscrito. Si se trata de constitucin de sociedades limitadas o asimiladas, o empresas unipersonales, el impuesto se liquidar sobre el valor del capital social o del patrimonio asignado, en cada caso.

    En las sociedades por cuotas se habla de capital social y no de suscrito, toda vez que, al ser obligatorio el pago ntegro del capital al momento de la constitucin, no es susceptible de dividirse dicho capital en autorizado, sus-crito y pagado, como sucede en las sociedades por acciones. En las socieda-des por acciones el capital suscrito equivale al llamado capital social en las sociedades por cuotas. Sin embargo, no es claro el concepto de patrimonio asignado como base de tributacin del impuesto de registro en la creacin de empresas unipersonales. La Ley 222 de 1995 se refiere al capital de las E. U., en los artculos 72 (6), 72 (7), 74, y al patrimonio de las mismas, en los

  • 434 435El registro mercantil y las sociedadesel registro mercantil en colombia

    artculos 79 (6) y 79 (inciso final); lo que permite concluir, sin mayor esfuerzo, que las E. U. tienen, al igual que las sociedades, capital y patrimonio.

    En el momento de constituirse la E. U., su patrimonio asignado y su capital seran el mismo (siempre y cuando el total del aporte sea en dine-ro), y, por lo tanto, la diferenciacin en la terminologa es insustancial. La diferenciacin es relevante cuando se da la conversin (o transformacin peculiar) de una sociedad en E. U., en virtud de lo dispuesto en el artculo 81 de la Ley 222 de 1995. Dentro de este supuesto, s habra una diferencia entre capital y patrimonio que puede llegar a ser significativa, puesto que el capital sera el de la sociedad convertida, que probablemente sea una cifra histrica, mientras que el patrimonio est constituido por cifras actuales y reales del ente (activos totales menos pasivos externos).

    En cuanto a la forma como debe liquidarse el impuesto de registro por el acto de convertirse una E. U. en sociedad, o viceversa, es frecuente la duda de si debe liquidarse el impuesto con base en una conversin, con base en una transformacin, o con base en una constitucin de empresa uniper-sonal. Todas estas opciones tienen un tratamiento distinto en cuanto al impuesto de registro.

    No puede hablarse de constitucin de empresa unipersonal, toda vez que, segn el artculo 72 de la Ley 222 de 1995, la empresa unipersonal se crea mediante documento escrito (no necesariamente mediante escritura pblica) y luego se inscribe en el Registro Mercantil para efectos de oponibilidad.

    La transformacin est regulada en los artculos 167 y siguientes del C. Co., donde se establece que una sociedad podr, antes de su disolucin, adoptar cualquiera otra de las formas de la sociedad comercial reguladas en este Cdigo, mediante una reforma social (artculo 167, C. Co.), y para que sea vlida la transformacin, ser necesario que la sociedad rena los requisitos exigidos en este Cdigo para la nueva forma de sociedad (artculo 171, C. Co.). Por su parte, la conversin est regulada en los artculos 77 y 81 de la Ley 222 de 1995, donde se establece que Cuando, por virtud de la cesin o por cual-quier otro acto jurdico, la empresa llegare a pertenecer a dos o ms personas, deber convertirse en sociedad comercial (artculo 77, L. 222), y Cuando una sociedad se disuelva por la reduccin del nmero de socios a uno, podr, sin liquidarse, convertirse en empresa unipersonal (artculo 81, L. 222).

    Se concluye que la transformacin se da solo entre sociedades co-merciales, y que el mecanismo para cambiar la estructura jurdica de la

    empresa, tratndose de sociedades y empresas unipersonales, es nicamen-te la conversin.

    Si la conversin no est estipulada (como en efecto no lo est) como hecho generador del impuesto de registro, en el Decreto 650 de 1996, es for-zoso concluir que la conversin de sociedad a E. U. y de E. U. a sociedad, son actos que estn por lo tanto exentos o excluidos del impuesto de registro, por no estar tipificados sus elementos en la ley.

    No sera vlido establecer que, como consecuencia de la conversin de una sociedad, se da la constitucin de una E. U. como acto independiente, y, como tal, sujeto al gravamen del impuesto de registro, toda vez que la E. U. asume, sin solucin de continuidad, los derechos y las obligaciones de la sociedad. As, la nueva E. U. recibira el patrimonio de la sociedad convertida (activos menos pasivos externos), al igual que su capital; lo cual no puede ser catalogado nunca como una constitucin, puesto que, en este ltimo supuesto, el capital sera igual al patrimonio.

    Es tambin comn la duda sobre la determinacin de la base gravable de dicha conversin, si en ella se ceden cuotas y se aumenta el capital de la E. U., dado que no existe un criterio uniforme sobre si deben promediarse dichos actos para efecto de la liquidacin del impuesto, si deben tomarse como operaciones independientes, o si deberan tomarse como un solo acto.

    Es importante aclarar que, por estar excluida la conversin del im-puesto de registro, esto no implica que estn excluidos todos los hechos generadores que vayan a ser registrados y que estn incluidos en el mismo documento que contiene la conversin, como puede ser el caso del aumen-to de capital y la cesin de cuotas. El inciso 2 del artculo 2 del Decreto 650 de 1996, establece que Cuando un mismo documento contenga diferentes actos sujetos a registro, el impuesto se liquidar sobre cada uno de ellos, aplicando la base gravable y la tarifa establecidas en la ley. Esta disposicin es categrica y no admite interpretacin en contrario, quedando as sujeto a tributacin cada acto independientemente, as se incorporen todos en una misma escritura pblica o documento similar.

    Debe tenerse en cuenta que la conversin o transformacin no conlle-van automticamente la cesin de cuotas y/o el aumento de capital. Estas dos reformas pueden darse en el mismo instrumento, pero no son un efecto de dicha transformacin. Perfectamente puede haber una conversin o una transformacin que no conlleve aumento de capital o cesin de cuotas.

  • 436 437El registro mercantil y las sociedadesel registro mercantil en colombia

    Se discute tambin si, por ser la conversin o la transformacin un contrato principal que lleva consigo otros pactos accesorios (como seran el aumento de capital y/o la cesin de cuotas), debera tributarse nica y ex-clusivamente sobre la primera. El artculo 228 (2) de la Ley 223 de 1996, a su vez, establece que cuando un contrato accesorio se haga constar conjun-tamente con un contrato principal, el impuesto se causar solamente sobre este ltimo. La pregunta entonces es si debe inaplicarse lo establecido en el Decreto 650 (tributacin independiente de cada acto), en virtud del manda-miento que da la ley cuando se trata, en efecto, de un acto principal y otros accesorios. En este caso, al tratarse de contratos, no cabran ni la conversin ni el aumento de capital, que son, por su naturaleza, reformas estatutarias. Si se diera una conversin (negocio exento del impuesto de registro), que simultneamente fuera acompaada por una cesin de cuotas, solo se cau-sara el impuesto sobre esta ltima, ya que la cesin s es un contrato, que debe instrumentalizarse por medio de una reforma estatutaria.

    La interpretacin correcta del artculo 228 es la de que, cuando hayan de inscribirse contratos principales que conlleven contratos accesorios, por ejemplo un contrato de sociedad que contenga una clusula penal por in-cumplimiento de obligaciones de los asociados, en este caso el impuesto se liquidara sobre el valor del capital suscrito o capital social (segn el caso), pero nunca sobre ambos actos.

    3.4.2 Cesin de cuotas y traspaso de acciones

    Se estableci ya que, para un segmento de la doctrina, si bien la reforma estatutaria de la cual se deriva el traspaso de cuotas sociales es consensual, la cesin de estas es solemne (artculo 366, C. Co.). Por otra parte, la venta y negociacin de acciones es consensual, y solamente se encuentra restringi-da por las excepciones del artculo 404 del C. Co.

    El artculo 8, literal d), del Decreto reglamentario 650 de 1996, establece que:

    En la inscripcin de documentos de cesin de cuotas o partes de inters, la base gravable est constituida por el ciento por ciento (100 %) del valor de la cesin. Cuando la cesin se haga entre una entidad pblica y un particular, el impuesto se liquidar sobre el

    cincuenta por ciento (50 %) del valor de la cesin, y estar a cargo del particular []

    La cesin de cuotas, y la cesin de partes de inters (o del inters social), generan impuesto de registro, toda vez que estas conllevan una reforma es-tatutaria que, no obstante que se estime como consensual, debe ser regis-trada para ser oponible. Al registrarse, se causa el impuesto de registro, que es liquidado sobre el monto de la cesin. El traspaso de acciones, en cambio, no genera impuesto de registro, toda vez que la accin es un ttulo valor que est llamado a circular libremente (previa su entrega, endoso y registro en el libro de accionistas), y que tal traspaso no conlleva una reforma estatutaria, ni se inscribe en la cmara de comercio.

    3.4.3 Aumento de capital social, capital autorizado, capital suscrito

    El aumento de capital en las sociedades por cuotas, o por partes de inters, conlleva siempre una reforma estatutaria. Por su parte, en las sociedades por acciones el aumento del capital suscrito y pagado no comporta una re-forma estatutaria, dado que su capital est dividido en autorizado, suscrito y pagado; lo cual permite que los aumentos del capital suscrito en este tipo de sociedades no conlleven una reforma estatutaria, sino solo el registro mercantil, por medio de certificacin suscrita por el revisor fiscal, siendo un trmite sumamente fcil. El aumento del capital autorizado en sociedades por acciones, conllevar siempre una reforma estatutaria.

    El Decreto reglamentario 650 de 1996 estableci, en su artculo 8, literal b), que en la inscripcin del documento sobre aumento de capital suscrito, o aumento de capital social, el impuesto se liquidar sobre el valor del res-pectivo aumento de capital.

    Este no ha sido un tema pacfico. En reiteradas ocasiones el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre el asunto, estableciendo que:

    1. El contrato de suscripcin de acciones es un contrato consensual. Si bien es cierto que el artculo 1 del Decreto 1154 prev que cuando haya aumento de capital suscrito de las sociedades por acciones,

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    debe enviarse a la correspondiente cmara de comercio una certi-ficacin suscrita por revisor fiscal, la cual tiene una finalidad emi-nentemente informativa, del actual monto del capital suscrito. Ello no implica, en manera alguna, la creacin de un documen-to sujeto a inscripcin en el registro. Por lo tanto, el artculo 8, b), del Decreto 650 de 1996, fue anulado; toda vez que este, por va reglamentaria, pretenda convertir un contrato consensual en un contrato solemne, y as establecer un nuevo hecho generador del impuesto de registro. En sentencia del 4 de septiembre de 1998 (ponente Daniel Manrique G.) se declar nula la disposicin regla-mentaria de la ley tributaria, que someta al impuesto de registro los aumentos de capital suscrito de las sociedades, por pretender establecer un nuevo hecho generador del impuesto de registro mediante un decreto reglamentario sin tener en cuenta que la facultad impositiva reside en el legislador.

    Esta corporacin declar nula la frase aumento de capital suscrito o de contenida en el literal b) del artculo 8 del Decreto reglamentario 650 de 1996, por vulnerar el artculo 226 de la Ley 223 de 1995 y el artculo 338 de la Constitucin; y advirti que el contrato de suscripcin de acciones es un contrato eminente-mente consensual, y no requiere las formalidades propias de las reformas estatutarias. La norma fue declarada nula, puesto que converta el contrato de suscripcin de acciones en solemne; es decir, exiga que se registrara obligatoriamente para fijar la base gravable del impuesto de registro, mientras que las normas supe-riores lo tienen por consensual.

    2. Solo por excepcin, cuando la conformacin o el aumento del ca-pital suscrito tengan su expresin en escrituras de constitucin, o en reformas de la sociedad, hay lugar al impuesto sobre el im-porte correspondiente al capital suscrito o a su aumento, segn lo dispone el artculo 229 de la Ley 223 de 1995. As pues, al no ser el contrato de suscripcin de acciones un acto sujeto a registro, no son sujetos pasivos del impuesto de registro las sociedades que certifiquen el aumento de su capital suscrito, ya que solo son sujetos pasivos del impuesto los particulares contratantes, y los beneficiarios del acto o providencia sometida a esta solemnidad.

    Reitera la Corporacin que:

    El certificado del revisor fiscal no tiene carcter de acto, ni (de) do-cumento, ni (de) negocio jurdico del que pueda predicarse la cau-sacin del impuesto, sino que cumple con una funcin informativa sobre el importe actualizado del capital suscrito. Luego de consi-derarse que aquel es un acto sometido a registro, el impuesto que debe liquidarse es el previsto para los actos sin cuanta, y no en funcin del importe del aumento del capital suscrito, y al no hacer-lo as se incurre en violacin del artculo 230, literal c) de la Ley 223 de 1995, (el) artculo 6 del Decreto reglamentario 650 de 1996, y (el) 3. de la Ordenanza de la Asamblea de Cundinamarca del 26 de fe-brero de 1996, segn la cual los actos sin cuanta estn sometidos a una tarifa equivalente a cuatro salarios mnimos legales diarios.

    Se concluye, pues, que al margen de la obligacin prevista en el artculo 376 del Cdigo de Comercio, y su Decreto reglamentario 1154 de 1984, respecto de la certificacin de revisor fiscal remitida por la sociedad actora para su registro ante la Cmara de Comercio de Bogot, a que se ha venido haciendo referencia, no se genera el impuesto de registro que fuera liquidado y pagado tomando como base el aumento del capital suscrito de la sociedad, produc-to de la colocacin de acciones (Consejo de Estado, Seccin Cuarta, Sentencia de 17 de marzo de 2004. Actor: Cervecera Leona).

    3. La causacin del tributo ocurre en el momento de solicitar la ins-cripcin del acto o contrato, ante las oficinas de instrumentos p-blicos o ante las cmaras de comercio, de conformidad con el art-culo 228 de la Ley 223 de 1995, aplicable tambin para el aumento de capital suscrito de las sociedades por acciones.

    En este caso (Consejo de Estado, Seccin cuarta, Sentencia 13482 de fe-brero 5 de 2004. Actor: Capital Energa S. A. Ponente: Ligia Lpez Daz) la acto-ra increment su capital suscrito, por concepto de capitalizacin de la prima en colocacin de acciones, ordenada por la Asamblea General de Accionistas de fecha 17 de noviembre de 1998. El revisor fiscal de la sociedad certific que el 30 de noviembre de 1998 se contabiliz la capitalizacin de la prima, en

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    colocacin de acciones. El 26 de febrero de 1999 la demandante solicit la inscripcin de la certificacin ante la Cmara de Comercio de Bogot.

    La demandante plante que al momento de contabilizar la capitaliza-cin no estaba vigente el artculo 153 de la Ley 488 de 1998, y que, por lo tanto, no exista hecho generador que obligara al pago de dicho impuesto. Solicit, por lo tanto, que se declarara la nulidad de las resoluciones de la c-mara de comercio y la Superintendencia de Industria y Comercio, en donde niegan la devolucin de lo pagado.

    El problema radica entonces en determinar el momento en el cual se presenta el hecho generador del impuesto de registro, tratndose del au-mento de capital suscrito. Para la demandante, ocurre al tiempo en que efectivamente se contabiliza la capitalizacin; mientras que para la deman-dada y el Ministerio Pblico se presenta cuando se solicita la inscripcin del documento correspondiente. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca estim que el impuesto se caus al momento de la solicitud de inscripcin del aumento y, como no se cancel, consider que fue legal la actuacin de la cmara de comercio y de la Superintendencia de Industria y Comercio de negar el registro.

    El Consejo de Estado confirm la sentencia apelada y estableci, en primer lugar, que, como lo estableci la Corte Constitucional en Sentencia C-569 de 2000, el artculo 153 de la Ley 488 de 1998 no crea un nuevo im-puesto, sino que establece un nuevo hecho generador al impuesto de regis-tro consagrado en la Ley 223, y, por lo tanto, debe integrarse normativamen-te al anterior impuesto.

    Establece tambin que la causacin del tributo ocurre en el momento de solicitar la inscripcin del acto o contrato ante las oficinas de instrumen-tos pblicos, o ante las cmaras de comercio, de conformidad con el artcu-lo 228 de la Ley 223 de 1995, aplicable tambin para el aumento de capital suscrito de las sociedades por acciones. As pues, el momento en el cual se causa el tributo es el mismo en que se causa el hecho generador. No puede considerarse que la sola capitalizacin genere el impuesto, pues este es un acto documental que, de conformidad con el Decreto reglamentario 1154 de 1984, est sujeto a registro en la cmara de comercio respectiva. Concluye el Consejo de Estado que, tratndose de aumentos de capital suscrito de socie-dades por acciones, se genera el impuesto de registro al momento de la soli-citud de inscripcin del documento respectivo y se aplican las disposiciones

    vigentes en ese momento. De esta forma, por haberse solicitado la inscrip-cin de dicho documento despus de haber entrado en vigencia el artculo 153 de la Ley 488 de 1998, estaba el demandante en la obligacin de pagar el impuesto de registro, aunque la capitalizacin se hubiere realizado con anterioridad a la vigencia de dicha ley.

    El aumento de capital asignado es entendido como la suma que una sociedad extranjera asigna a su sucursal en Colombia (artculo 484, C. Co.). El artculo 485 establece que la sociedad extranjera responder ante terceros, al tenor de los estatutos que tenga registrados en la cmara de comercio. El artculo 697 del Cdigo de Comercio, por remisin, hace aplicable a las su-cursales de sociedades extranjeras el rgimen de las sociedades nacionales. Esto implicara necesariamente que, como lo consider conveniente el con-sejero Julio Correa Restrepo en su salvamento de voto, la modificacin del capital asignado a una sucursal de una sociedad extranjera, aunque es un acto realizado en el exterior, debe protocolizarse y registrarse en la cmara de comercio, pues es un aumento real del capital social y por ello debiera es-tar sujeto al impuesto de registro. La Corporacin considera que el aumento del capital asignado no es un acto sujeto por ley a inscripcin en el Registro Mercantil, por lo cual la exigencia de su inscripcin constituye un exceso en la potestad reglamentaria (Consejo de Estado, Seccin Cuarta, Magistrado Ponente: Dr. Germn Ayala Mantilla, Sentencia AI-017, de febrero 5 de 1999).

    La Ley 488 de 1998, en su artculo 153, pretendi subsanar el exceso de potestad reglamentaria en que incurri el decreto reglamentario en su mo-mento, y estableci que todo aumento de capital suscrito de las sociedades por acciones, inscritas en el Registro Mercantil, est sometido al pago del impuesto de registro que establece el artculo 226 de la Ley 223 de 1995, cerrando as cualquier puerta de interpretacin favorable al contribuyente.

    Puede decirse que el avance jurisprudencial ms significativo en materia de impuesto de registro lo ha tenido el tema de la causacin de este gravamen originada en aumentos de capital. Lo anterior, por dos razones: (i) la jurispru-dencia del Consejo de Estado logr establecer, mediante el anlisis de la natu-raleza del contrato de suscripcin de acciones, que la inscripcin en el registro del certificado del revisor fiscal donde conste el aumento del capital suscrito no genera impuesto de registro, por no ser un documento de la sociedad que deba registrarse en la cmara de comercio (lo que debe registrarse es un sim-ple certificado de un tercero, en que conste que dicho aumento se efectu), y

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    (ii), se logr anular el trmino de quince das para solicitar la devolucin del pago de lo no debido por concepto de impuesto de registro, consagrado en el inciso 6 del artculo 15 del Decreto reglamentario 650 de 1996. Consider el Consejo de Estado (sentencia de marzo 19 de 1999) que el trmino de quince das fijado para la devolucin, no es un trmino establecido en el pargrafo 1, ni en ningn aparte del artculo 223 de la Ley 223 de 1995, norma supuesta-mente reglamentada. De tal manera que con la adicin del trmino de quince das por parte del Decreto 650, para solicitar la devolucin del pago de lo no debido por concepto de impuesto de registro, se incurri en un evidente exce-so de reglamentacin, lo que haca anulable dicha norma.

    3.4.4 Esquemas de reestructuracin empresarial: escisin, transformacin y fusin

    El Cdigo de Comercio establece, en su artculo 28, numeral 9, que debern inscribirse en el Registro Mercantil [] la constitucin, adiciones o reformas estatutarias y la liquidacin de sociedades comerciales, as como la designa-cin de representantes legales y liquidadores, y su remocin [].

    A su vez, el Decreto 650 de 1996, en su artculo 8, literal b), reglamen-tando lo relativo a la base gravable del impuesto de registro consagrado en la Ley 223 de 1995, estipul que:

    En la inscripcin de actos o contratos relativos a la escisin, fusin y transformacin de sociedades en las que se produzca aumento de capital o cesin de cuotas o partes de inters, la tarifa del im-puesto se aplicar sobre el respectivo aumento de capital o (so-bre) el valor de la respectiva cesin, segn el caso.

    El artculo 6, literal g), establece que todos los actos, contratos o negocios jurdicos sin cuanta, es decir, aquellos que no generan derechos apreciables pecuniariamente a favor de los particulares, sujetos al impuesto de registro, estarn gravados con tarifas entre dos (2) y cuatro (4) salarios mnimos diarios legales, y se consideran actos sin cuanta, entre otros, [] la inscripcin de reformas relativas a la escisin, fusin o transformacin de sociedades que no impliquen aumentos de capital ni cesin de cuotas o partes de inters.

    Antes de empezar el anlisis de la incidencia del impuesto de registro en los diversos tipos de esquemas de reorganizacin corporativa, es nece-sario aclarar que, por un lapsus del legislador, este incluy el aparte o el valor de la respectiva cesin, en lo correspondiente a la base gravable del impuesto en materia de escisiones, fusiones y transformaciones. No es po-sible imaginarse en qu supuesto, como resultado de una fusin, escisin o transformacin, se d una cesin de cuotas o partes de inters. Se tendera a pensar, luego de una interpretacin exegtica, que fuera solo en el caso en que dentro del mismo acto se realizaran las dos operaciones, pero esto carecera de lgica y no sera consecuente con el tema que se plantea. Otra opinin ms flexible, la cual se adoptar como mero supuesto acadmico, es la que indica que en la fusin y escisin pueden darse cesiones de cuotas o partes de inters como consecuencia de dichas reestructuraciones, siempre y cuando el bloque patrimonial que se enajene est compuesto total o par-cialmente por estas cuotas o partes de inters.

    Considerar que una fusin o una escisin no generan aumento de ca-pital en la beneficiaria, es un supuesto casi imposible. Solo podra suceder cuando la beneficiaria tenga una imbricacin total con la escindente o con la fusionante, y en tal caso, al consolidarse dicha operacin se cancelaran las participaciones de ambas compaas.

    Para empezar, debe aclararse que el espritu de la norma, refirindose a los hechos generadores del impuesto en la escisin, no se refiere al aumento de capital en la escindente (puesto que por obvias razones se da una dismi-nucin en este), sino al de la beneficiaria; ni a la cesin de cuotas que resulte de la fusin, puesto que, como efectos de una fusin, no se ceden cuotas. Las cuotas a las que hace mencin la norma, son las cuotas que posea la beneficiaria dentro de sus activos fijos o movibles, y que, como cualquier otro activo, pasan a manos de un tercero beneficiario, en razn de la escisin.

    Si bien la regla general es que la fusin siempre implica aumento de capital, podra tambin no generarse este aumento como consecuencia de la fusin, crendose as una excepcin a la regla general. Pinsese en el caso de dos sociedades que tengan capitales imbricados y que sean simul-tneamente accionistas la una de la otra. Al fusionarse se cancelaran las cuotas o acciones que la una tiene en la otra, hasta el punto de no generar un aumento en el capital sino de dejarlo igual al original (ejemplo extre-mo, pero posible).

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    As pues, por regla general, cualquier tipo de fusin, escisin o trans-formacin generar impuesto de registro, sea que este se liquide sobre el monto de la cesin o aumento de capital (concurrente o consecuencial), o se liquide como acto sin cuanta. Existen algunas excepciones a la causacin de este impuesto, como son las siguientes:

    Humberto Longas Londoo (2002, p. 79) sostiene la tesis de que las esci-siones son actos sin cuanta, porque en la escisin no hay enajenacin, pues-to que solo hay intercambio de acciones equivalentes. Esta tesis es intere-sante, pero desconoce una realidad: para efectos tributarios, no se considera que existe enajenacin entre la sociedad escindida y la beneficiaria, sino en relacin a los activos que, en virtud de esta recomposicin, cambiaran de titular; para efectos del impuesto sobre las ventas y del impuesto sobre la renta, no en relacin con la base sobre la cual se deber liquidar el impuesto de registro. Lo anterior implica que, como qued expuesto en el cuadro de ba-ses y tarifas, la escisin se liquidar como acto sin cuanta, siempre y cuando no conlleve ni cesin de cuotas ni aumentos de capital; de lo contrario, estar gravada con la tarifa del 0,7 % del aumento de capital o del valor de la cesin.

    No queda duda entonces de que en la fusin, escisin y transforma-cin cualquier acto genera impuesto de registro, sea con cuanta o sin ella, dependiendo de si se efectan aumentos de capital y/o cesin de cuotas. Solo aparece de manifiesto el hecho de que el legislador, por descuido o de-liberadamente, excluy la mencin de acciones al mencionar las cuotas y las partes de inters. Esto podra suscitar los siguientes inconvenientes de orden prctico en los distintos tipos de escisin:

    3.4.4.1 Escisin

    3.4.4.1.1 En la escisin parcial

    En la escisin parcial, la escindente, sin disolverse, fracciona parte de sus ac-tivos, pasivos y cuentas patrimoniales, para traspasarlos en bloque a una o varias sociedades ya existentes, o los destina a la creacin de una o varias sociedades nuevas. Esta operacin implica solo una disminucin del capital (u otras cuentas patrimoniales) de la sociedad escindente, pero no se extin-gue su personalidad jurdica.

    La importancia de esta modalidad de escisin, frente al impuesto de registro, es que la sociedad beneficiaria siempre aumentar su capital al be-neficiarse de la transferencia patrimonial que le hace la escindente. Es casi, pues, una constante; al igual que en casi todas las fusiones, en las que el capital de la beneficiaria se aumenta. Como se mencion anteriormente, en las nicas fusiones y escisiones donde no se da aumento de capital es en las sociedades cuyos capitales se encuentren absolutamente imbricados los unos en las otras. En este evento, sea por escisin, por absorcin (escisin-fusin) o por algn tipo de fusin, entrara a darse una cancelacin simult-nea de todas las participaciones, hasta el punto en que, al consolidarse los patrimonios, el capital quedar idntico.

    Ahora, si la escindente, en virtud de la escisin parcial, traspasa un pa-quete accionario (activo fijo) a la beneficiaria, se generara el impuesto so-bre el aumento de capital de la escindida, o sobre el monto total de la cesin de acciones? Evidentemente, lo sera sobre el aumento de capital de la be-neficiaria, puesto que no solo no est gravada la cesin de acciones con el impuesto de registro, sino que ellas seran transferidas por un menor valor para aminorar gastos legales, quedando as el aumento de capital de la es-cindida como parmetro ideal para calcular el impuesto imponible.

    3.4.4.1.2 En la escisin total

    En la escisin total, la sociedad se extingue sin liquidarse, y su patrimonio se traspasa en bloque a otras sociedades ya creadas o que se crean para el efecto.

    El impuesto de registro en este tipo de escisin se causar, ya sea por el aumento de capital suscrito o social (dependiendo de si la beneficiaria es una sociedad por cuotas o acciones) que sufra la sociedad beneficiaria; o por el valor del capital suscrito, capital social o patrimonio asignado, si se trata de una sociedad que sea constituida con el fin de que reciba el patri-monio de la escindida.

    3.4.4.1.3 En la escisin por creacin

    Segn el artculo 3 de la Ley 222 de 1995, una sociedad sin disolverse desti-na en bloque una o varias partes de su patrimonio a la creacin de nuevas

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    sociedades, o divide su patrimonio en dos o ms partes que se destinan a la creacin de nuevas sociedades.

    En esta modalidad de escisin se observa la norma general para el cl-culo del impuesto, es decir, si conlleva aumento de capital se liquidar so-bre el capital aumentado, y si conlleva cesin de cuotas se tomar el valor correspondiente al 100 % del valor de dichas cuotas. De concurrir ambos supuestos, deber cancelarse el 0,7 % sobre el capital aumentado, y el 0,7 % sobre el valor total de la cesin, toda vez que el artculo 2 (2) del Decreto 650 de 1996, establece que: Cuando un mismo documento contenga diferentes actos sujetos a registro, el impuesto se liquidar sobre cada uno de ellos, aplicando la base gravable y las tarifas vigentes en la ley. La cancelacin de estos dos actos excluye el pago de 4 salarios mnimos legales diarios como costo legal de la escisin en s.

    En el ejemplo de que una sociedad escindida traspase una parte de su pa-trimonio (constituido exclusivamente por acciones en otras sociedades) para crear una beneficiaria, y que, a su vez, dicha beneficiaria quede con algunos socios diferentes a quienes conformaban la escindida, el acto de la escisin estara gravado con tarifa de acto sin cuanta, aunque la transaccin en s sea onerosa; toda vez que no se dio un aumento de capital, y no se cedieron cuo-tas (en estricto sentido). No obstante lo anterior, el acto de constitucin de la beneficiaria estara gravado con el impuesto de registro normal para la consti-tucin de sociedades (0,7 %), y cuya base sera el monto total de lo traspasado.

    3.4.4.1.4 En la escisin por absorcin

    Se da cuando una sociedad transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o ms sociedades existentes.

    La escisin por absorcin, tambin llamada escisin-fusin, implica que el patrimonio de la escindente se fusione con el patrimonio de la benefi-ciaria. De esta forma, al registrar el aumento de capital de la beneficiaria, se liquida el impuesto de registro correspondiente a este.

    De existir una sociedad por acciones (S. A. o S. C. A.43) que quiera hacer una escisin parcial para separar a un grupo de accionistas de la escindida,

    43 O una S. A. S.

    mediante el traspaso de una parte de su patrimonio (constituido exclusi-vamente por acciones de otras compaas), dicha operacin se considerara como un acto sin cuanta, toda vez que se encontrara en el supuesto de hecho del artculo 6 (g) del decreto 650 de 1996, el cual establece que se tendrn como actos sin cuanta la inscripcin de reformas relativas a la es-cisin, fusin o transformacin de sociedades que no impliquen aumentos de capital ni cesin de cuotas o partes de inters.

    Inmediatamente surge una pregunta: El que no est prevista la ce-sin de acciones dentro del artculo anterior, implica que no constituye este un hecho generador del impuesto de registro, o simplemente implica que no se toma en cuenta para calcular la base gravable de dicho impuesto? La respuesta es que solo se afecta la base gravable, disminuyndola, toda vez que el hecho generador, como se estableci atrs, es la inscripcin de un do-cumento que deba ser registrado en la cmara de comercio o en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos.

    3.4.4.1.5 Escisiones especiales

    Algunos tipos especiales de escisiones, sean estas parciales o totales, por creacin o por absorcin, tienen consecuencias dismiles frente al impuesto de registro.

    Las escisiones forzosas de sociedades annimas, tan famosas en otras latitudes, resultantes de un fallo judicial o de una orden administrativa por monopolizar el mercado, tendran la calidad de actos que, adems de no ge-nerar un aumento de capital ni una cesin de cuotas, no generan el impues-to de registro, toda vez que, al tenor del artculo 3 del Decreto 650 de 1996, No generan el impuesto de registro, la inscripcin y cancelacin de las ins-cripciones [sic] de aquellos actos o providencias judiciales y administrativas que por mandato legal deban ser remitidas por el funcionario competente para su registro.

    La escisin de empresas unipersonales (E. U.), si bien no fue regulada expresamente por parte de la Ley 222 de 1995, es viable, tomando en cuenta que estas se asimilan para todos los efectos a las sociedades comerciales (artculo 80, Ley 222 de 1995). Esta opinin es compartida por el profesor Francisco Reyes Villamizar (2002: 170), quien establece que:

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    No se observa, en forma alguna, que las normas que regulan la mencionada operacin de reestructuracin resulten incompati-bles con el rgimen de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada. Por el contrario, la posibilidad de que esta ltima se es-cinda, o, ms an, que nazca como beneficiaria en una operacin de escisin, se convierte, a no dudarlo, en una atractiva modalidad de reestructuracin.

    Esta operacin constituye, desde la perspectiva impositiva-registral, un excelente vehculo para reestructurarse, toda vez que constituira una operacin libre del impuesto de registro. La exencin del impuesto de regis-tro se da independientemente de cul sea su modalidad: parcial, total, por absorcin o por creacin; toda vez que los artculos que estipulan las bases gravables de los actos societarios sujetos a este impuesto (Arts. 8 (e) y 6 (g) del Decreto 650 de 1996) regulan lo relativo a la fusin, escisin y trans-formacin de sociedades, lo cual implicara hacer una analoga restrictiva y desfavorable para aplicar a las personas jurdicas de carcter no societario las cargas impositivas de las sociedades. De esta forma, se le aplicara a las E. U. lo favorable de las sociedades comerciales (la posibilidad de reestruc-turarse por medio de una escisin), pero no lo desfavorable de aquellas (el impuesto de registro).

    La existencia de la escisin de sociedades de hecho es desacreditada por la doctrina, toda vez que no es posible la operacin porque la sociedad de hecho no es persona jurdica y, por tanto, carece del atributo de patrimonio propio. Dicha posicin se basa en la premisa de que solo podrn escindirse las formas asociativas que posean patrimonio propio, lo cual es extrado del artculo 3 de la Ley 222, que establece que la escisin es la transferencia en bloque de una o varias partes del patrimonio de una sociedad. Si bien es respetable dicha posicin, debe entenderse que las sociedades de hecho se encuentran en terrenos jurdicos atpicos e irregulares; por lo cual habra de hablarse tambin de escisiones de hecho, las cuales no se encuentran expre-samente prohibidas y, por tanto, estn permitidas. Si la escisin de hecho se diera para beneficiar a una sociedad ya constituida (escisin por absorcin), debiera tomarse entonces como una cesin de activos y pasivos, la cual es-tara exenta del impuesto de registro, siempre y cuando los bienes cedidos no fueran inmuebles. Si, por el contrario, la escisin de hecho se diera para

    constituir una sociedad que se beneficiara de dicha escisin (escisin por creacin), lo que efectivamente se dara sera un aporte a la constitucin de una empresa unipersonal (por no haber pluralidad) o a una sociedad (en el caso de haber pluralidad). Desde el punto de vista de la causacin del im-puesto de registro, ambas operaciones estaran exentas, toda vez que ni la cesin de activos muebles, ni la constitucin de empresas unipersonales es-tn consagradas como hechos generadores del impuesto de registro.

    3.4.4.1.6 Segregacin o escisin impropia

    Esta operacin puede ser vista como una en la que una sociedad segregante destina una o varias partes de su patrimonio para constituir una o varias sociedades, o para aumentar el capital de compaas ya existentes. Como contraprestacin, la sociedad segregante no sus socios o accionistas reci-be acciones, cuotas o partes de inters de las sociedades segregadas.

    Dentro de esta operacin, s es de recibo la teora del profesor Humberto Longas arriba sealada. En este esquema no hay una escisin en estricto sentido, puesto que no hay un rompimiento del patrimonio de la sociedad segregante. Segn Francisco Reyes (2002, p. 178):

    En la medida en que esta recibe como contrapartida necesaria de la operacin, acciones, cuotas o partes de inters de las sociedades segrega-das, su patrimonio se mantiene intacto. As pues, en la prctica ocurre que la sociedad segregante cambia un activo por otro. Se trata por tanto de una simple operacin de adquisicin de participaciones de capital en una u otra sociedades, cuyo pago se hace en especie con cargo a partes patrimoniales de la segregante.

    Dado que no es una escisin en estricto sentido, puesto que no implica extincin de la sociedad segregante ni reduccin de su capital, ni se aplican las formalidades propias de la escisin, no es una operacin sujeta al im-puesto de registro.

    3.4.4.1.7 Escisin mltiple

    Esta se da cuando varias sociedades se escinden, total o parcialmente, para transferir porciones de sus patrimonios a una o ms sociedades ya forma-das, o a una o ms sociedades que se forman para recibirlas.

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    La causacin del impuesto de registro en este tipo de sociedad depende del momento en el cual se perfeccione el traspaso patrimonial. As, si una sociedad recibe de tres compaas cien millones de pesos exactamente en el mismo instante, registra un aumento de capital de trescientos millones, y sobre eso liquida su impuesto de registro (asumiendo que todo el aporte se impute a capital). Si, por el contrario, se da en varios momentos sucesivos, el impuesto se liquidar con cada aumento de capital. Dentro de la prctica no se ve que los aportes de sociedades se contabilicen como uno solo, puesto que ello implicara que todas las sociedades aprobaran su proyecto de esci-sin simultneamente, lo cual es prcticamente imposible.

    3.4.4.1.8 La escisin y la transferencia de inmuebles

    El tema del impuesto de registro y gastos notariales en materia de escisin, cuando ella implique transferencia de bienes inmuebles, nunca ha sido un tema fcil de tratar, hasta el punto que la Superintendencia de Notariado y Registro se vio obligada a expedir la Instruccin Administrativa 06 de 1997, por medio de la cual dej plasmado su criterio frente a este tema. Posteriormente, dicha instruccin administrativa fue demandada ante el Consejo de Estado. El resumen de esta polmica puede sintetizarse as:

    La Ley 222 de 1995, en su artculo 8, establece que la escisin de socie-dades se perfecciona con el registro mercantil de la escritura pblica por medio de la cual se formaliza esta operacin, en lo que toca con la reforma estatutaria que dicha figura conlleva. Del contenido del artculo 9 de esa misma ley, se puede concluir que tambin es necesario el registro inmobi-liario, puesto que la tradicin de los inmuebles no se produce con el solo registro mercantil.

    En toda modalidad de escisin existe una transferencia patrimonial en bloque, la cual es vlida y oponible a partir del registro mercantil de la escri-tura pblica de escisin. Es as como el solo registro mercantil de la escri-tura de escisin es entonces suficiente para que se entienda transferido el complejo de relaciones inherentes al patrimonio social, total o parcialmen-te, a las sociedades beneficiarias.

    Con el registro mercantil de la escritura de escisin no opera la modifica-cin del derecho de dominio (inciso 2, artculo 9, Ley 222/95) de los bienes que estn sujetos al registro en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos;

    por lo cual es necesario que este se efecte en un acto posterior (artculo 2, Decreto-Ley 1250 de 1970), presentando en dicha oficina la escritura de esci-sin, en la cual deben estar enumerados los bienes y los nmeros de folio de matrcula, o el dato que identifique el registro del bien o derecho respectivo.

    Una cosa es la escisin, que como tal se considera un acto sin cuanta, y otra diferente la transferencia de inmuebles entre la sociedad escindida y las beneficiarias, frente a lo cual se causa el impuesto de registro liquidado conforme al valor de los inmuebles cuyo dominio se transfiere.

    Como la escritura de escisin comprende dos actos sujetos a registro, esta se inscribe en dos momentos distintos; uno en la(s) cmara(s) de co-mercio respectiva(s), con la finalidad de registrar la reforma estatutaria de escisin (acto sin cuanta, si no implica aumento de capital o cesin de cuo-tas o partes de inters (artculo 6, literal g, Decreto reglamentario 650/96); y otro en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos, con la finalidad de registrar la tradicin de los inmuebles, que debe considerarse como un acto con cuanta, respecto del cual se causa el impuesto de registro (artculos 226 y 229 de la Ley 223/95, y artculo 1 del Decreto 650/96), ya que se trata de la inscripcin de un documento en el que consta la transferencia del dominio sobre bienes inmuebles.

    En relacin con los derechos registrales, a pesar de que es claro que la escisin de sociedades conlleva indefectiblemente la transferencia de bie-nes races, y que es, por tanto, un acto sujeto a registro inmobiliario (artculo 226 de la Ley 223/95), cuya inscripcin ocasiona el pago de los derechos regis-trales, no existe claridad en relacin con la tarifa por dicho concepto, puesto que no hay una reglamentacin especfica sobre el particular. De esta forma, en la instruccin administrativa de la Superintendencia se determina que, en relacin con los derechos de registro, se considerar la escisin como un acto con cuanta, y que estos se liquidarn de acuerdo con lo previsto en el artculo 1 del Decreto 1708 de 1989.

    El factor determinante para que se considere con cuanta un acto es la naturaleza del documento donde consta este, de manera tal que si por este hecho el documento no contiene informacin alguna sobre el valor de los bienes, se estar en presencia de un acto sin cuanta, para efectos de la liquidacin de los derechos registrales, as este verse sobre inmuebles.

    En efecto, de acuerdo con el artculo 9 de la Ley 222 de 1995, en la escri-tura de escisin solo deben aparecer enumerados los bienes y los nmeros de

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    folio de matrcula, o el dato que identifique el registro del bien o derecho res-pectivo, no siendo necesario indicar cul es el valor de cada uno de los bienes.

    El Consejo de Estado concluye, en sentencia de diciembre 11 de 1998, que solo para efectos de los derechos registrales, la escisin de sociedades que implique transferencia de inmuebles es un acto sin cuanta. En conse-cuencia, la tarifa aplicable es la sealada en el numeral 1 del Decreto 1708 de 1989, o sea, $1000 pesos por cada uno de los bienes inmuebles relacionados en la escritura de escisin. Por las razones expuestas, la Sala anula el siguien-te prrafo de la instruccin objeto de la demanda:

    En razn a que la escisin carece de una reglamentacin especial frente a los derechos de registro como s la hay en relacin con los derechos notariales, no puede ser considerada como acto sin cuanta; y en esas condiciones, la liquidacin de los emolumentos que causa la prestacin de este servicio se har de conformidad con lo previsto por el artculo 1 del estatuto tarifario en mencin.

    Los apartes ms significativos de la Sentencia del 11 de diciembre de 1998, expediente 0049 y 8898 del Consejo de Estado, Seccin Cuarta, ponen-te Delio Gmez Leyva, por medio de la cual se anul la precedente transcrip-cin, son los siguientes:

    Al ser la tradicin de inmuebles derivada de la escisin, un acto sujeto a registro inmobiliario, se causa respecto del mismo el Impuesto de Registro, a trminos del artculo 226 de la Ley 223 de 1995, en armona con el artculo 1 del Decreto 650 de 1996, re-glamentario de esta, pues se trata de la inscripcin de un docu-mento, es decir, la escritura pblica de escisin que contiene una enajenacin, entre otros, de bienes inmuebles cuyos beneficiarios son las sociedades beneficiarias (artculo 3 de la Ley 222 de 1995), y que debe registrarse en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos, de conformidad con el artculo 2 del Decreto 1250 de 1970, en armona con el artculo 9 de la Ley 222 de 1995.

    As las cosas, como la tradicin de los inmuebles que va en-vuelta en la transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad escindente a las sociedades beneficiarias, da lugar al

    Impuesto de Registro, resultan acertadas las precisiones efectua-das por la demandada [] pues se limitan a reconocer la existen-cia de varios actos sujetos a registro pblico, uno mercantil y el otro inmobiliario.

    [] La transferencia de inmuebles es un acto que si bien re-sulta de la escisin, no modifica para nada su carcter de reforma estatutaria, como acto sin cuanta. El acto que tiene cuanta no es por lo tanto la escisin misma sino el traspaso de inmuebles que la transferencia en bloque como efecto de la escisin envuelve.

    As las cosas, el acto acusado no est configurando una es-cisin excepcional, esto es, con transferencia de inmuebles, y por ende, como acto con cuanta, sino reconociendo que en el mis-mo documento de escisin hay varios actos sujetos a registro, y por ende varios hechos generadores del impuesto de registro, tal como expresamente lo reconoce tambin el artculo 2 del Decreto reglamentario 650 de 1996, cuando prescribe que cuando un mismo documento contenga diferentes actos sujetos a registro, el impuesto se liquidar sobre cada uno de ellos, aplicando la base gravable y la tarifa establecida en la ley.

    [] La transferencia de dominio de bienes inmuebles resul-tante de la escisin de sociedades, es un acto objeto de registro en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos y Privados, conte-nido tambin en la escritura pblica de escisin, acto que depende de que en la transferencia en bloque resultante de la escisin vaya envuelta o no la enajenacin de inmuebles, lo que confirma que la transferencia de dominio de inmuebles es consecuencia de la escisin como reforma estatutaria.

    [] A diferencia de lo que sucede para efectos del Impuesto de Registro, en el que claramente la escisin de sociedades que envuelve la transferencia de bienes races es un acto con cuanta, de acuerdo con el artculo 229 de la Ley 223 de 1995, en concordan-cia con el artculo 4 del Decreto 650 de 1996.

    En opinin de Ricardo Sabogal Vergara (2004, pp. 241 y ss.), para el Consejo de Estado, aquellos actos que deban registrarse tanto en la cma-ra de comercio como en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos,

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    comportan una duplicidad de hechos generadores y de actos jurdicos do-cumentales, generndose frente a cada uno de ellos un tratamiento frente al impuesto autnomo, independiente e incluso acumulativo. Segn l, no debe confundirse la coexistencia, en un documento, de varios actos jurdicos sometidos a registro, con un solo acto jurdico sujeto a formalidad regis-tral, tanto en las cmaras de comercio como en las oficinas de Registro de Instrumentos Pblicos. Considera, al igual, que el Consejo de Estado debe va-riar su doctrina para integrarla con sentencias como la del 21 de septiembre de 2001 (ponente Ligia Lpez Daz) y la de 12 de noviembre de 2003 (ponente Juan ngel Palacio), en las cuales se establece que el hecho generador del impuesto de registro es uno solo, aunque su momento de causacin sea la instancia de la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos.

    3.4.4.2 Transformacin

    La transformacin es la reforma estatutaria por medio de la cual los asocia-dos adoptan un nuevo tipo de estructura societaria diferente a la convenida en el momento de la constitucin.

    Las normas relativas al impuesto de registro consagran la transforma-cin como hecho generador de dicho impuesto, en los casos consagrados en los literales 8 (e) y 6 (g), del Decreto 650 de 1996, estableciendo en estos que si se inscribe un acto o contrato contentivo de una transformacin, y en este se produce o un aumento de capital o una cesin de cuotas, el impuesto se liquidar sobre dicha cesin o aumento, y, de no darse ninguno de los ante-riores, se liquidar como acto sin cuanta.

    Dichas referencias a la transformacin como hecho generador del im-puesto de registro, establecen que por regla general la transformacin cau-sar impuesto de registro, que se liquidar sobre el monto de la cesin o del aumento de capital, o como acto sin cuanta.

    El artculo 10 del Decreto reglamentario 650 de 1996, establece que:

    Cuando los actos, contratos o negocios jurdicos deban regis-trarse, tanto en oficinas de Registro de Instrumentos Pblicos como en cmaras de comercio, la totalidad del impuesto se ge-nerar en la instancia de inscripcin en la Oficina de Registro de

    Instrumentos Pblicos, sobre el total de la base gravable definida en el artculo 229 de la Ley 223 de 1995 (es decir, sobre el valor in-corporado en el documento).

    Lo anterior permite concluir que, cuando en virtud de una operacin so-cietaria se transfiera en bloque un patrimonio compuesto, en todo o en parte (por bienes inmuebles), y dicha operacin implique un cambio en la estructura societaria para el ente jurdico, se subsumir el impuesto de registro relativo a la transformacin en el pago del impuesto de registro referido al traspaso de los bienes inmuebles. Vale recordar que las tarifas con las cuales estn gravados los actos sujetos a registro en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos van del 0,5 al 1 %, determinadas por la respectiva Asamblea Departamental.

    3.4.4.3 La fusin

    La fusin sigue, en relacin con el impuesto de registro, la misma regla ge-neral estudiada hasta ahora. Corresponde entonces mirar las excepciones a esta regla general en materia de fusin.

    3.4.4.3.1 Fusin por creacin y fusin por absorcin

    En la fusin por creacin, donde dos o ms sociedades se extinguen sin liquidar-se, con el propsito de crear una nueva sociedad que recibe el patrimonio de las compaas fusionadas; y en la fusin por absorcin, donde una o ms socieda-des se extinguen para transferir en bloque sus patrimonios a otra sociedad ya existente, que subsiste como persona jurdica, se aplica, sin ninguna posibilidad de interpretacin amplia o favorable, el artculo 8 (e) del Decreto 650 de 1996.

    Para la determinacin del impuesto a pagar, en ambos casos de fusin debe mirarse si la aportacin patrimonial de las sociedades fusionadas se hace mediante un incremento del capital social o suscrito de la sociedad absorbente, o si, en tratndose nicamente de sociedades por acciones, la recepcin patrimonial se realiza mediante la emisin de acciones (siempre y cuando estas alcancen para compensar el valor de las aportaciones que recibe). La diferencia entre ambos sistemas de transferencia patrimonial ra-dica en que, mediante el primer mtodo, el impuesto de registro se liquida

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    sobre el aumento de capital suscrito o social, y, mediante el segundo, se li-quida como acto sin cuanta. Se liquidara el impuesto sobre el aumento del capital, en el primer caso, toda vez que encuadra de manera perfecta con el supuesto de hecho del artculo 8 (e) del Decreto 650 de 1996; y como acto sin cuanta, en el segundo caso, toda vez que estara cediendo acciones y no cuotas o partes de inters societario.

    La Superintendencia de Sociedades, en oficio 220-29640 del 15 de di-ciembre de 1994, estableci que:

    [] Cuando la fusin es por absorcin, implicara la realizacin de alguna de las siguientes operaciones: o el aumento de capital, aprobado con el qurum previsto para esa reforma estatutaria, y ese aumento corresponder al valor de los patrimonios netos [sic] que se incorporan por la fusin, o si la fusionante es una sociedad annima y esa sociedad tiene acciones en cartera que alcanzan para compensar el valor de las aportaciones que recibe, pues en-tonces no necesitar hacer esa reforma. No requiriendo entonces aumentar el capital autorizado, pues bastar la correspondiente emisin de acciones a fin de colocarlas frente a los asociados de las sociedades que concurran a la fusin.

    Lo anterior implica, pues, que si el capital autorizado de la sociedad ab-sorbente no es igual o mayor al capital suscrito resultante de la consolidacin patrimonial de las sociedades fusionadas, la absorbente deber aumentarlo. Y si el capital autorizado de la sociedad absorbente es igual o mayor al capital suscrito de la absorbente despus de la fusin, entonces podr emitir accio-nes para colocarlas entre los asociados de la(s) sociedad(es) absorbida(s). En este orden de ideas, cabe anotar que el consecuencial aumento de capital autorizado en nada afecta la liquidacin del impuesto de registro a pagar, toda vez que el hecho generador es el aumento de capital suscrito, y este aumentar dependiendo del monto que sea asignado a la cuenta capital.

    3.4.4.3.2 Fusin entre sociedades nacionales y extranjeras

    Pueden darse aqu tres supuestos: (i) la absorbente es extranjera y la absor-bida es nacional; (ii) la absorbente y la absorbida son sucursales de sociedad

    extranjera, ambas incorporadas en Colombia, (iii) la absorbente es extran-jera y tiene una sucursal incorporada en Colombia, y la absorbida es una sociedad nacional.

    En el primer caso (absorbente extranjera y absorbida nacional), el ofi-cio 220-16478 de agosto 30 de 199444, expedido por la Superintendencia de Sociedades, estableci que:

    [] A la luz del ordenamiento jurdico colombiano, es posible considerar viable la fusin entre una sociedad extranjera y una

    44 Con posterioridad a la expedicin de este Oficio, la Superintendencia de Sociedades expidi los siguientes:

    Oficio 220-63542 del 12 dic. 2004: Efectuada la precisin que antecede y en el even-to en que la fusin que se proyecta corresponda a la fusin por creacin prevista por el legislador en el citado artculo 172 ibdem, es claro que puede llevarse a cabo, siempre que se cumpla el procedimiento establecido en el artculo 173 y siguientes del Cdigo de Comercio mediante la constitucin de una nueva compaa en los tr-minos del artculos 110 y siguientes del Cdigo de Comercio, mecanismo en el que, adems, se impone cumplir con las normas propias de la inversin extranjera en Colombia, previstas en el rgimen cambiario (Decreto 1844 del 2 de julio de 2003).

    Oficio 220-051140 del 13 de septiembre de 2005. Consecuente con lo expuesto y teniendo en cuenta que dentro del marco de la legislacin tanto societaria como contable, la prima en colocacin es un elemento componente del patrimonio por disposicin expresa de la ley susceptible de ser capitalizada o distribuida a discre-cin del mximo rgano social, en concepto de este Despacho no existira bice desde esa perspectiva, para que en el proceso de integracin patrimonial que surta como consecuencia de la fusin, se lleve el saldo de la misma que registre la so-ciedad absorbida, a la cuenta de capital de la sociedad matriz absorbente, la que podr darle la destinacin a que haya lugar, conforme a las reglas que apliquen en el pas de su residencia, en concordancia con las nacionales, siempre que estas condiciones sean previamente fijadas en el correspondiente compromiso, donde se deben ver igualmente reflejadas las variaciones que se registren en el capital asignado como en las dems cuentas del capital que corresponde a la sucursal que la misma tenga incorporada en Colombia.

    Oficio 220-73777 del 21/12/2006: [] la operacin es viable al amparo de la legislacin mercantil, bien cuando quiera que la primera, es decir la sociedad extranjera, absorba a la segunda o, que esta, la colombiana, absorba a la sociedad extranjera [].

    Oficio 220-21507 del 25 de abril de 2007: No es posible deducir que en el evento de que una sociedad extranjera pretenda absorber una sociedad nacional, sin que vaya a mantener actividades permanentes en Colombia, sea innecesario incorporar una sucursal en el territorio nacional. En esos casos no es factible hacer una fusin, pues si el objeto no es continuar desarrollando el objeto social de la nacional, la fusin no es el escenario expedito para alcanzar los resultados que se persiguen [].

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    sociedad colombiana, en virtud de la cual la primera absorba a la segunda, establecindose por aquella, como consecuencia, una sucursal en nuestro pas, que no solo contine con el desarrollo del objeto social de la nacional, sino que asuma sus obligaciones.

    Este oficio establece la obligacin, por parte de las sociedades extran-jeras, de enviar: (i) la resolucin o acto en que la sociedad extranjera haya acordado la fusin; (ii) compromiso de fusin, acreditando los requisitos necesarios exigidos por la legislacin propia de la sociedad extranjera, y (iii) estados financieros producidos por la compaa, con un corte ajustado a la toma de decisin de fusin, de acuerdo con las previsiones del Decreto 2649 de 1993.

    En el segundo caso (fusin de dos sucursales de sociedades extranje-ras en Colombia) la Superintendencia de Sociedades cambi, mediante oficio 220-45783 de agosto 29 de 1997, la posicin hasta entonces sostenida por dicha entidad e incorporada en el oficio 200-50922 de noviembre 12 de 1996, segn la cual era improcedente aplicar a las sucursales de sociedades extran-jeras las normas sobre fusin y escisin consagradas para las sociedades mer-cantiles, debindose por ende realizar simplemente una integracin patrimo-nial. El concepto emitido en el ao 1997 establece que la Superintendencia es competente para vigilar las sucursales de sociedades extranjeras y que, por lo tanto, se les aplican a ellas las mismas normas que rigen a las sociedades civiles y mercantiles45. Establece la entidad de control que:

    [] Como quiera que la proteccin a terceros cobra especial im-portancia en materia de fusiones, se observa ntidamente la ne-cesidad de la publicacin, en un diario de amplia circulacin na-cional, un aviso destinado a poner en conocimiento de cualquier interesado, que se ha acordado la fusin de por ejemplo [sic] unas determinadas sociedades extranjeras [].

    45 Con posterioridad a la expedicin de este Oficio, expidi la Superintendencia de Sociedades el Oficio 220-108141 del 24 de octubre de 2008, donde se establece que al no ser las sucursales de sociedades extranjeras personas jurdicas, no pueden participar estas en procesos de fusin y escisin, ni como absorbentes ni como absorbidas, y en el caso de la escisin, ni como escindentes ni como beneficiarias.

    Para atribuirse la facultad de imponer dichas regulaciones, cita el art-culo 5 del Tratado de Montevideo (ratificado por Colombia mediante la Ley 33 de 1992), que dispone que si bien las sociedades que tengan el carc-ter de persona jurdica se regirn por las leyes de su domicilio [], para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto de la institucin se sujetarn a las prescripciones establecidas en el Estado en el cual intentan realizarlos. Mediante este pronunciamiento, adquieren las sucursales de sociedades extranjeras (entes sin personalidad jurdica distinta de la que posee la so-ciedad extranjera) las obligaciones estipuladas para la fusin de sociedades comerciales en la Circular 7 de 1996. Si bien la Superintendencia establece expresamente que en nada se oponen ambos conceptos, la aplicacin de uno excluye inmediatamente el otro.

    Para el tercer caso, mediante oficio 220-30946 del 27 de junio de 2002, la Superintendencia de Sociedades estableci que:

    [] De conformidad con la Ley 33 de 1992, las sociedades extran-jeras que pretendan realizar un acto comprendido en el objeto de su institucin, se sujetarn a las prescripciones establecidas en el Estado en el cual intentan realizarlas. Por tratarse de un negocio que implica, adems de la reforma y extincin de una sociedad colombiana, la eventual afectacin de los intereses de todos los acreedores de la compaa, es apenas obvio que todos los involu-crados en el proceso, incluidas las entidades de vigilancia y control que dan su autorizacin, deban tener certeza sobre las condicio-nes econmicas de la sociedad absorbente.

    Ratifica la Superintendencia que, en tratndose de sucursales de socie-dades extranjeras:

    En lo que concierne a la fusin, las normas propias previstas para las sociedades colombianas tambin le sern aplicables y, en la medida en que se ajuste a la naturaleza propia de este ente econmico, de-ber aportar los mismos documentos que la sociedad colombiana.

    En el primer caso (absorbente extranjera y absorbida nacional) el im-puesto de registro ser liquidado como acto sin cuanta, toda vez que la

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    cmara de comercio del domicilio de la absorbida solo proceder al registro de la extincin de la sociedad.

    En el segundo caso (absorbente y absorbidas son sucursales de socie-dades extranjeras, ambas domiciliadas en Colombia), al igual que en el ter-cero (absorbente extranjera con sucursal en Colombia y absorbida nacional), se generar el impuesto por la inscripcin del acto relativo a la fusin sobre el respectivo aumento de capital.

    3.4.4.3.3 Fusin de empresas unipersonales

    La fusin de empresas unipersonales es viable por los mismos motivos adu-cidos sobre la escisin de empresas unipersonales. Se dara, ms que un in-conveniente jurdico, un inconveniente de orden prctico; toda vez que al fusionarlas se convertira la absorbente en sociedad si cada E. U. tiene como titulares a empresarios distintos, a menos que dentro del trmino de seis meses, establecido por la ley para efectuar la conversin en sociedad, esta cediera las cuotas y as conservara su carcter unipersonal.

    La prohibicin, consistente en fusionar varias empresas unipersonales cuyas cuotas pertenezcan al mismo dueo, se convierte en un problema de orden prctico, toda vez que en la prctica es raro ver fusiones de empresas unipersonales de dueos distintos, que a toda costa quieran mantener el carcter unipersonal de la empresa. El profesor Francisco Reyes propone que la forma para hacerlo es que el dueo de las cuotas celebre una cesin de cuotas con un tercero, con pacto de devolucin, evadiendo as la prohibicin del artculo 75 de la Ley 222 de 1995. Una vez cedidas las cuotas, y realizada la fusin, dentro del trmino de seis meses contados a partir de esta deber ceder sus cuotas, para as quedar en manos de un solo titular.

    La regulacin impositiva en materia de registro, tratndose de opera-ciones de fusin y escisin, es bastante compleja, toda vez que debe primero aclararse el alcance del literal j) del artculo 8 del decreto 650 de 1996, en el cual se establece que a las empresas unipersonales se les aplicar, en lo per-tinente, lo dispuesto para las de responsabilidad limitada. Segn lo anterior, el impuesto de registro se liquidara sobre el capital social de la sociedad que surja como consecuencia de la fusin de las dos empresas unipersonales; o sobre el suscrito, si de la conversin resulta una sociedad por acciones. Pero si, acudiendo al anterior ejemplo, en una empresa unipersonal se ceden sus

    cuotas a un tercero, para fusionar dicha compaa con otra empresa uniper-sonal de su propiedad (conformando una sociedad), y luego el tercero cede nuevamente sus cuotas a quien era originalmente su propietario, quedando as el 100 % de las cuotas en cabeza del propietario original (y convirtindose nuevamente en E. U.), la carga impositiva por concepto de registro sera el tri-ple. Esto, porque se causara el impuesto al ceder las cuotas al tercero (liquida-do sobre el 100 % del valor de la cesin); despus, nuevamente al convertirse en sociedad (liquidado sobre el capital suscrito); luego, al ceder nuevamente sus cuotas, y luego, al constituirse nuevamente en empresa unipersonal.

    3.4.4.3.4 Fusin triangular

    La fusin triangular, entendida como aquella en la cual una sociedad matriz crea una filial, para que sea esta quien absorba la compaa que se desea adquirir, constituye un mecanismo prctico de llevar a cabo fusiones cuando no se quiere comprometer la responsabilidad de la matriz, y cuando no se quiere que los accionistas de la matriz tengan derecho a retirarse.

    El impuesto de registro, en este tipo de fusiones, se liquidar tomando como base el aumento de capital de la nueva sociedad.

    3.4.4.3.5 Fusin de sociedades de economa mixta y sociedades con participacin estatal

    Las sociedades pblicas (sociedades constituidas bajo las formas corporati-vas del Cdigo de Comercio, pero con participacin de entidades estatales), las sociedades de economa mixta, y las empresas industriales y comerciales del Estado, pueden fusionarse bajo un rgimen especial, conformado por normas administrativas especiales (Ley 489 de 1998), y por normas comer-ciales, las cuales, en muchos aspectos, se contradicen. Este tipo de fusin, bajo un errneo criterio del Ejecutivo, qued exento del impuesto de regis-tro. El criterio utilizado para declarar exento del impuesto de registro la fu-sin de dichas empresas, fue que tenan el carcter de empresas pblicas, y que, por esta razn, poda permitirse el no pago de este gravamen. Se consi-dera errneo el criterio del Ejecutivo, puesto que no diferencia los ingresos corrientes de la Nacin de los ingresos corrientes que engrosarn las arcas departamentales.

  • 462 463El registro mercantil y las sociedadesel registro mercantil en colombia

    3.4.4.3.6 Fusin impropia

    En el Concepto 220-41365, la Superintendencia de Sociedades estableci que:

    [] Como una variante de este fenmeno, aparece regulada en este acpite la llamada fusin impropia, que, frente a la anterior, presenta dos diferencias fundamentales:

    a) Que en este caso no se est en presencia de una unin de sociedades, sino simplemente en el surgimiento de una nueva so-ciedad que absorbe a otra, y b) que la disolucin de la sociedad absorbida se ha producido previamente a la fusin, como conse-cuencia de la ocurrencia de alguno de los hechos previstos en la ley o en el contrato como causal de disolucin.

    De manera increble, pero cierta, precis la Superintendencia en este mismo concepto, al preguntrsele si era necesario obtener su aprobacin para realizar una fusin impropia (que ni de fusin ni de impropia tiene nada), que:

    La respuesta a la segunda inquietud est resuelta dentro de las atribuciones de esta Superintendencia, dentro de las cuales se es-tablece que, respecto de las sociedades vigiladas, le corresponde a este organismo autorizar las reformas estatutarias consistentes en la fusin y escisin, precepto en el que la ley no distingue mo-dalidad alguna, por lo que, acorde con los principios de interpreta-cin de la ley contenidos en el Cdigo Civil, debe concluirse que tal autorizacin debe proferirse tambin cuando se trate de fusin impropia, reforma que como se advirti anteriormente debe reali-zarse de acuerdo con el mismo procedimiento (artculo 84, nume-ral 7 de la Ley 222 de 1995).

    Resulta difcil de entender lo anterior, puesto que en el mismo concep-to se desvirta el hecho de que esta figura sea una fusin (unin de socie-dades), sino que se trata verdaderamente de una reconstitucin, para seguir adelantando las funciones de la sociedad. Y, no obstante esto, se le exige la autorizacin de la Superintendencia.

    Para el tema que se analiza, la fusin impropia de dos sociedades an-nimas que se encuentren disueltas por estar incursas en el supuesto de he-cho del artculo 457, n. 2, del Cdigo de Comercio; es decir, que ambas hayan sufrido prdidas que reduzcan su patrimonio neto por debajo del cincuen-ta por ciento del capital suscrito, no implicara ni un aumento de capital ni una cesin de cuotas o partes de inters, por tratarse de acciones. Si bien es atpico, no existe norma legal que impida que dos sociedades en estado de disolucin se fusionen.

    3.4.5 Disolucin

    La disolucin es el momento en el cual la sociedad suspende el desarrollo de su objeto social y entra en liquidacin. Todas las causales de disolucin de-ben sujetarse a las normas previstas para las reformas del contrato social46, excepto una: la causal general de disolucin por vencimiento del trmino previsto para su duracin en el contrato, si este no fuere prorrogado vlida-mente antes de su expiracin.

    Para este caso excepcional, establece el artculo 219 del C. Co. que la di-solucin de la sociedad se producir, entre los asociados y respecto de terce-ros, a partir de la fecha de expiracin del trmino de su duracin. Constituye este un nico caso, respecto a la disolucin, en el cual no se hace necesario el registro para dar publicidad y oponibilidad a una situacin societaria que normalmente s lo requerira. La ley establece, con un gran sentido prcti-co, la operancia inmediata de esta causal, sin que sea necesario que medie el registro de la respectiva reforma estatutaria. Lo contrario implicara que sociedades que se encuentran disueltas por vencimiento del trmino de su duracin no pudieran ser liquidadas, a menos que hubieran registrado la respectiva reforma al contrato social.

    La causal de disolucin por decisin de autoridad, si bien no opera de ple-no derecho como la causal de vencimiento del trmino, y no es una reforma al contrato social (como s lo son otras causales), deber ser inscrita en el Registro Mercantil, para garantizar la publicidad y los derechos de los acreedores.

    46 A partir de la expedicin de la Ley 1429 de 2010 (artculo 24), la decisin de disolver la sociedad no constituye una reforma estatutaria.

  • 464 465El registro mercantil y las sociedadesel registro mercantil en colombia

    Al darse cualquier otra causal (como la imposibilidad de desarrollar la empresa social, la reduccin del nmero de asociados a menos del requeri-do, o que exceda a ms del nmero permitido, las que expresamente se esti-pulen en el contrato, entre otras), esta deber sujetarse a las reglas previstas para la reforma del contrato social, elevndose su reforma a escritura pbli-ca y efectundose su correspondiente registro para fines de oponibilidad.

    A excepcin del vencimiento del trmino de duracin, todos los docu-mentos que dispongan la disolucin de la sociedad deben ser inscritos en el Registro Mercantil. As pues, si se tratare de causales de disolucin que de-pendan de la decisin del mximo rgano social (como la terminacin de la empresa, extincin de las cosas que constituyen su estructura bsica, reduc-cin o nmero de socios que contravengan su objeto, o las causales previstas en el contrato, entre otras), de haber un acuerdo mayoritario, se declara la di-solucin, se formaliza tal decisin mediante escritura pblica y se inscribe en el Registro Mercantil de la cmara de comercio del domicilio de la sociedad. De haber desacuerdo, se podr solicitar a la Superintendencia de Sociedades que dirima las discrepancias que surjan, relativas a la ocurrencia de las cau-sales de disolucin (artculo 138, Ley 446 de 1998), o someterlo a decisin ar-bitral, si existiere clusula compromisoria (Ley 23 de 1991, artculo 96), lo cual culminara en una decisin administrativa o arbitral que debe ser inscrita en el Registro Mercantil. La decisin de autoridad competente, sea esta un juez civil del circuito (en caso de sociedades no vigiladas, CPC, artculo 627) o por la Superintendencia de Sociedades (Ley 222 de 1995, artculo 84 (5)), culminar forzosamente en la inscripcin de la providencia en el Registro Mercantil. De igual manera, la decisin que libremente adopten los asociados (en virtud del artculo 218 (6) del C. Co.) para disolver la sociedad mercantil, deber igual-mente elevarse a escritura pblica e inscribirse en el Registro Mercantil.

    En cualquiera de los casos en que deba registrarse el documento en que conste la decisin de disolver la sociedad, este generar un impuesto de registro que deber liquidarse como acto sin cuanta, puesto que en l no se incorporan derechos apreciables pecuniariamente. Si bien no existe una mencin expresa dentro del artculo 6 del Decreto 650 de 1996, que deter-mine que dicho acto se liquida como acto sin cuanta, el mismo artculo 6, al expresar que se consideran contratos o negocios jurdicos sin cuanta, en-tre otros [], abre la puerta para que se incorporen a esta lista no taxativa actos como la disolucin societaria.

    Las providencias que provengan de decisin de autoridad competente, en relacin con la disolucin societaria, no generaran el impuesto de regis-tro, toda vez que, segn lo establecido en el artculo 3 del Decreto reglamen-tario 650 de 1996:

    No generan impuesto de registro, la inscripcin y cancelacin de las inscripciones de aquellos actos o providencias judiciales y ad-ministrativas que por mandato legal deban ser remitidas por el funcionario competente para su registro, cuando no incorporan un derecho apreciable pecuniariamente.

    3.4.6 Liquidacin

    Es sabido que la liquidacin generar impuestos de registro por el monto del 0,7 % sobre el patrimonio lquido adjudicado. Este se ha convertido en el acto societario ms cuestionado en materia de impuesto de registro, hasta el punto que la Gobernacin de Antioquia se vio obligada a solicitar un con-cepto del Ministerio de Hacienda para aclarar este tema.

    La consulta planteada por la Direccin de Rentas de la Secretara de Hacienda Departamental al Ministerio de Hacienda, en oficio radicado bajo el nmero 4746 del 26 de enero de 2004, es la siguiente:

    Pregunta: En las liquidaciones de sociedad conyugal, comercial, sucesiones, la base gravable est dada por el activo lquido o por el activo bruto?.

    Respuesta: Dispone la Ley 223 de 1995:artculo 229. Base gravable. Est constituida por el valor in-

    corporado en el documento que contiene el acto, contrato o nego-cio jurdico.

    Por lo tanto, para efectos de la liquidacin y pago del impues-to, en el caso de liquidacin de sociedad conyugal, o de sociedad comercial, no acudimos a los conceptos de activo bruto y de activo lquido. Conforme a lo dispuesto en la ley, se tomar como base gravable el valor por el cual son adjudicados los bienes en cada una de las hijuelas.

  • 466 467El registro mercantil y las sociedadesel registro mercantil en colombia

    No sobra advertir que en el caso de las liquidaciones de socie-dad conyugal, si alguno de los cnyuges es comerciante, y se adju-dican bienes inmuebles, el registro procede tanto en la cmara de comercio como en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos, por lo cual, la base gravable estar conformada por el total de los bienes adjudicados. Si ninguno de los cnyuges es comerciante, el registro de la liquidacin de sociedad conyugal nicamente pro-ceder sobre los bienes inmuebles adjudicados y, por lo tanto, la base gravable estar conformada por el valor de dichos bienes.

    Queda claro, entonces, que la base gravable bajo la cual se liquida el im-puesto de registro est constituida por el valor incorporado en el documen-to que contiene el acto, contrato o negocio jurdico. Este valor incorporado debe ser interpretado como el patrimonio adjudicado, y no como el activo lquido o como el activo bruto. Es fcil confundir estos conceptos, toda vez que el acta final de liquidacin incluye el balance final de la empresa, y en di-cho balance pueden subsistir (aunque no es comn) los activos lquidos, los activos brutos y los pasivos. Sera este el caso de una sociedad cuya acta de liquidacin comprenda pasivos que no hayan sido cancelados por la socie-dad, salvo que los activos hayan sido insuficientes para pagar los pasivos de la sociedad. En este caso, si se trata de una compaa cuya responsabilidad est limitada al monto de los aportes, los asociados no responden, pero tam-poco reciben activos; si no se trata de una sociedad donde se responda hasta el monto de sus aportes, los asociados asumen dicha deuda solidariamente.

    La base para liquidar el impuesto de registro sera el 0,7 % sobre el pa-trimonio lquido adjudicado. Este constituye la base gravable, puesto que es el valor residual de los activos del ente econmico (menos el pasivo externo), plasmado en el acta que debe inscribirse en el Registro Mercantil; para as dar cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 9 del artculo 28 del Cdigo de Comercio, y al artculo 58 del Decreto 960 de 1970.

    El liquidador deber protocolizar, mediante escritura pblica, el acta contentiva de la cuenta final de liquidacin. Esta escritura debe contener, adems, las diligencias de inventario de los bienes de la sociedad, si se tra-ta de sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades. Desde la entrada en vigencia de la Ley 222 de 1995, no es necesario solicitarle a la Superintendencia de Sociedades la aprobacin de la liquidacin.

    Si bien subsiste el requisito de tener que protocolizar en notara el acta final de liquidacin (inciso 3 del artculo 247 del C. Co.), el impuesto de regis-tro se liquida en el momento de la inscripcin del acta final de liquidacin en el Registro Mercantil, a una tarifa del 0,7 % sobre el patrimonio lquido.

    Posteriormente, deber liquidarse el impuesto de registro sobre el valor de los bienes adjudicados en el procedimiento respectivo de tradicin, ante la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos, cuando se trate de bienes inmuebles.

    3.4.7 Reconstituciones

    Las reconstituciones societarias, previstas en el ordenamiento mercantil como mecanismos extraordinarios de preservacin del ente jurdico, consti-tuyen un importante tema en materia de impuesto de registro, puesto que no han sido regulados por el Legislador ni el Ejecutivo.

    La reconstitucin consagrada en el artculo 180 del C. Co. (errneamen-te intitulada fusin impropia), dirigida a aquellas sociedades disueltas que estando en proceso liquidatorio vayan a entregar sus negocios a otra sociedad nueva para que sea esta quien los contine en un plazo no mayor a seis meses; y la reconstitucin del artculo 250 del mismo cdigo, que es-tipula que las sociedades disueltas podrn no liquidarse mediante la cons-titucin de una nueva sociedad que contine la empresa social; estaran, en principio, regidas en materia de impuesto de registro, por las normas que ese impuesto para la constitucin de sociedades.

    Lo anterior implica que el impuesto que deber pagar la nueva socie-dad debe ser liquidado con base en su capital suscrito o social (dependiendo de si es por acciones o por cuotas), y no con base en el aumento de capital o en la cesin de cuotas, como sera el caso de una fusin.

    3.4.8 Conversin

    La conversin opera nicamente cuando se transforma una sociedad co-mercial en una empresa unipersonal, o viceversa. La ley tributaria, y su co-rrespondiente decreto reglamentario, nada tratan sobre la conversin como hecho generador del impuesto de registro.

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    Como qued establecido dentro de la primera parte de este trabajo, no es posible imputar a un hecho que constituye una conversin otro hecho generador. Es decir, no puede liquidarse el impuesto de registro de una con-versin con base en la constitucin de una E.U., toda vez que la constitucin y la E. U. se dan por motivos dismiles: mientras en la constitucin se hace un aporte a una persona jurdica que actuar de forma autnoma e indepen-diente de su constituyente, la conversin se da una vez se reduzca el nmero de asociados a un nmero menor que el permitido por ley (conversin de sociedad a E. U.), o una vez haya ms de un propietario de las cuotas de una E. U. (conversin de E. U. a sociedad).

    Podra afirmarse que, en estricto sentido, no existe un hecho genera-dor que se adece a la conversin, y, por ende, debe considerarse un acto excluido del pago del impuesto de registro. Cualquier intento de liquidar un impuesto sobre este hecho generador, debe dar lugar a una reclamacin de pago de lo no debido.

    3.4.9 Nombramientos, remociones, revocaciones y otros actos sin cuanta

    Este tipo de actos se liquidan como actos sin cuanta, toda vez que no cons-tituyen, en s, una reforma a los estatutos sociales. Sobre este punto, el art-culo 6 del Decreto 650 de 1996, establece que:

    Todos los actos, contratos o negocios jurdicos sin cuanta, es decir, aquellos que no incorporan derechos apreciables pecuniariamen-te a favor de los particulares, sujetos al impuesto de registro, esta-rn gravados con tarifas entre dos (2) y cuatro (4) salarios mnimos diarios legales []. Se consideran como actos, contratos o negocios sin cuanta, entre otros []: los actos de nombramiento, remocin, o revocacin de representantes legales, revisores fiscales, liquida-dores, representantes de los tenedores de bonos, representantes de los accionistas con derecho a dividendo preferencial, y apode-rados en general.

    Se liquidarn tambin como actos sin cuanta, entre otros, los actos por los cuales se reasume la administracin de las sociedades, los relativos al derecho de retiro, las comunicaciones que declaren la existencia de grupos econmicos, situaciones de vinculacin entre sociedades matrices (subordi-nadas y subsidiarias), el programa de fundacin, la inscripcin de escrituras de constitucin y reformas, y dems documentos ya inscritos en otra cmara de comercio (por razn del cambio de domicilio), entre otros.

    3.4.10 Disminucin de capital

    La disminucin de capital es permitida por el artculo 122 del C. Co., al es-tablecer que este podr aumentarse o disminuirse en virtud de la corres-pondiente reforma estatutaria. Las normas que regulan la disminucin de capital se encuentran en el captulo relativo a los aportes a sociedades. Lo anterior es curioso, puesto que de esta forma solo se considera aporte lo que provenga de capitalizaciones externas, desconociendo que las capitalizacio-nes internas tambin influyen en la conformacin del capital.

    La disminucin de capital requerir autorizacin de la Superintendencia de Sociedades, cuando la operacin implique un efectivo reembolso de aportes (artculo 2 (20) del Decreto 1080 de 1996). Cuando la disminucin no implique un efectivo reembolso de aportes (como la disminucin de ca-pital para absorber prdidas de perodos anteriores, y enervar as la causal de disolucin por prdidas), no ser necesaria la autorizacin que emita este organismo de control; toda vez que la garanta de los acreedores, represen-tada en los activos patrimoniales, no sufre desmejora. En este caso, solo ne-cesitara la sociedad efectuar la correspondiente reforma estatutaria, ten-diente a establecer el nuevo monto del capital social.

    Existe la discusin sobre el alcance de la jurisdiccin de la Superintendencia de Sociedades frente a la autorizacin de disminuir el capital cuando se decide hacer reembolsos en sociedades civiles. Sobre este caso, la Superintendencia de Sociedades, en el oficio 68737 de diciembre 18 de 1997, estableci que:

    [] Es claro que a la Superintendencia de Sociedades le correspon-de autorizar la disminucin del capital de cualquier sociedad mer-cantil, sin tener en cuenta el grado de control que ejerza sobre la

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    misma, siempre que dicha operacin implique un efectivo reem-bolso de aportes, independientemente del monto del mismo y de que la sociedad carezca de acreedores.

    Una interpretacin racional de lo anterior sera la de que la atribucin de la Superintendencia, en cuanto a autorizar la disminucin de capital, no est subordinada a un determinado grado de supervisin (inspeccin, vigi-lancia o control), pero s se circunscribe dentro de las empresas sobre las cuales tiene injerencia. Por tanto, una sociedad civil ajena a la jurisdiccin de la Superintendencia de Sociedades, no tendr por qu solicitar autorizacin para disminuir su capital cuando pretenda rembolsar aportes.

    Sera absurda (por desfavorable) la interpretacin segn la cual las so-ciedades ordinarias de minas, las sociedades civiles en general, y aun las so-ciedades comerciales que no se encuentren vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, tuvieran que recurrir a este rgano (que les es extrao) a so-licitar una autorizacin para un trmite donde no existe norma expresa que as lo indique.

    Sea cual fuere la interpretacin que se acoja, la liquidacin del impues-to de registro siempre se liquidar de la misma forma: como acto sin cuan-ta; toda vez que no existe una base positiva o un excedente sobre el cual hacer recaer el gravamen, sino que, por el contrario, existe una disminucin o saldo negativo, haciendo an ms lgico el que dicho impuesto se liquide como acto sin cuanta.

    Conclusin

    Como regla bsica, el sistema generalizado de registro de actos societa-rios, en el derecho comercial colombiano, produce un efecto de publicidad y de oponibilidad muy en la lnea de los artculos 29 (4) y 901 del Cdigo de Comercio. Sin embargo, existen excepciones al registro como fuente de opo-nibilidad, que lo consagran como elemento de validez de ciertos actos y de-cisiones corporativas, tal como se analiz en este documento. La desviacin de la regla general obedece, en casi todos los casos, a haber trasladado cier-tas instituciones desde legislaciones que tienen una significacin registral diferente a la que rige en Colombia. Pero, adems, el registro mercantil tiene

    implicaciones fiscales, fundadas bsicamente en la causacin del impues-to departamental de registro; una herramienta de recaudo que cada vez va adquiriendo mayor importancia para los fiscos regionales, y que, de alguna manera, desplaza recursos del Gobierno central a las regiones, puesto que, si se causa el impuesto de registro, los actos quedan excluidos del impuesto nacional de timbre.

    La trascendencia del registro frente a terceros imprime una innegable connotacin a la responsabilidad que asumen las cmaras de comercio en el manejo del registro pblico mercantil; y en el mensaje que llevan a la co-munidad comercial con los certificados expedidos con base en tal registro. Y para todos los particulares, y para los operadores en los negocios, la consulta del registro pblico es una fuente invaluable de informacin. Los certifica-dos que expide la cmara de comercio constituyen un valiossimo instru-mento en la toma de decisiones y en la seguridad de las operaciones.

    nota: Las subrayas utilizadas son iniciativa de los autores (aun las de los textos literal-mente transcritos).

    BibliografaLongas Londoo, H. (2002). Escisin de sociedades. Manual de trmite,

    Medelln: Dik.Reyes Villamizar, F. (2002). Derecho societario, tomo ii, Bogot: Temis.Sabogal Vergara, R. (2004). La jurisprudencia tributaria del Consejo de

    Estado, Bogot: ICDT.

  • 473

    C A P T U L O V I I I

    La matrcula mercantil y la funcin

    certificadora

    Jorge Hernn Gil EcheverryAbogado de la Universidad del Cauca. especializado en Derecho Comercial y Derecho de Sociedades en la Universidad Javeriana. profesor de posgrado en

    las Universidades del Rosario, Javeriana, Santo Toms y Nacional. rbitro de las cmaras de comercio de Bogot, Cali, Barranquilla, Bucaramanga e Ibagu.

  • 474 475La matrcula mercantil y la funcin certificadorael registro mercantil en colombia

    Resumen

    El sistema registral colombiano est montado sobre la base dual del corres-pondiente a la matrcula del comerciante y la inscripcin de los dems actos y contratos que afectan a dicho comerciante, persona natural o jurdica. Como es de resaltar, el primer ingreso al Registro lo constituye la solicitud de matr-cula y su inscripcin efectiva corresponde al antecedente registral necesario para poder inscribir los dems actos o contratos sujetos a dicha formalidad.

    En este orden de ideas, la importancia de la matrcula aparece de bulto. Sin embargo, las inscripciones no tienen sentido en el mundo jurdico ni en el trfico mercantil si no son certificadas y publicitadas por los entes regis-trales, razn por la que la certificacin se convierte en la funcin primordial de las cmaras de comercio.

    Abstract

    The Colombian registrar system is created on a dual base corresponding to the trader enrolment and inscription of other acts and contracts which affect said trader, natural or legal person. This highlights, that the first entry in the registry constitutes the request for enrolment and its effective inscription co-rresponds to the necessary registry antecedent to be able to register other acts or contracts subject to this formality.

    In this order of ideas, the importance of enrolment appears as a raised lump. Nevertheless, inscriptions have no place in the legal world, nor in that of mercantile traffic if they are not certified and publicised by the registry enti-ties, the reason for which their certification becomes a primordial function in the Chambers of Commerce.

    -1- la maTrcula

    1.1 introduccin

    La matrcula surgi en la Edad Media como una especie de carnetizacin de quienes ejercan el comercio y queran pertenecer a las corporaciones o agremiaciones de comerciantes. Inicialmente funcion con carcter inter-no y fines estadsticos, y despus como un sistema de informacin dirigido a los terceros, respecto a quines detentaban la calidad de comerciantes y a las condiciones en que operaban. A travs de la matrcula se fue desa-rrollando la institucin que hoy se conoce como Registro de Comercio o Registro Mercantil, conformando un sistema de publicidad general enca-minado a informar, no solamente la condicin de comerciante, sino tam-bin determinados actos y contratos que, por su importancia, dispone el legislador que deben ser conocidos por terceros, a quienes afectan de algu-na forma. En Colombia, la matrcula del comerciante apareci regulada por primera vez en la Ley 28 de 1931, en forma parecida a como se regulaba en la legislacin espaola.

    1.2 nocin

    La matrcula consiste en la obligacin que tiene todo comerciante de pre-sentar, ante la respectiva cmara de comercio competente, los documen-tos y la informacin actual referente a su situacin personal, profesional, econmica y financiera, as como la de sus establecimientos de comercio, conforme al formato suministrado para tales efectos. Con razn se ha dicho:

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    a) El registro mercantil, regulado por el artculo 26 del Cdigo de Comercio, tiene por objeto llevar la matrcula de comerciantes y de establecimientos de comercio, as como la inscripcin de los actos, libros y documentos, de acuerdo con las determinaciones legales. De lo anterior se deduce que la matrcula es el registro a que estn obligadas todas las personas que ejercen regularmente el comercio en forma profesional, lo mismo que en relacin con sus establecimientos de comercio (Consejo de Estado, Seccin Primera, Sentencia del 19 de octubre de 1990).

    No cabe duda, pues, de que la matrcula es una forma especial de re-gistro mercantil, realizado por quienes habitualmente ejercen el comercio.

    1.3 caractersticas de la matrcula

    Con el fin de diferenciar plenamente la matrcula, como trmite inicial de la inscripcin de otros documentos, y de otras obligaciones del comerciante, se presentan a continuacin sus principales caractersticas.

    1.3.1 Es pblica

    El registro mercantil en general, y la matrcula en especial, son instituciones pblicas, lo cual implica que cualquier persona tiene derecho a acceder a los archivos de la cmara de comercio referentes a los comerciantes y a los es-tablecimientos de comercio matriculados, pudiendo tomar las anotaciones del caso, obtener copia de los documentos que reposen en el expediente y pedir certificacin sobre cualquiera de los hechos que all consten.

    Precisamente, con el fin de permitir a los terceros en general y en par-ticular a los comerciantes que se desempean en el mismo ramo o en acti-vidades similares y complementarias el acceso informativo respecto de las condiciones personales, patrimoniales y profesionales del comerciante, se dispone que el registro mercantil, incluido todo lo relacionado con la matr-cula, ser pblico. Con el mismo fin se prev la renovacin de la matrcula, para que la informacin a consultar sea reciente.

    1.3.2 Es una obligacin del comerciante

    La matrcula constituye uno de los deberes de todo comerciante y de sus auxiliares, tal como lo establecen los artculos 19, ordinal 1, y 28, ordinal 1, del Cdigo de Comercio. Es ms, representa la principal obligacin de todo co-merciante, a nivel de derecho comparado. Por razn de lo anterior, el incum-plimiento de este deber trae como consecuencia la imposicin de multas y de otras sanciones administrativas.

    El hecho de estar matriculado trae como consecuencia, sobre todo en los pases con sistema dual respecto al derecho privado (Cdigo Civil y Cdigo de Comercio), que el inscrito queda sujeto al estatuto del comerciante.

    La inscripcin de documentos, por el contrario, no constituye propia-mente una obligacin del comerciante, aunque as lo d a entender el artcu-lo 19 del C. Co., solo que, si no se cumple dicha formalidad, el acto o contrato ser inoponible a terceros.

    1.3.3 Est sometida a renovacin

    La matrcula deber renovarse anualmente dentro de los tres primeros me-ses de cada ao (artculo 33 del C. Co.).

    1.3.4 Trmite nico

    La matrcula se realiza por una sola vez, al inicio de las actividades mercan-tiles o al iniciar las operaciones del establecimiento de comercio. Lo anterior no impide, en todo caso, que una misma persona natural, que con anterio-ridad haya ejercido el comercio y se haya retirado de dicha actividad, pueda volver a adquirir nuevamente la condicin de comerciante y, por lo tanto, deba volverse a matricular.

    Al ser la matrcula una formalidad nica e irrepetible, al comerciante o establecimiento de comercio se le asigna un nico nmero y se le abre un solo expediente, los cuales estarn activos mientras no se cancele la respec-tiva matrcula.

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    Con respecto a la norma anterior, se debe tener en cuenta que la fa-cultad oficiosa de las cmaras de comercio para proceder a depurar el RUE se otorg por una sola vez y bajo el supuesto de que los matriculados, al momento de entrar a regir la ley, estn en mora de renovar su matrcula por cinco aos o ms, siempre que no se pongan al da, mximo hasta el 10 de julio de 2015. si los cinco aos en mora se cumplen con posterioridad a la vigencia de la ley, esto es, el 10 de julio de 2014, no se podr aplicar la norma (ley 1727 de 2014, artculo 31).

    1.4 distincin entre matrcula e inscripcin del comerciante

    1.4.1 Regulacin diferente

    En Colombia, dispone el artculo 19 del C. Co., ordinales 1 y 2, que constituye obligacin de todo comerciante cumplir con la matrcula mercantil y con la inscripcin en el Registro Mercantil de los actos, documentos y libros que mande la ley. Aqu, el legislador hace una distincin clara y precisa entre ma-trcula e inscripcin. Reiterando lo expresado en el artculo 26 (ibdem), se dispone que el registro mercantil comprende dos actuaciones diferentes: la matrcula y la inscripcin.

    Por razn de lo anterior, aparentemente, y como se deduce de las nor-mas citadas, nuestra legislacin diferencia la matrcula mercantil de la ins-cripcin de actos y contratos. Sin embargo, los artculos 28 y 37 del mismo Cdigo de Comercio, que corresponden a normas posteriores, equiparan matrcula a inscripcin, como sucede en derecho comparado. As, el artculo 37 habla de la inscripcin o matrcula del establecimiento de comercio. A su vez, el artculo 28 dispone que debern inscribirse en el Registro Mercantil las personas que ejercen profesionalmente el comercio y sus auxiliares. Precisamente, la calidad de comerciante individual o colectivo se adquiere por el ejercicio habitual y profesional de actos de comercio, y, por lo tanto, todo comerciante debe estar inscrito en el registro de comercio.

    Por otra parte, el artculo 31 del C. Co. establece el trmino dentro del cual se deber formular la peticin de matrcula por quienes ejercen el

    comercio en forma individual o colectiva; dando a entender que se trata de un registro diferente al regulado en el artculo 28 bajo el ttulo de ins-cripcin. Igual interpretacin podra surgir del artculo 29, ordinal 2, el cual contempla la matrcula de los comerciantes y las inscripciones, como si se tratara de dos formalismos diferentes. (En todo caso, este precepto deja por fuera la matrcula de los establecimientos de comercio).

    De la interpretacin de las normas antes citadas parecera desprender-se que, en Colombia, los comerciantes como tales (no sus documentos) que-dan sujetos a una doble formalidad: matricularse e inscribirse en la cmara de comercio.

    Con respecto a los comerciantes personas naturales, estos deben inscri-birse dentro del mes siguiente a la fecha en que inicien actividades (artculo 28, ordinal 1), y debern matricularse dentro del mismo trmino (artculo 31, Inciso primero). Lo anterior permitir fcilmente concluir que el comercian-te persona natural cumple con la doble condicin de matriculado e inscrito cuando presenta el formulario de matrcula debidamente diligenciado.

    En relacin con las sociedades comerciales, el asunto no es fcil de re-solver. En efecto, el artculo 28, ordinal 9 del C. Co., dispone la obligatoria inscripcin de la escritura de constitucin de la sociedad (lo que equivale a la inscripcin de la sociedad), pero no fija un trmino especial para hacerlo, como s aparece regulado respecto al comerciante individual. En este even-to se aplica el ordinal 4 del artculo 29, segn el cual la inscripcin podr solicitarse en cualquier tiempo, pero el acto o contrato no producir efectos frente a terceros mientras no se registre. Por el contrario, la matrcula de las sociedades s deber efectuarse dentro del trmino del mes siguiente a la fecha de la escritura pblica de constitucin, adjuntando copia de di-cho documento. En este mismo sentido se manifest la Superintendencia de Sociedades:

    [] y en razn a que el ordenamiento mercantil carece de un tr-mino perentorio para llevar a cabo el registro de la escritura pbli-ca que formalice su constitucin, es claro que tal diligencia puede hacerse en cualquier tiempo; momento a partir del cual se enten-der legalmente perfeccionada la existencia de la sociedad, lo que la habilita para su normal funcionamiento. (Oficio 220-49122, del 29 de julio de 2003).

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    Para enredar ms el asunto, el artculo 32 del C. Co. dispone en qu for-ma se realizar la matrcula de la sociedad, estableciendo el diligenciamien-to y la presentacin de un formulario (Resolucin 1072 de 1996, artculo 2, Superindustria y Comercio). Por su parte, el artculo 34 del C. Co. regula la for-ma en que se registrar (inscribir) la escritura de constitucin de las socie-dades, como si se tratara de un asunto diferente a la tramitacin de la ma-trcula del comerciante colectivo, y dando a entender que el procedimiento de la matrcula constituye una formalidad sustancialmente diferente a la inscripcin de la escritura de constitucin.

    A lo anterior hay que agregar que el artculo 111 del C. Co. tambin regu-la la inscripcin de la sociedad, disponiendo que este trmite se realizar en el domicilio principal de la sociedad, as como en los domicilios secunda-rios. Por lo tanto, en materia de sociedades, parecera que, para el legislador, matrcula e inscripcin son dos asuntos diferentes, y no resultara afortuna-da la prctica generalizada, consistente en solicitar, como requisito de pro-cedibilidad para atender la matrcula, la necesaria presentacin de la copia de la escritura pblica de constitucin; la cual, conforme a la ley, se requiere como soporte para solicitar la inscripcin, mas no para realizar la matrcula. De la interpretacin anterior pueden surgir otra serie de consecuencias in-teresantes: una, consistente en que la sancin prevista en el artculo 37 del C. Co. se impone a la sociedad comercial matriculada, pero no inscrita; y la otra, que la sociedad matriculada, pero no inscrita, resulta inoponible a terceros (artculo 112 del C. Co.). Finalmente, una sociedad matriculada, pero no inscrita, no podr realizar actividades en desarrollo de su objeto social (artculo 116 del C. de Co.).

    Respecto a las sociedades civiles, las cuales no han desaparecido, pese a lo previsto en el artculo 1 de la Ley 222 del 95, resulta evidente que estas debern inscribirse, mas no matricularse, en el Registro Mercantil; precisa-mente porque no tienen la calidad o condicin de comerciantes. Sin em-bargo, otra cosa opina la Superintendencia de Industria y Comercio, entidad que deduce la obligacin de matricularse por parte de las sociedades civiles, de lo previsto en el artculo 1 de la Ley 222 del 95, en los siguientes trmi-nos: Concluy la Corte Constitucional que, a travs de la citada disposicin, al equiparar los regmenes de todas las sociedades, el legislador estatuy cargas y deberes a las sociedades civiles que antes no tenan (Concepto 2028705 del 20 de mayo de 2002).

    Para aclarar el punto anterior, es importante destacar que la norma ex-presa lo siguiente: cualquiera que sea su objeto, la sociedades comercia-les y civiles estarn sujetas, para todos los efectos, a la legislacin mercantil.

    Resulta que la legislacin mercantil, en sus artculos 19, 26, 29 y 31 esta-blece la formalidad de la matrcula nicamente en cabeza del comerciante, y, como bien se deduce del artculo 10 (ibd.), solamente tendrn la calidad de comerciantes quienes habitualmente y profesionalmente realicen actos de comercio1; los cuales, por el mismo objeto social de la sociedad civil, no constituyen su actividad profesional. Por lo anterior, compartimos plena-mente la siguiente opinin del doctor Sann:

    Partiendo de la premisa de que las sociedades civiles existen y son diferentes a las sociedades mercantiles, y de que su caracterstica diferenciadora radica en no desarrollar objeto mercantil, puede concluirse que por su naturaleza, objeto y operacin, las socieda-des civiles no son comerciantes. De manera que a estas se aplica toda la regulacin de las so